Luật so sánh là một lĩnh vực luật học xuất hiện khá lâu ở nhiều nước trên thế giới và đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra những sự tương thích giữa các hệ thống pháp luật bằng việc nghiên cứu, giới thiệu, so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau dựa trên những tiêu chí nhất định và áp dụng những kinh nghiệm lập pháp thích hợp của các hệ thống pháp luật này vào hệ thống pháp luật khác.

Luật so sánh phát triển rất sớm. Sự phát triển của nó gần như gắn liền với sự xuất hiện và phát triển của thương mại và hợp tác quốc tế.

Ngay từ thế kỷ 5-4 trước Công nguyên, nhà triết học nổi tiếng Aristote đã từng có những hoạt động so sánh pháp luật mà cụ thể là so sánh các thể chế Hiến pháp của các quốc gia thành phố ở Hy Lạp.

Dưới thời Trung cổ, thời kỳ luôn có sự đối lập và tranh chấp về vai trò và khả năng điều chỉnh các quan hệ xã hội của các quy định của Nhà thờ và của Nhà nước, các nhà luật cũng đã có những so sánh "vi mô" trong các lĩnh vực pháp luật về hợp đồng, về thương mại và về luật biển.

Vào năm 1748, khi cho xuất bản cuốn "Tinh thần pháp luật", Montesquieu cũng đồng thời nghiên cứu và phân tích so sánh các hình thức Nhà nước. Ông đã phát triển khái niệm "đạo luật", "pháp luật" với tính cách là những hiện tượng xã hội, là nguồn gốc của sự khác biệt giữa các trật tự pháp luật. Đây được coi là tiền đề lý luận rất cơ bản để hình thành và phát triển môn khoa học luật so sánh.

Thế kỷ 19 là thế kỷ của sự bùng nổ của sự phát triển của các giao lưu kinh tế, thương mại và khoa học, trong đó có sự giao lưu về pháp luật. Trong thế kỷ này, nhà triết học nổi tiếng người Đức Feuer Bach đã so sánh Bộ luật dân sự (Code civil) với pháp luật của đạo Hồi, Hindu, tư tưởng cũng như pháp luật theo trường phái Khổng tử.

Tuy nhiên, luật so sánh hiện đại mới thực sự phát triển kể từ nửa sau của thế kỷ 19. Vào năm 1869 "Hiệp hội so sánh lập pháp" được thành lập tại Pháp. Năm 1876, "Uỷ ban so sánh lập pháp" thuộc Bộ tư pháp Anh được thành lập và "Hội lập pháp so sánh" ở Anh cũng được thành lập vào năm 1898. Những Hội và Uỷ ban này được thành lập nhằm mục đích học tập kinh nghiệm làm luật ở nước ngoài. Năm 1900, tại Paris, các nhà nghiên cứu luật so sánh đã tổ chức Hội nghị về luật so sánh. Tháng 7 năm 1950 tại London, dưới sự bảo trợ của UNESCO, Uỷ ban luật quốc tế so sánh dã được thành lập. Thời kỳ này xuất hiện nhu cầu và điều kiện để nhất thể hoá tư pháp (private law), hình thành một "ngành luật tư quốc tế".

Cách đây 1/4 thế kỷ, luật so sánh chỉ được biết đến ở một số nước phát triển và trong số lượng hạn chế các nhà nghiên cứu pháp luật. Hiện nay, luật so sánh đã trở thành một yếu tố cần thiết cho sự phát triển của các môn khoa học pháp lý và văn hoá pháp lý. Luật so sánh được chú trọng phát triển ở nhiều nước, nhất là ở những nước có mức độ giao lưu kinh tế, văn hoá và khoa học kỹ thuật cao, có nhiều tiềm năng nhất thể hoá. Luật học so sánh đặc biệt phát triển ở các nước như châu Âu, đặc biệt là ở Thuỵ Sỹ, Pháp, Đức và ở Canada, Mỹ.

ở Liên Xô, luật so sánh hầu như không có cơ hội phát triển trước những năm 50. Lúc đó Liên Xô nằm trong sự bao vây của thế giới tư bản. Những giao lưu kinh tế, chính trị hạn chế do chính sách cấm vận của thế giới TBCN đối với nước Nga Xô-viết. Sau này, khi phe XHCN hình thành, vai trò của Liên Xô trên trường quốc tế được khẳng định thì luật so sánh bắt đầu có những cơ hội để phát triển ở Liên Xô và các nước XHCN khác. ở các nước XHCN Đông Âu trước đây, luật so sánh cũng có những sự phát triển nhất định mặc dù lúc đó nó không được chú trọng như hiện nay. có thể nhìn thấy thực trạng này dưới hai phương diện. Thứ nhất, luật so sánh có phạm vi nghiên cứu chủ yếu là hệ thống pháp luật của các nước XHCN. Trên phương diện này chúng ta thấy luật so sánh ít có cơ hội để được chú trọng. Lý do là vì pháp luật các nước XHCN chịu ảnh hưởng chung, khá phổ biến và sâu sắc của các quan điểm Mác - Lênin về nhà nước và pháp luật, của hệ thống pháp luật Xô-viết. Nhiều sự tương đồng trong hệ thống pháp luật các nước XHCN đã không làm cho việc so sánh pháp luật trở thành mối quan tâm đặc biệt của khoa học pháp lý. Chính những sự tương đồng lớn như thế đã dẫn tới sự hình thành một truyền thống pháp luật mới - truyền thống pháp luật XHCN. Thứ hai, xét trong quan hệ với các quốc gia tư bản chủ nghĩa thì luật so sánh đã có những bước phát triển nhất định mặc dù ở thời điểm đó, việc nghiên cứu và áp dụng những điểm được coi là "ngoại lai" đối với pháp luật XHCN như tự do hợp đồng, công ty cổ phần, chứng khoán, phá sản ít khi có cơ hội được chào đón. Hơn nữa, trong những năm dài của chiến tranh lạnh, trong sự đối đầu và thù địch từ phía các nước tư bản và các thế lực phản động quốc tế, trong sự giao lưu quốc tế hạn chế, nhất là về chính trị và pháp lý, không thể dễ dàng phát sinh nhu cầu bức thiết phải nghiên cứu luật so sánh. Tuy nhiên, trong bối cảnh đó, khoa học luật so sánh cũng đã có những sự phát triển tương đối rõ nét. ở Liên Xô, trong một số cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật, khoa học luật so sánh đã có những bước phát triển nhất định. Tại Viện nhà nước và pháp luật - Viện hàn lâm khoa học Liên Xô trước đây, nhiều hoạt động nghiên cứu luật so sánh đã được tiến hành. Trong Tạp chí nhà nước và pháp luật Xô-viết thường xuyên có chuyên mục giới thiệu về nhà nước và pháp luật nước ngoài dưới góc độ luật so sánh. Trong phần lớn các môn học luật ở các cơ sở đào tạo đều có những chương hoặc phần học giới thiệu về pháp luật nước ngoài. Đã xuất hiện không ít những môn học có thể được coi là những điều kiện tiền đề của luật so sánh. Ví dụ: môn học luật Hiến pháp nước ngoài được dạy ở nhiều trường đại học và khoa luật; môn luật dân sự và thương mại nước ngoài được dạy phổ biến ở các cơ sở đào tạo cử nhân luật chuyên ngành quốc tế mà đặc biệt là ở Trường đại học quan hệ quốc tế Moskva.

Tại Hungary, Ba Lan, luật so sánh có sự phát triển rõ nét hơn. Hungary có thể được coi là những nơi luật so sánh có sự phát triển mạnh nhất trong số các nước XHCN trước đây. Nhiều nhà luật học Hungary đã nghiên cứu các vấn đề khác nhau của luật so sánh trên cơ sở học thuyết của chủ nghĩa Mac - Lênin về nhà nước và pháp luật và đã đưa ra nhiều quan điểm mới, cách đánh giá mới về các hệ thống và truyền thống pháp luật. Trong số đó cần kể đến viện sĩ Viện hàn lâm khoa học Hungary, tiến sĩ Gyula Eorsi. Viện sĩ Eorsi năm 1979 đã công bố một công trình khoa học rất có giá trị về luật so sánh: Luật dân sự (luật tư) so sánh (). Trong tác phẩm này viện sĩ Eorsi đã phân tích và so sánh nhiều hệ thống pháp luật khác nhau và phân loại chúng thành nhiều loại (law types) và nhóm (law groups). Sự phân tích và so sánh pháp luật XHCN và pháp luật TBCN trong công trình của viện sĩ Eorsi rất có ý nghĩa đối với việc phát triển luật học so sánh trên quan điểm và cách tiếp cận Mác - Lênin.

ở Việt Nam, luật học so sánh cũng được giới thiệu sơ lược trong thời kỳ bao cấp. Tuy nhiên, có thể nói rằng luật so sánh hầu như không được chú trọng lắm ở nước ta trong thời kỳ này. Điều này có thể được giải thích bởi những lý do chính sau đây:

- Khoa học pháp lý không phát triển và thiếu vị trí xứng đáng trong nền khoa học nước ta trong thời kỳ bao cấp. Do phần lớn các vấn đề được giải quyết bằng kế hoạch hoặc bằng mệnh lệnh hành chính nên hệ thống pháp luật chưa được chú trọng, đặc biệt là pháp luật dân sự và kinh tế. Rõ ràng, ngay bản thân nhiều ngành luật thực định còn chưa phát triển thì luật so sánh không đựoc chú ý là điều dễ hiểu;

- Quan hệ hợp tác đối ngoại của nước ta diễn ra chủ yếu với các nước XHCN trước đây. Sự tương đồng giữa các hệ thống pháp luật của các nước XHCN ở nhiều khía cạnh, ở nhiều lĩnh vực, sự tồn tại của các Hiệp định chung hoặc các Điều lệ chung điều chỉnh các quan hệ kinh tế đối ngoại giữa các nước XHCN làm cho nhu cầu tìm hiểu các hệ thống pháp luật của các nước đối tác không trở thành điều kiện quan trọng cho việc phát triển các quan hệ này;

Điều kiện thông tin của đất nước ta trong những năm chiến tranh và sau đó là thời kỳ bao cấp cũng không cho phép các luật gia mở rộng phạm vi nghiên cứu của mình tới các quốc gia TBCN.

Tuy nhiên, trong thời kỳ này, ở miền Nam, luật so sánh, do những yếu tố lịch sử nhất định đã có những bước phát triển. Một trong những người có sự đóng góp cho việc truyền bá luật so sánh là Tiến sỹ Ngô Bá Thành và luật sư Vũ Văn Mẫu. Tiến sỹ Ngô Bá Thành đã có nhiều công trình về luật so sánh, đặc biệt là cuốn sách "Một số ứng dụng của luật so sánh" xuất bản năm 1964 tại Sài Gòn (). Công trình này là tập hợp một số nghiên cứu của TS. Ngô Bá Thành về luật so sánh. Đặc biệt, trong phần đầu của cuốn sách, TS. Ngô Bá Thành đã làm rõ một số vấn đề lý luận quan trọng của luật so sánh như chức năng của luật so sánh, phương pháp tiếp cận luật so sánh ().

Miền Nam trong thời kỳ của chính quyền Sài Gòn đã là thành viên của "Hiệp hội pháp lý quốc tế" thuộc UNESCO mà Uỷ ban luật so sánh là cơ quan lãnh đạo.

Từ năm 1986, khi Nhà nước ta thi hành chính sách mở cửa, hội nhập khu vực và hợp tác quốc tế, việc nghiên cứu pháp luật của các nước, pháp luật quốc tế để tạo ra những cơ sở pháp lý vững chắc cho việc mở rộng quan hệ hợp tác quốc tế, đặc biệt trong lĩnh vực kinh tế đã thúc đẩy sự phát triển luật so sánh ở Việt Nam. Vào thập niên 90, nền kinh tế nước đã có những sự hoà nhập nhanh chóng với các nước trong khu vực và cộng đồng thế giới. Việt Nam đã gia nhập ASEAN năm 1995, là thành viên của APEC từ năm 1998, đang tích cực chuẩn bị những điều kiện cần thiết để gia nhập WTO. Các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam ngày càng nhiều. Tất cả những điều này dẫn tới nhu cầu hiểu biết pháp luật nước ngoài, pháp luật quốc tế để so sánh với pháp luật của quốc gia. Luật so sánh xuất hiện ở Việt Nam như một nhu cầu tự nhiên với những điều kiện tương đối chín muồi.

- Thứ nhất, khoa học pháp lý Việt Nam, hệ thống pháp luật Việt Nam đã có những bước phát triển to lớn kể từ năm 1986 trở lại đây;

- Thứ hai, và nhất là hiện tại đất nước ta đang xúc tiến mạnh mẽ quá trình hội nhập toàn cầu và khu vực trong xu thế toàn cầu hoá của nhân loại. Sự cần thiết phải chú trọng phát triển luật so sánh có thể được lý giải không chỉ bởi tầm quan trọng của luật so sánh mà cả bởi những lý do sau đây. Trong điều kiện quốc tế hoá và toàn cầu hoá các luật gia nước ta phải tham gia vào nhiều giao dịch với các cá nhân, tổ chức nuớc ngoài và các tổ chức quốc tế. Các luật gia nước ta ngày nay không chỉ phải am hiểu pháp luật của đất nước ta. Họ phải hiểu biết pháp luật của các nước để xử lý các vấn nảy sinh từ các giao dịch, các quan hệ hợp tác và cả trong các quan hệ cá nhân như hôn nhân, lao động, thừa kế v.v. Sự phụ thuộc lẫn nhau và sự đoàn kết giữa các dân tộc là một tất yếu trong thời kỳ hiện nay. Thế giới trở thành một thể thống nhất. Xu hướng toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới diễn ra với tốc độ ngày càng cao. Không một quốc gia nào có thể phát triển một cách biệt lập. Không một quốc gia nào muốn phát triển mà lại có thể và tự cho mình đứng ngoài "cuộc chơi" chung. Quan điểm, hành động, sự thịnh vượng hoặc sự nghèo đói của dân tộc này sẽ ảnh hưởng đến dân tộc khác. Vấn đề này không chỉ là sự quan tâm của các nhà chính trị, mà còn là sự quan tâm của các nhà kinh tế học, các luật gia. Bên cạnh vấn đề học thuật, sự đòi hỏi của thực tiễn làm người ta phải quan tâm đến luật nước ngoài. Sự dịch chuyển của con người, của hàng hoá và tư bản ngày càng có xu hướng xuyên quốc gia. Các quan hệ quốc tế ngày càng trở nên quan trọng và phổ biến trong mọi lĩnh vực. Việc thiết lập một trật tự pháp lý điều chỉnh các quan hệ này là nhiệm vụ của mọi quốc gia. Để làm được việc này, các quốc gia phải mở cửa ra thế giới bên ngoài, phải hiểu biết luật nước ngoài.

- Thứ ba, nghiên cứu pháp luật so sánh sẽ góp phần hoàn thiện pháp luật của đất nước ta. Pháp luật, ở mức độ nhất định, thể hiện những thành quả, những giá trị chung của nền văn minh nhân loại. Vì vậy, luật so sánh cho phép các nhà luật học có điều kiện nhìn nhận và đánh giá hệ thống pháp luật của đất nước ta trong sự đối sánh với hệ thống pháp luật các nước và pháp luật quốc tế. Những kinh nghiệm, những thành công, thất bại của các hệ thống pháp luật khác đều có giá trị tham khảo rất lớn cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của đất nước, đặc biệt là trong bối cảnh hiện nay.

- Trong thế giới toàn cầu hoá, khi mà các hệ thống chính trị, kinh tế và kể cả văn hoá luôn có xu hướng xích lại gần nhau thì mỗi hệ thống pháp luật không thể tồn tại cách biệt hoàn toàn với nhau hoặc đối lập nhau. Sự hoà hợp, sự tương thích giữa các hệ thống pháp luật sẽ làm giảm những nguy cơ xung đột pháp luật do sự bất đồng về khái niệm. Hơn thế nữa, sự tương thích, sự hoà nhập giữa các hệ thống pháp luật tạo điều kiện hết sức thuận lợi cho việc hợp tác kinh tế, thương mại và văn hoá giữa các quốc gia. Ngày nay, nhiều liên minh quốc gia đã đạt tới việc hình thành hệ thống pháp luật chung cho các quốc gia. Điển hình là Liên minh Châu Âu. Trên phạm vi toàn cầu, hệ thống pháp luật của WTO đã trở thành những qui tắc xử sự chung cho các quốc gia trong lĩnh vực thương mại. Các qui định và các tiêu chuẩn về lao động của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) cũng đang trở thành các chuẩn mực chung cho nhiều quốc gia. Để có được những sự nhất thể hoá hoặc tương thích hoá pháp luật như vậy, các quốc gia đã thực hiện rất nhiều hoạt động nghiên cứu so sánh để đi tìm cái chung của các hệ thống pháp luật, sự tiến bộ của từng hệ thống pháp luật, tìm những nhân tố phát huy hiệu quả, phát huy giá trị của pháp luật trong từng hệ thống. Như vậy, luật so sánh có mục đích là góp phần thống nhất pháp luật hoặc xích gần các hệ thống pháp luật khác nhau. Trong xu hướng nhất thể hoá pháp luật đang diễn ra ở một số khu vực thì vai trò của luật so sánh càng được nâng cao. Theo nghĩa đó, luật so sánh có chức năng là tạo điều kiện để quốc tế hoá pháp luật. Mặc dù luật so sánh không phải là một dạng pháp luật thực định của quốc gia hay luật quốc tế song khi đất nước ta đang ở trong tiến trình hội nhập quốc tế, việc đẩy mạnh nghiên cứu luật so sánh là yêu cầu khách quan và quan trọng hiện nay.

- II -

Thực trạng luật so sánh ở Việt Nam

và mục tiêu nghiên cứu đề tài

2.1. Thực trạng nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh ở Việt Nam

Như đã nêu trên, luật so sánh ở Việt Nam xuất hiện muộn hơn rất nhiều so với các nước khác và chỉ mới được thực sự chú ý ở Việt Nam những năm gần đây khi Nhà nước chủ trương mở cửa và hợp tác, làm bạn với các quốc gia có chế độ chính trị xã hội khác nhau. Một trong những trở ngại của quá trình này chính là sự khác nhau về pháp luật, đặc biệt là pháp luật thương mại. Sự khác nhau này đã cản trở giao lưu hàng hoá, lưu chuyển vốn và đầu tư. Chính vì vậy, cùng với sự mở rộng giao lưu quốc tế là sự phát triển của hợp tác về pháp luật. Trong bối cảnh đó, các hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật đã được triển khai nhằm phục vụ cho các hoạt động lập pháp, tạo ra các tương thích để loại bỏ những trở ngại nêu trên. Trong khi xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật, đặc biệt là các Bộ luật, các cơ quan lập pháp và cơ quan nghiên cứu của Việt Nam đã tiến hành nghiên cứu và so sánh các văn bản pháp luật của một số nước về những lĩnh vực thích ứng. Chẳng hạn, để xây dựng Bộ luật dân sự, các cơ quan lập pháp Việt Nam đã tiến hành các nghiên cứu so sánh 12 Bộ luật dân sự của các nước như Bộ luật dân sự Nhật bản, Bộ luật dân sự Pháp. Tương tự như vậy, khi xây dựng Luật phá sản, chúng ta đã tiến hành nghiên cứu Luật phá sản của Thuỵ Điển, Cộng hoà Liên Bang Đức và một số nước khác. Có thể kể ra hàng loạt các nghiên cứu so sánh đã được thực hiện trong hoạt động lập pháp của đất nước. Rõ ràng, ở nước ta việc nghiên cứu luật so sánh đã bắt đầu được chú trọng.

Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng, hướng nghiên cứu luật so sánh ở Việt Nam chưa thực sự rõ rệt, sâu sắc và có cơ sở lý luận. Các nghiên cứu chỉ dừng lại ở việc đáp ứng các đòi hỏi trước mắt của hoạt động lập pháp. Chưa có những công trình nghiên cứu toàn diện về luật so sánh. Chính vì vậy, các nghiên cứu so sánh mà các cơ quan xây dựng pháp luật thực hiện được trong những năm vừa qua mang tính chất tình thế.

Hoạt động nghiên cứu luật so sánh cũng được triển khai ở một số cơ sở nghiên cứu và đào tạo.

- ở Viện Nhà nước và Pháp luật, Trung tâm luật so sánh đã được thành lập hơn mười năm nay. Trung tâm này cũng đã hết sức cố gắng để tạo ra những bước đột phá nhất định trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, do chưa được chú trọng đúng mức, nhất là về cơ sở vật chất và đội ngũ cán bộ nghiên cứu, hoạt động của trung tâm này cũng chưa tạo ra được những bước phát triển có chiều sâu cho lĩnh vực luật so sánh. ở Viện Nhà nước và Pháp luật Trung tâm KHXH và NV, việc giảng dạy luật so sánh được thực hiện với thời lượng rất ngắn (10 tiết) đối với sinh viên sau đại học.

- Viện nghiên cứu khoa học pháp lý Bộ Tư pháp là nơi cũng có nhiều hoạt động nhằm thúc đẩy sự phát triển luật so sánh ở Việt Nam. Với sự giúp đỡ của CIDA, một số nghiên cứu chuyên đề dưới góc độ luật so sánh đã được thực hiện. Tuy nhiên, hoạt động của Viện chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu, do Viện không có chức năng đào tạo cử nhân luật và bị hạn chế trong việc đào tạo sau đại học. Viện không thực hiện bất cứ khoá đào tạo chính thức nào về luật so sánh mà chỉ mới tiến hành 2 lớp bồi dưỡng về phương pháp luận so sánh cho các cán bộ của các cơ quan đang tiến hành xây dựng pháp luật.

Trong một cơ sở đào tạo luật ở nước ta như Trường đại học luật Hà Nội, Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh, Khoa luật Trường ĐHKHXH và NV Hà Nội cũng đã có một số cố gắng nhằm đưa luật so sánh vào giảng dạy.

- Tại Trường đại học luật Hà Nội, bộ môn luật so sánh đang ở trong giai đoạn chuẩn bị thành lập. Trường đang xúc tiến việc xây dựng chương trình và chuẩn bị các điều kiện khác cho việc đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy. Đề tài hiện đang được tiến hành sẽ có ý nghĩa rất lớn đối với sự hoàn thiện chương trình môn luật so sánh cũng như việc sớm triển khai giảng dạy luật so sánh.

- ở trường đại học luật thành phố Hồ Chí Minh, bộ môn luật so sánh cũng được thành lập. Tuy nhiên do thiếu chương trình cụ thể và đội ngũ giáo viên nên việc giảng dạy luật so sánh ở đây do một số chuyên gia nước ngoài thực hiện một cách thiếu hệ thống. Tuy nhiên, bước đầu Trường cũng đã thu được những thành công nhất định trong việc truyền bá luật so sánh.

- ở Khoa luật Trường Đại học quốc gia Hà Nội việc giảng dạy luật so sánh cũng chưa được tiến hành thường xuyên như một môn học. Một số chuyên viên của Trung tâm luật so sánh tham gia giảng dạy theo các chuyên đề. Luật so sánh ở đây được kết cấu với thời lượng là 30 tiết. Tuy nhiên, việc giảng dạy chỉ áp dụng thí điểm với sinh viên đại học trong một số Dự án hợp tác quốc tế.

Nhìn chung, tuy có những cố gắng nhất định nhằm giảng dạy luật so sánh song thực tế là việc đưa luật so sánh vào chương trình đào tạo luật của các cơ sở đào tạo cử nhân luật trong nước chưa thực sự đáp ứng yêu cầu của cuộc sống. Khoa học luật Việt Nam đến này vẫn thiếu các chuyên gia giỏi về luật so sánh. Luật so sánh còn mới đối với đa số luật gia Việt Nam, kể cả những luật gia do tính chất công việc cần phải so sánh pháp luật.

Để luật so sánh có thể được phát triển thực sự ở Việt Nam, góp phần xứng đáng vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật của đất nước thì cần phải có một số thay đổi nhất định trong cách nhìn nhận và triển khai nghiên cứu luật so sánh.

Về nhận thức. Để luật so sánh phát triển một cách đầy đủ và thuận lợi ở Việt Nam, chúng ta cần phải khắc phục hai quan điểm trái ngược nhau về vai trò và vị trí của luật so sánh. Các quan điểm này tồn tại không chỉ ở luật gia của các nước mà ngay cả trong nhiều luật gia của nước ta. Quan điểm thứ nhất coi luật so sánh là vô bổ, không có ích. Quan điểm này thường có cội nguồn ở sự nhận thức sai lệch của một số người về mức độ phát triển của pháp luật nước mình, coi nó hoàn thiện cao hơn so với pháp luật các nước khác hoặc quá nhấn mạnh đến bản sắc riêng biệt của dân tộc nên không chấp nhận bất cứ sự ngoại lai nào trong hệ thống của mình. Quan điểm thứ hai thì quá nhấn mạnh vai trò của luật so sánh, coi luật so sánh như là một công cụ để cải tiến hệ thống pháp luật của quốc gia. Không ít các luật gia, khi xây dựng một qui phạm hay một định chế pháp luật vẫn thường dựa vào kinh nghiệm của nước ngoài để làm cơ sở chứng minh mà đôi khi không chú ý đến thực tiễn của đất nước.

Quan niệm đúng về luật so sánh phải được xây dựng trên sự hiểu biết đúng về vai trò tích cực cũng như những hạn chế của nó và đặc biệt là thực tế hiện tại của đất nước. Phải thừa nhận rằng, trong nhiều lĩnh vực pháp luật, Việt Nam cũng được coi là quốc gia chậm tiến và thiếu kinh nghiệm. Với xu thế hội nhập hiện nay của đất nước, chúng ta cần tiếp nhận những tinh hoa của nền văn minh pháp lý nhân loại thông qua sự sàng lọc của luật so sánh.

Về cách tiếp cận luật so sánh. Các nghiên cứu so sánh vĩ mô đã cho thấy rằng, hệ thống pháp luật của các quốc gia độc lập có chủ quyền suy cho cùng đều được phân về một số truyền thống pháp luật nhất định. Chúng ta đã biết đến truyền thống pháp luật kiểu Châu Âu lục địa (civil law) với hai nhánh chủ đạo là La mã và Giéc manh; truyền thống pháp luật common law được đại diện chủ yếu bởi truyền thống pháp luật của Anh và của Mỹ, truyền thống pháp luật Hồi giáo. Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật của các quốc gia tiến hành xây dựng CNXH như Liên Xô và các nước Đông Âu trước đây, Trung Quốc, Việt Nam, Cu Ba, CHDCND Triều Tiên hiện nay được coi là hệ thống pháp luật XHCN.

Trong bối cảnh của xu thế hội nhập và giao lưu quốc tế hiện nay, với sự đa dạng các hệ thống pháp luật như vậy, sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam cần tránh tình trạng chịu ảnh hưởng một chiều. Pháp luật Việt Nam hiện đang chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật của nhiều nước đại diện cho nhiều truyền thống khác nhau. Thông qua sự nỗ lực của giới luật gia Việt Nam và chủ yếu bằng con đường hợp tác phát triển, pháp luật của các châu lục đang có dấu ấn khác nhau trong nhận thức của giới pháp lý và ít nhiều trong pháp luật hiện hành của Việt nam. Phải thừa nhận xu hướng phát triển với những đặc trưng riêng của các hệ thống pháp luật trên thế giới chưa thể xoá bỏ ngay được cho dù toàn cầu hoá đang diễn ra trên nhiều bình diện và với qui mô và cường độ rất lớn. Chính vì vậy, trong hoạt động nghiên cứu, các luật gia Việt Nam khi đi tìm giải pháp cho hệ thống pháp luật Việt Nam phải tiếp xúc với những vấn đề cụ thể của các hệ thống pháp luật có bản sắc không giống nhau. Thông thường, khi chuẩn bị cho một hoạt động lập pháp, các nhà luật học và lập pháp Việt Nam tham khảo những vấn đề quan tâm trong các truyền thống pháp luật khác nhau. Vì vậy, khi tiếp cận các hệ thống và các truyền thống pháp luật khác nhau, cần tính đến mối liên hệ nội tại của một trật tự pháp luật nhất định. Những vấn đề cụ thể mà chúng ta tìm kiếm để học hỏi chỉ phát huy tác dụng khi chúng tồn tại trong trật tự pháp luật ở nước đó. Thực tế đã cho thấy rằng, một quy định pháp luật sẽ có hiệu quả tốt ở hệ thống pháp luật này nhưng không thể ở hệ thống pháp luật khác. Cách tiếp cận khi thực hiện các hoạt động nghiên cứu luật so sánh phải là cách tiếp cận toàn diện và tổng thể.

2.2. Mục tiêu của đề tài

Xuất phát từ sự cần thiết của luật so sánh và thực trạng phát triển của luật so sánh ở nước ta, Đề tài cấp Bộ về khả năng đưa luật so sánh vào giảng dạy ở các trường đại học và khoa luật được thực hiện nhằm những mục tiêu cụ thể sau đây:

- Cung cấp các luận cứ khoa học và thực tiễn cho việc triển khai công tác nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh tại các trường đại học luật, khoa luật ở Việt Nam, cụ thể là:

+ Làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản của luật so sánh như đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu, vai trò và những tiêu chí mà luật so sánh sử dụng trong khi nghiên cứu các hệ thống pháp luật khác nhau. Đây chính là cơ sở lý luận để thiết kế chương trình và giáo trình giảng dạy luật so sánh trong các trường luật và khoa luật ở Việt Nam;

+ Khảo sát xã hội học nhằm cung cấp những cơ sở thực tiễn cho việc đưa luật so sánh vào giảng dạy trong các trường đại học luật và khoa luật;

+ Xác định một số điều kiện tiền đề cần thiết để đưa luật so sánh vào giảng dạy trong các trường đại học luật và khoa luật;

- Bước đầu nghiên cứu các hệ thống pháp luật và các truyền thống pháp luật được phân loại một cách phổ biến trong nhiều trường phái luật học khác nhau như truyền thống civil law, common law, truyền thống luật Hồi giáo và các hệ thống pháp luật của một số nước có những đặc thù riêng.

- Phác thảo chương trình môn học luật so sánh căn cứ vào nội dung, thời lượng và phương pháp giảng dạy hiện hành trong Trường đại học luật Hà Nội, các trường và khoa luật khác. Chương trình giảng dạy môn luật so sánh với những nội dung cụ thể sẽ có giá trị tham khảo rất lớn cho Bộ môn Luật so sánh của Trường đại học luật Hà Nội và các cơ sở đào tạo luật khác trong việc xây dựng và trình Hội đồng khoa học Trường ban hành chính thức chương trình môn luật so sánh.

- Bước đầu dự kiến đề cương giáo trình môn luật so sánh để làm cơ sở cho việc thống nhất tương đối về kết cấu và nội dung của môn học này.

2.3. Phương pháp luận nghiên cứu của Đề tài

Luật so sánh là một lĩnh vực khoa học có phạm vi và đối tượng nghiên cứu rất rộng bởi nó động chạm tới hệ thống pháp luật không chỉ của mỗi quốc gia riêng biệt mà truyền thống pháp luật của một nhóm quốc gia nhất định. Thoạt nhìn, chúng ta sẽ khó nhận thấy những giá trị chính trị, tư tưởng trong các quan điểm của luật so sánh. Đôi khi người ta cảm nhận rằng nếu đứng dưới góc độ luật so sánh thì khó có thể có các quan điểm khác nhau về hệ thống pháp luật, truyền thống pháp luật cũng như bản chất pháp luật. Thực tế, các luật gia theo những xu hướng khác nhau có thể theo những quan điểm khác nhau khi tiếp cận luạat so sánh. Những quan điểm khác nhau này phản ánh phương pháp luận khoa học của họ. Các học giả tư sản khi tiếp cận luật so sánh thường bỏ qua những yếu tố chính trị, bản chất giai cấp của pháp luật nói chung và của những chế định pháp luật cụ thể. Các nhà luật học so sánh ở các nước XHCN trước đây đã phát triển luật học so sánh ở khía cạnh so sánh bản chất. Chẳng hạn, trong tác phẩm Luật dân sự (luật tư) so sánh, Tiến sỹ Eorsi đã tiến hành so sánh không chỉ các truyền thống pháp luật khác nhau mà còn so sánh bản chất giữa pháp luật tư sản và pháp luật XHCN (). Điều này có nghĩa là luật so sánh cần có thêm tiêu chí về bản chất pháp luật.

Tuy nhiên, khi tiến hành các nghiên cứu luật so sánh, Nhóm nghiên cứu cố tránh để không lặp lại sự so sánh bản chất pháp luật đơn thuần chỉ nhằm mục đích phê phán. Nhiều nhà luật học XHCN trước đây đã phạm phải nhược điểm này. Các bài viết về pháp luật tư sản đều nhằm mục đích phê phán là chủ yếu nên khó thấy được những giá trị xã hội của pháp luật tư sản, tính thống nhất và hoàn thiện của nó về kỹ thuật lập pháp và hiệu quả áp dụng. Nhóm nghiên cứu đề tài cố gắng tiếp cận các hệ thống pháp luật một cách biện chứng, đặt chúng trong mối liên hệ với những sự phát triển tiến bộ của nhân loại.

Khi tiến hành những nghiên cứu bước đầu về luật so sánh, Nhóm nghiên cứu lấy các quan điểm của Chủ nghĩa Mác - Lênin về nhà nước và pháp luật làm phương pháp luận nghiên cứu. Trong các nghiên cứu của mình cũng như trong các đề xuất cụ thể về chương trình giảng dạy luật so sánh, Nhóm nghiên cứu đề tài đều lấy nguyên lý: pháp luật cũng như các hình thái ý thức xã hội khác đều do điều kiện kinh tế xã hội quyết định làm xuất phát điểm. Chẳng hạn, khi nghiên cứu về hệ thống pháp luật của một só nước ASEAN, Nhóm nghiên cứu đã tìm ra những điều kiện kinh tế, lịch sử xã hội cụ thể của các quốc gia ASEAN để lý giải cho việc tiếp nhận khác nhau ảnh hưởng của pháp luật phương Tây ở các nước này. Điều có thể nhận thấy rõ là đề tài đã khẳng định là ngay cả khi tiếp thu một truyền thống pháp luật cụ thể, các nước Singapore, Malaysia có sự tiếp thu khác nhau đối với truyền thống common law do điều kiện kinh tế, lịch sử xã hội ở hai nước này khác nhau. Tương tự như vậy, Nhóm nghiên cứu cũng đã phân tích những đặc trưng của pháp luật Nhật Bản và Hàn Quốc, pháp luật của các nước có nền kinh tế chuyển đổi như Trung Quốc và Liên bang Nga.

Những quan điểm của Đảng và nhà nước ta về hội nhập kinh tế được Nhóm nghiên cứu quán triệt trong việc lý giải những yếu tố dẫn tới sự cần thiết phải nghiên cứu luật so sánh. Xu thế hội nhập là một xu thế tất yếu mà đất nước ta không thể không chấp nhận. Tuy nhiên, khi xem xét hội nhập như là một nhân tố thúc đẩy việc nghiên cứu luật so sánh, Nhóm tác giả vẫn khẳng định luật so sánh chỉ có tác dụng góp phần giúp các luật gia, các nhà lập pháp nước ta hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình.

- III -

Những vấn đề lý luận của luật so sánh

qua nghiên cứu của đề tài

3.1. Khái niệm luật so sánh

Luật so sánh đối với khoa học pháp lý Việt Nam về cơ bản là một lĩnh vực mới mẽ. Điều cần nhấn mạnh là luật so sánh không phải là một một ngành luật hay chế định pháp luật thực định cụ thể nên việc định nghĩa và xác định nội hàm của nó là rất khó. Luật so sánh không có các qui phạm được áp dụng trong đời sống như luật hình sự, luật dân sự, luật hợp đồng, luật công ty và vì thế nó không tác động trực tiếp tới các quan hệ xã hội, không tạo ra những ảnh hưởng lớn đối với sự phát triển của các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội. Về thực chất, luật so sánh là một bộ môn khoa học nghiên cứu và so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau, tìm ra những nét tương thích, khác biệt giữa các hệ thống. Tuy nhiên, luật so sánh không đơn thuần chỉ so sánh các quy phạm pháp luật, các định chế pháp luật giữa các hệ thống mà còn so sánh những điều kiện xã hội, những định chế tổ chức trực tiếp tạo nên những sự khác nhau, những điểm đặc trưng của các hệ thống này. Đấy chính là những điểm cần lưu ý trước khi tìm hiểu bản chất của luật so sánh.

Những tranh luận về định nghĩa luật so sánh, bản chất luật so sánh, xác định vị trí của luật so sánh trong hệ thống các môn khoa học luôn luôn là những vấn đề gây tranh luận. Người ta đã từng đặt câu hỏi: liệu luật so sánh có được coi là một môn khoa học pháp lý độc lập hay không, hay đấy chỉ là một phương pháp nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Cũng đã có những cố gắng nhằm chứng minh luật so sánh là một lĩnh vực riêng biệt, phân biệt nó với môn học về lịch sử so sánh luật, với môn học lý luận chung về pháp luật, hoặc môn xã hội học pháp luật. Để làm được điều này, người ta đã phải chỉ ra được đối tượng nghiên cứu của môn luật so sánh và phương pháp tiếp cận luật so sánh.

Định nghiã luật so sánh là vấn đề lý luận quan trọng mà Đề tài đã tiến hành nghiên cứu trước khi đi sâu phân tích tầm quan trọng của việc nghiên cứu, giảng dạy môn luật so sánh. Tuy nhiên, Đề tài không có ý định đưa ra một định nghĩa khái quát về luật so sánh, coi đó là định nghĩa chuẩn, bởi vì nội hàm của khái niệm khoa học này rất rộng. Ngay cả các chuyên gia tầm cỡ về luật so sánh cũng không đưa ra định nghĩa. Tuy nhiên, qua các nghiên cứu của mình, các thành viên nhóm nghiên cứu đề tài cũng cố gắng đưa ra khái niệm sau đây về luật so sánh. "Luật so sánh là bộ môn khoa học nghiên cứu hệ thống pháp luật các nước, các truyền thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra những nét tương đồng và khác biệt giữa chúng, trên cơ sở đó góp phần tạo ra những sự tương thích giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật ở mỗi quốc gia cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho việc giao lưu quốc tế phát triển".

Trong các báo cáo chuyên đề, các thành viên của Nhóm nghiên cứu Đề tài đưa ra một số yếu tố cấu thành của khái niệm luật so sánh.

* Như đã nêu, luật so sánh không phải là luật thực định, tức không phải là tổng hợp các qui phạm pháp luật được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Luật so sánh là một khoa học nghiên cứu các hệ thống pháp luật khác nhau của các quốc gia trên cơ sở so sánh để từ đó tìm ra những nét tương đồng của các hệ thống và phân loại chúng thành những truyền thống pháp luật. Đề tài cũng đề cập khái niệm hệ thống, truyền thống hay còn gọi là gia đình pháp luật - law family. Thuật ngữ, khái niệm hệ thống pháp luật thường được hiểu là cấu trúc nội tại của toàn bộ các qui phạm pháp luật thực định của một quốc gia. Thường khái niệm hệ thống pháp luật gắn liền với quốc gia hơn là gắn liền với một cộng đồng quốc gia mặc dù hiện nay có thể có người nói đến hệ thống pháp luật của cộng đồng Châu Âu (EU). Khái niệm truyền thống pháp luật cũng được nhiều nhà luật học so sánh sử dụng. Truyền thống phá luật được hiểu như một xu hướng mang tính lịch sử chi phối sự phát triển, cấu trúc và nội dung của pháp luật của một quốc gia hoặc một số quốc gia nhất định. Vì thế, việc sử dụng khái niêm truyền thống pháp luật xem ra có sức thuyết phục hơn cả. Bên cạnh hai thuật ngữ trên, một số luạt gia khác sử dụng cả khái niệm gia đình pháp luật với hàm ý chỉ những nét tương đồng gần gũi của một số hệ thống pháp luật. Khái niệm này thường được các nhà luật học so sánh Bắc Âu sử dụng.

Tuy việc nghiên cứu hệ thống pháp luật được tiến hành dựa trên phương pháp nhất định song điều đó không có nghĩa là bất cứ sự so sánh pháp luật nào cũng được coi là luật so sánh. Luật so sánh sử dụng phương pháp so sánh tổng hợp để từ đó rút ra các qui luật hoặc các đặc trưng hay những nét tương đồng của mỗi hệ thống. Đây là điểm khác nhau cơ bản giữa luật so sánh với những hoạt động so sánh pháp luật được tiến hành theo những mục đích cụ thể khác. Ví dụ, triết học và xã hội học pháp luật cũng có thể tiến hành nghiên cứu pháp luật, so sánh pháp luật. Triết học pháp luật (lý luận về Nhà nước và pháp luật) khi xem xét các hiện tượng pháp luật thường nhằm vào các mục đích giải thích hiện tượng này dưới góc độ các qui luật vận động và tồn tại của xã hội. Thường thì những nghiên cứu, so sánh như vậy đề cập các yếu tố chính trị, đạo đức, xã hội, kinh tế. Luật so sánh xem xét các truyền thống pháp luật hiện nay và trong quá khứ, mô tả và so sánh chúng như chúng đã và đang có để phân loại và phát hiện các mối quan hệ của chúng với các hiện tượng xã hội khác.

Luật so sánh nghiên cứu và so sánh pháp luật theo nhiều tiêu chí trong đó chủ yếu theo tiêu chí chức năng. Vì vậy luật so sánh không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Nghiên cứu pháp luật nước ngoài thực chất là mô tả một đối tượng cụ thể là pháp luật. Trong khi đó, luật so sánh tiến hành so sánh các truyền thống pháp luật dưới nhiều tiêu chí trực tiếp. Nghiên cứu pháp luật nước ngoài thì cụ thể hơn, cục bộ hơn, còn luật so sánh thì khái quát và toàn diện hơn.

* Đối tượng của luật so sánh. Đối tượng của luật so sánh là vấn đề rất quan trọng của môn khoa học này. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có quan niệm thống nhất về nó. Nhìn chung, luật so sánh có đối tượng gồm những lĩnh vực sau đây:

- Các hệ thống pháp luật và nguồn của chúng. Đây là cơ sở, tiền đề của luật so sánh, là đối tượng trực tiếp của luật so sánh. Tuy nhiên, quan niệm về pháp luật ở đây là là rất rộng, đa dạng và ở mỗi truyền thống pháp luật và hệ thống pháp luật cụ thể đều có những đặc thù. ở nhiều quốc gia, pháp luật, nếu xét về phương diện nguồn luật, được quan niệm bao gồm: pháp luật quy phạm (văn bản), án lệ, luật tục và đặc biệt trong đời sống kinh tế, các thông lệ thương mại cũng được coi là những quy tắc xử sự chung. Bản thân pháp luật thực định của mỗi quốc gia cũng có thể trở thành đối tượng nghiên cứu của luật so sánh. Theo cách thức này nghiên cứu so sánh pháp luật sẽ được triển khai theo hướng so sánh đồng đại hay niên đại. Đây là phương diện của luật so sánh có liên quan đến lịch sử pháp luật.

- áp dụng pháp luật cũng là bộ phận thuộc đối tượng của luật so sánh. Tại đây, luật so sánh sẽ nghiên cứu về vai trò, ý nghĩa và cách thức tiến hành áp dụng pháp luật, cơ chế áp dụng pháp luật, bao gồm cả hệ thống tư pháp và toà án.

- Hệ thống các cơ quan bảo vệ pháp luật (toà án, kiểm sát, thi hành án, ...) là một trong những đối tượng nghiên cứu quan trọng khác trong đối tượng của luật so sánh. Trong đối tượng của tuyệt đại đa số các nghiên cứu luật so sánh đều có mặt yếu tố này. Hệ thống toà án có ánh hưởng rất lớn đến sự phát triển của hệ thống pháp luật. Vai trò của hệ thống toà án đối với pháp luật án lệ (case law) còn rõ nét hơn ở các nước theo truyền thống civil law.

- Tư duy pháp lý, học thuyết pháp lý và các nguyên tắc pháp lý cũng là những vấn đề thuộc đối tượng xem xét của luật so sánh.

- Nghề luật và đào tạo luật cũng là những yếu tố quan trọng trong đối tượng nghiên cứu của luật so sánh. Hai yếu tố này có mối liên hệ với nhau và chúng đều ảnh hưởng lớn đến sự phát triển của hệ thống pháp luật. ảnh hưởng của một hệ thống pháp luật này đối với hệ thống pháp luật kia nhiều khi bắt nguồn từ các luật gia. Trong một quốc gia, hệ thống pháp luật có hoàn thiện hay không, có được thực thi tốt hay không chịu sự chi phối không ít của quá trình đào tạo và hành nghề luật.

3.2. Vai trò của luật so sánh

Tuy không có vai trò quan trọng như các lĩnh vực pháp luật thực định hay tố tụng song luật so sánh cũng có những giá trị to lớn của nó. Giá trị to lớn của luật so sánh thể hiện ở chỗ một số mặt sau:

Về lý luận:

- Những nghiên cứu của luật so sánh về các tư tưởng pháp luật, các hệ thống pháp luật của các quốc gia, các dân tộc khác nhau có ý nghĩa rất lớn đối với việc xác định nguồn gốc, bản chất của pháp luật. Nhiều kết quả nghiên cứu của luật so sánh đã giúp các nhà khoa học hiểu thêm được cấu trúc của nhà nước, hệ thống pháp luật của những quốc gia không còn tồn tại.

- Luật so sánh có vai trò quan trọng trong cuộc đấu tranh chống và loại bỏ tư tưởng sô-vanh trong tư duy pháp lý. Đó là tư tưởng của một số luật gia cho rằng pháp luật của nước mình là hoàn thiện nhất, văn hoá của dân tộc mình là vĩ đại nhất và phải là hình mẫu cho pháp luật nước ngoài. Trước đây, những luật gia Pháp sùng bái Napoleon đã coi Bộ luật dân sự do Napoleon soạn thảo là "bản Hiến chương pháp luật bất hủ của nước Pháp và là hình mẫu của cả thế giới". Nhiều luật gia Hoa Kỳ ngày nay cho rằng pháp luật Hoa Kỳ là khuôn mẫu tốt nhất nên pháp luật Hoa Kỳ có thể trị ngoại lãnh thổ. Sự quá tự tin của các nhà lập pháp trong việc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia đã dẫn tới việc vứt bỏ các quy phạm hợp lý đã từng được sử dụng ở nơi này hoặc nơi khác, thậm chí còn có sự áp đặt các định chế pháp luật thông qua các sức mạnh về chính trị, kinh tế và quân sự.

- Luật so sánh có vai trò quan trọng đối với sự phát triển của công pháp và tư pháp quốc tế. Để giải thích về nguồn của công pháp quốc tế chúng ta phải vận dụng luật so sánh. Trong quá trình đàm phán để thành lập các cộng đồng khu vực, các nước đã nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật của nhau để đưa ra những thoả thuận thích hợp. Các tổ chức kinh tế quốc tế, như Liên minh châu Âu (EU), Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA), các công ước quốc tế quan trọng đều ra đời trong sự hiểu biết và nhân nhượng lẫn nhau giữa các hệ thống pháp luật nhằm tạo ra sự thống nhất. Thống nhất luật đồng nghĩa với sự tăng cường vị trí và hiệu lực của các điều ước quốc tế, với mục đích cải thiện dần dần các quan hệ quốc tế.

Luật so sánh cũng có vai trò quan trọng tương tự đối với tư pháp quốc tế. Rõ nét nhất là khi toà án quốc gia chấp nhận áp dụng luật nước ngoài. Sự chấp nhận như thế đòi hỏi các thẩm phán phải áp dụng luật nước ngoài. Nhờ luật so sánh, các thương nhân ở các nước khác nhau có thể tránh sự tranh tụng tốn kém và thiếu chắc chắn trong các hệ thống pháp luật xa lạ. Cụ thể là các thương nhân lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình. Đặc thù của hoạt động trọng tài là việc áp dụng luật theo sự thoả thuận của các bên. Hình thức, nội dung của hợp đồng mua bán ngoại thương, phương thức giải quyết tranh chấp, cách thức lựa chọn trọng tài, ... là những vấn đề mà luật so sánh có thể giúp giải đáp.

Về thực tiễn:

- Luật so sánh có tác dụng rất lớn trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia. Qua việc so sánh với các hệ thống pháp luật khác các luật gia, các nhà lập pháp của các nước hiểu rõ hơn mức độ phát triển hệ thống pháp luật của quốc gia mình, mức độ tương thích của nó so với hệ thống pháp luật quốc tế và so với các quốc gia khác. Những kết quả nghiên cứu của luật so sánh cũng giúp các luật gia, các nhà làm luật của mỗi quốc gia tìm được những gì tiên tiến, những gì tương thích trong hệ thống pháp luật của các quốc gia khác và từ đó xác định các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình. Chính vì vậy thông qua luật so sánh, hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau có thể xích lại gần nhau hơn, có thể tương thích nhiều hơn. Có thể nói đây là vai trò rất lớn và nổi bật của luật so sánh.

Ngay từ thế kỷ XIX, vai trò này của luật so sánh đã được một số quốc gia khai thác triệt để. Năm 1869, ở nước Pháp, các luật gia đã tiến hành nghiên cứu các Bộ luật mới của một số nước để so sánh với luật của nước Pháp. Các nhà làm luật Pháp đã vận dụng nhiều chế định, nhiều nguyên tắc của pháp luật nhiều nước nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của Pháp. Luật ngày 14/6/1865 về chèque của Pháp chứa đựng nhiều mô hình của pháp luật Anh. Luật ngày 3/1/1972 về cải cách pháp luật liên quan đến quan hệ huyết thống đã tham khảo khá kỹ lưỡng luật của Đức ngày 19/8/1969 và luật của Hà Lan (Family Law Reform Act) năm 1969 và Bộ luật dân sự Hà Lan ngày 3/4/1969. Bên cạnh đó, nước Pháp còn tham khảo vấn đề án treo trong luật của Bỉ (sursis belge). Không riêng gì Pháp, nhiều quốc gia khác khi tiến hành cải cách hệ thống pháp lý của mình đều tham khảo kinh nghiệm của các nước, nhất là những nước có điều kiện, mức độ phát triển kinh tế xã hội tương tự. Luật so sánh vì thế đã tạo ra sự xích lại gần nhau giữa các quốc gia. Một số luật gia cho rằng luật so sánh có vai trò nhất định trong việc "thống nhất luật" giữa các nước. Thống nhất luật không nhất thiết có nghĩa là loại bỏ luật quốc gia, và thay thế nó bằng luật siêu quốc gia. Trên thực tế, các nước châu Âu đã tạo ra được những lĩnh vực pháp luật tương đối thống nhất nhờ vào kết quả nghiên cứu của luật so sánh.

- Để thiết lập quan hệ hợp tác với một quốc gia nhất định, chúng ta không thể không biết đến đến hệ thống pháp luật của nước đó. Việc đàm phán, ứng xử phù hợp với pháp luật của quốc gia, với pháp luật quốc tế đòi hỏi sự hiểu biết về pháp luật của quốc gia đối tác. Đây chính là lý do giải thích giá trị thực tiễn khác của luật so sánh. Trong thời đại giao lưu và hội nhập hiện nay, các quốc gia luôn luôn tìm mọi cách hiểu biết lẫn nhau về mọi mặt và đặc biệt là về pháp luật.

Đối với Việt Nam, khoa học luật so sánh sẽ góp phần không nhỏ trong việc tạo ra những điều kiện giúp Việt Nam có được hệ thống pháp luật vừa phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của mình, vừa tương thích với pháp luật quốc tế và khu vực. Điều này chính là tiền đề cho đất nước ta hội nhập nhanh hơn, sâu hơn và toàn diện hơn vào đời sống kinh tế và đời sống chính trị quốc tế.

3.3. Phương pháp tiếp cận luật so sánh

3.3.1. Phương pháp mô tả khách quan:

Mô tả khách quan trong luật so sánh cũng giống như ở các lĩnh vực khác là sự mô tả thực trạng sự vật như bản thân chúng đang tồn tại. Dưới góc độ của một người nghiên cứu so sánh thì mỗi hệ thống pháp luật là bức tranh phản ánh xã hội của một quốc gia. Người tiến hành các nghiên cứu luật so sánh cần phải tìm cách mô tả chân thực, đầy đủ nhất bức tranh đó. Muốn vậy cần phải dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau hay nói cách khác là đứng từ nhiều góc độ khác nhau để mô tả. Trước đây, khi so sánh các hệ thống pháp luật, người ta chỉ đơn thuần so sánh các văn bản pháp luật cụ thể. Hiện nay luật so sánh không dừng lại ở sự so sánh giản đơn như vậy. Chúng ta không chỉ phải nghiên cứu các văn bản cụ thể, mà còn phải nghiên cứu cả những khía cạnh khác nữa, bởi vì văn bản pháp luật bao giờ cũng thể hiện đường lối của nhà nước và thực tiễn của cuộc sống mà pháp luật điều chỉnh.

3.3.2. Phương pháp phân tích và đánh giá hệ thống pháp luật trên cơ sở đối chiếu với một hệ thống pháp luật khác

Trên thế giới có nhiều nền văn hoá đa dạng, do đó hệ thống pháp luật của các nước cũng rất đa dạng. Một trong các phương pháp của luật so sánh là đối chiếu một cách tổng quát toàn bộ hệ thống pháp luật của nước này với hệ thống pháp luật của nước khác.

Đây là phương pháp tiếp cận tương đối phổ biến trong luật so sánh của thế kỷ XX. Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật trong nội bộ một hệ thống pháp luật cũng có sự khác nhau, thể hiện rõ nhất là việc áp dụng pháp luật ở từng khu vực, từng địa phương. Một điều cần lưu ý với các nhà nghiên cứu so sánh là khi nghiên cứu so sánh, cần phải có sự khái quát chung và sự hiểu biết về từng truyền thống pháp luật, từng hệ thống pháp luật.

Các hệ thống pháp luật khác nhau thì có cấu trúc pháp luật khác nhau, cách hiểu pháp luật khác nhau và cách sắp xếp chúng theo ngành, theo chế định cũng khác nhau. Ví dụ: ở quốc gia này việc bảo vệ công dân trước chính quyền có thể được giải quyết bằng con đường toà án, nhưng ở quốc gia khác thì việc này có thể được giải quyết bằng con đường hành chính, nghị viện hoặc qua "người trung gian"; vấn đề tài sản của vợ (chồng) goá có thể được coi là thuộc chế định tài sản vợ chồng hoặc chế định thừa kế (tuỳ theo từng nước); vấn đề bảo vệ người không có năng lực pháp lý có thể được thực hiện thông qua chế định đại diện hoặc trust.

Thông thường, người ta có thể nhận thấy rằng những hệ thống pháp luật dựa trên cơ sở kinh tế giống nhau thì cũng có nhiều nét tương đồng. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa bất cứ sự giống nhau về điều kiện kinh tế nào cũng dẫn tới sự tương đồng trong pháp luật. Ví dụ Pháp và Mỹ có sự giống nhau ở sự phát triển cao của nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên, việc một người lợi dụng nhãn hiệu hàng hoá của một nhà sản xuất có uy tín bị pháp luật Mỹ coi là hành vi cạnh tranh không trung thực song ở Pháp vấn đề được điều chỉnh bằng các quy định pháp luật về nhãn hiệu hàng hoá. Các giải pháp pháp lý của hệ thống pháp luật nước ngoài chính là câu trả lời khác cho các vấn đề mà chúng ta vẫn từng giải quyết theo một hướng nào đó. Luật pháp do chính con người tạo ra, trên cơ sở những "chất liệu" khác nhau, bao gồm vật chất, trí tuệ, tinh thần. Sự kết hợp các loại "chất liệu" khác nhau, theo những cách khác nhau sẽ tạo ra những "công trình", những hệ thống pháp luật khác nhau.

Khi nghiên cứu, các luật gia còn gặp khó khăn về ngôn ngữ, thuật ngữ. Mỗi một hệ thống pháp luật đều có những quan niệm, khái niệm khác nhau.

Thứ nhất, có một số khái niệm có thể có trong hệ thống pháp luật này nhưng không tồn tại ở hệ thống pháp luật khác. Ví dụ: chế định trust (uỷ thác) chỉ có trong truyền thống common law mà không có trong truyền thống civil law. Chẳng hạn, một người để lại thừa kế cho con, nhưng con còn nhỏ, nên phải uỷ thác tài sản cho một người bạn để người bạn trông nom tài sản đó cho con mình. Người để lại thừa kế là người uỷ thác, người bạn là người được uỷ thác, còn con của người để lại thừa kế là người thụ hưởng. Người được uỷ thác có trách nhiệm quản lý tài sản vì quyền lợi của người thụ hưởng. Vậy ai là người chủ sở hữu của tài sản thừa kế ? Theo quan điểm của common law, vào thời kỳ đầu, quan hệ giữa người uỷ thác và người được uỷ thác không phải là hợp đồng. Do đó, toà án không thể can thiệp trong trường hợp người được uỷ thác không thực hiện trách nhiệm của mình đối với người thụ hưởng. Rõ ràng điều này là không công bằng. Sau này, vấn đề nêu trên đã được xem xét tại "toà công lý". Theo quan điểm của toà công lý, thì xét dưới góc độ pháp luật chung : người được uỷ thác là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, nhưng xét theo lẽ công bằng, thì người được uỷ thác phải có nghĩa vụ làm lợi cho người thụ hưởng. Như vậy, có hai người là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, tuy nhiên quyền sở hữu của họ được điều chỉnh bằng những quy định khác nhau. Theo civil law thì điều này là hoàn toàn vô lý.

Thứ hai, ngay cả khi những thuật ngữ về hình thức giống nhau, được dùng ở hai hệ thống pháp luật cụ thể khác nhau hoặc trong hai truyền thống pháp luật khác nhau, thì trong nhiều trường hợp, nghĩa của chúng cũng khác nhau. Việc hiểu không giống nhau về một khái niệm pháp lý là khó khăn lớn nhất đối với luật gia khi so sánh luật. Luật gia sẽ bị mất phương hướng nếu không tìm thấy cách định danh, phân loại quy phạm tương tự với quy phạm mà mình đang nghiên cứu trong luật nước ngoài. Chẳng hạn, vấn đề giao kết hợp đồng không được hiểu một cách đồng nhất trong common law và civil law. Theo common law, nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng là nguyên tắc cân nhắc lợi ích (consideration) trước khi giao kết hợp đồng. Mỗi bên, sau khi nhận được lời mời ký kết hợp đồng đều phải hiểu và cân nhắc đề nghị của phía bên kia. Theo civil law, nếu một bên hứa cho bên kia một cái gì đó và bên kia chấp nhận, thì đó là việc giao kết hợp đồng. Theo common law thì đây không phải là hợp đồng, vì ở đây chưa có một sự cân nhắc lợi ích nào. Điều mà civil law tính đến là ý chí thực sự của các bên.

3.3.3. Phương pháp phân tích, đánh giá toàn diện các quy định, chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật

Đây là phương pháp so sánh tất cả các khía cạnh kinh tế, chính trị, xã hội có thể ảnh hưởng đến sự ra đời và tồn tại của một quy định, chế định pháp luật nào đó, sau đó mới phân tích, đánh giá về chúng. Thông thường, các khía cạnh cần xem xét là các khía cạnh sau đây:

Điều kiện tự nhiên, điều kiện sống của một cộng đồng

Các sự kiện của tự nhiên tác động đến đời sống con người chắc chắn sẽ được luật pháp quan tâm điều chỉnh. Từ xa xưa, trong Bộ luật Hammourabie đã có quy định theo đó khi gặp thiên tai (lụt lội, lở đất, hạn hán, ...) mà không thu hoạch được hoa màu, thì người canh tác sẽ không phải nộp hoa màu cho chủ, không phải trả lãi của năm đó.

Yếu tố lịch sử

Việc nghiên cứu lịch sử pháp luật cho phép tìm hiểu nguồn gốc của hệ thống pháp luật, cho phép giải thích nội dung của một quy phạm đặc biệt nào đó. Chẳng hạn, trước đây, do ảnh hưởng luật giáo hội mà luật của nước Pháp cấm giao kết hợp đồng vay lãi. Sau này, nước Pháp tư bản đã bãi bỏ quy định này.

Yếu tố lý trí của con người

Yếu tố lý trí đã buộc pháp luật phải thích nghi với các quan hệ xã hội mà nó phải điều chỉnh. Chẳng hạn, điều 313 Bộ luật Napoleon quy định: "Trong trường hợp có phán quyết của toà án hoặc thậm chí do đương sự yêu cầu, có liên quan đến li hôn, ly thân, sự suy đoán quan hệ cha con không được áp dụng đối với trẻ em sinh ra được trên 300 ngày kể từ ngày có quyết định vợ chồng sống riêng, và dưới 180 ngày kể từ ngày bác yêu cầu hoặc hoà giải thành". Rõ ràng Điều 313 dường như không phù hợp với khoa học. Tuy nhiên, các nhà lập pháp đã quyết định như vậy vì yếu tố lý trí. Vào thời kỳ Bộ luật được soạn thảo, trẻ em ngoài giá thú bị coi là "trẻ em ô nhục". Do đó, để bảo vệ quyền lợi cho mọi trẻ em, thời gian mang thai theo luật phải được quy định một cách rộng rãi nhất có thể, để trẻ em có nhiều cơ may được công nhận là con hợp pháp.

Yếu tố lý tưởng, bao gồm tôn giáo, triết học, ý thức hệ.

Các khía cạnh này luôn kết hợp chặt chẽ với nhau theo một cách nào đó, để tạo ra định hướng cơ bản cho một hệ thống pháp luật. Sự tồn tại của các khía cạnh này cho thấy mặc dù các dân tộc đang cố gắng xích lại gần nhau, và các mối quan hệ kinh tế chặt chẽ đang liên kết họ lại, nhưng sự khác nhau, sự bất đồng giữa các hệ thống pháp luật vẫn tồn tại. Chính vì thế mà luật so sánh có nhiệm vụ mô tả, nghiên cứu và giải thích thực tiễn nói trên.

- IV -

Các truyền thống pháp luật trên thế giới

và những đặc điểm cơ bản của chúng

Trên cơ sở những quan niệm lý luận nêu ở những phần trước, Đề tài đã giới thiệu một số truyền thống pháp luật trên thế giới hiện được luật so sánh của nhiều quốc gia thừa nhận. Tuy nhiên, cũng phải nói rằng có không ít các quan điểm khác nhau về vấn đề này. Các truyền thống pháp luật (hay gia đình pháp luật) là hệ các truyền thống pháp luật của một nhóm quốc gia có những nét tương đồng cơ bản. Tuy nhiên, về truyền thống pháp luật cũng còn nhiều quan điểm khác nhau. René David đã tập hợp pháp luật các nước thành các "gia đình pháp luật", bao gồm luật Đức-La Mã, luật XHCN, common law, luật tôn giáo và truyền thống. Còn Zweigert và Kotz thì phân biệt "vùng pháp luật" trên cơ sở 5 dấu hiệu pháp lý sau đây: nguồn gốc và lịch sử phát triển của truyền thống pháp luật ; sự tồn tại các chế định pháp lý đặc trưng; phương pháp lập pháp chủ yếu; nguồn luật và phương pháp giải thích luật và yếu tố ý thức hệ. Với những tiêu chí trên Zweigerrt phân biệt 8 vùng pháp luật sau: Pháp luật La Mã, pháp luật Đức, pháp luật Bắc Âu, Common Law, pháp luật XHCN, pháp luật các nước Viễn Đông, pháp luật Hồi giáo, pháp luật Hindu.

Cũng có những quan điểm trái ngược về truyền thống pháp luật. Eric Agostini (người Pháp) cho rằng sự phân chia các gia đình pháp luật hay vùng pháp luật không mang lại lợi ích gì và cũng chẳng có giá trị gì.

Hiện nay luật so sánh của nhiều nước liệt kê các truyền thống chính sau đây:

- Truyền thống pháp luật dân sự (civil law) hay còn gọi là truyền thống pháp luật lục địa (continental law);

- Truyền thống pháp luật án lệ (common law);

- Truyền thống pháp luật Hồi giáo;

- Truyền thống pháp luật XHCN.

Các truyền thống pháp luật trên thế giới phát triển và có những sự hoà nhập lẫn nhau. Những ranh giới giữa các truyền thống này cũng đang mờ dần cùng với quá trình toàn cầu hoá. Sự hoà nhập lẫn nhau giữa các truyền thống đặc biệt dễ nhận thấy ở truyền thống Luật dân sự và truyền thống Luật án lệ. Tuy nhiên, dù có những sự pha trộn, hoà nhập nhất định, song mỗi truyền thống vẫn có những đặc điểm riêng của nó. Đề tài đã tiến hành nghiên cứu và phân tích hai truyền thống pháp luật chủ yếu là truyền thống luật dân sự và truyền thống luật án lệ. Bên cạnh đó, Đề tài tiến hành nghiên cứu pháp luật của một số nhóm nước có những tương đồng nhất định mặc dù chưa taọ nên một truyền thống riêng. Đó là truyền thống pháp luật Hàn Quốc và Nhật Bản, pháp luật các nước ASEAN.

4.1. Truyền thống luật dân sự

Truyền thống civil law có lịch sử phát triển lâu đời bắt đầu từ thời La Mã cổ đại. Về mặt lịch sử, mục đích ban đầu của việc ban hành luật ở Đế chế La Mã là để giải quyết các quan hệ giữa các công dân, nghĩa là "luật dân sự" ra đời trước tiên, các ngành luật khác ra đời muộn hơn. Truyền thống civil law hiện đại phát triển từ thế kỷ XII - XIII. Vào thời kỳ này, các trường đại học ở châu Âu đã tìm cách phát triển một khoa học pháp lý thống nhất cho toàn bộ châu Âu, trên cơ sở công trình tập hợp hoá pháp luật từ thế kỷ VI của Hoàng Đế Justinien - một trong những Hoàng Đế cuối cùng của Đế chế La Mã cổ đại. Công trình này có tên "Corpus Juris Civilis"(Tập hợp các chế định luật dân sự). Civilis có nghĩa là dân sự và chính vì thế truyền thống pháp luật này được gọi là truyền thống civil law. Kể từ đó civil law dần dần được truyền bá ở khắp châu Âu lục địa, tức là trừ nước Anh nên một số học giả gọi truyền thống này là truyền thống luật lục địa (continental system).

Truyền thống civil law có ảnh hưởng rất lớn. Truyền thống này tồn tại không chỉ trong phạm vi châu Âu mà có mặt ở khắp nơi trên thế giới như ở châu Mỹ (Peru, Mexico, một số bang của Mỹ, Canada), châu Phi (Congo, Somalie, ...), Châu á ( Phillipin, Indonesia, Nhật, v.v ). Mặc dù các quy định của pháp luật ở các nước theo truyền thống civil law có nhiều điểm tương tự nhau, nhưng vì mỗi quốc gia có văn hoá pháp lý khác nhau nên cũng có nhiều đặc trưng riêng khi áp dụng các qui định này.Vì thế người ta cho rằng trong sự thống nhất của truyền thống civil law, vẫn có sự tồn tại của các nhánh của nó như luật latin, luật germain, luật các nước Bắc Âu, luật của các nước châu Mỹ latin.

Truyền thống civil law đã trải qua một quá trình phát triển lâu dài và phức tạp. Truyền thống civil law được cấu thành từ luật La Mã, tập quán địa phương, luật giáo hội, lex mercatoria (tập quán thương mại) và tư tưởng về luật tự nhiên trong đó luật La Mã là nền tảng.

Pháp điển hoá, đặc biệt là pháp điển hoá luật dân sự và thương mại là điểm đặc trưng của các nước theo truyền thống civil law. ở các nước theo truyền thống này đều có BLDS và Bộ luật thương mại. Bộ luật dân sự của các nước theo truyền thống civil law có phạm vi điều chỉnh rất rộng, bao gồm các vấn đề hợp đồng, trách nhiệm dân sự, hôn nhân - gia đình, các vấn đề kinh tế, ... Bộ luật thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại.

Một nét đặc trưng riêng của truyền thống civil law là sự phân chia các lĩnh vực pháp luật thực định thành luật công và luật tư. Luật công là những ngành luật liên quan đến mối quan hệ giữa nhà nước với công dân hoặc giữa các cơ quan nhà nước với nhau trong quá trình thực hiện công quyền.

Lý luận về nhà nước và pháp luật của các nước theo truyền thống civil law coi nhà nước là một pháp nhân công pháp. Khi tham gia vào các quan hệ pháp lý, Nhà nước có tư cách như một pháp nhân. Điều đó giải thích cho sự có mặt của toà án hành chính trong hệ thống toà án của các nước này. Nhà nước có thể bị kiện. Còn luật dân sự Việt Nam quy định cho Nhà nước một tư cách "chủ thể đặc biệt" trong quan hệ pháp luật dân sự. ở các nước theo truyền thống civil law có hệ thống Viện công tố - gần giống như Viện kiểm sát trong truyền thống luật XHCN nhưng khác ở chỗ là loại cơ quan này chỉ có chức năng công tố, không có chức năng kiểm sát.

4.2. Truyền thống luật án lệ

Truyền thống common law bao gồm các hệ thống pháp luật của các nước có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật của nước Anh. Các luật gia Việt Nam đã tìm cách đặt tên bằng tiếng Việt cho truyền thống này. Nhiều tên gọi được đưa ra để chỉ truyền thống này như: truyền thống luật Anglo-Saxon, Luật Anh - Mỹ, Luật chung, Thông luật, Luật công, Luật án lệ, ... Tuy nhiên, các tên gọi này đều không chính xác. Theo chúng tôi, nên quy ước sử dụng thuật ngữ common law để nói về truyền thống luật này. Cách gọi này xác hơn so với cách gọi theo một trong các tên nêu trên. Tuy nhiên nếu cần phải diễn đạt bằng tiếng Việt thì thuật ngữ "truyền thống luật án lệ" () có thể sử dụng vì mức độ chính xác của nó cao hơn.

Lịch sử hình thành và phát triển của common law bắt đầu từ sự hình thành và phát triển của pháp luật Anh. Pháp luật Anh được hiểu là pháp luật được áp dụng ở nước Anh và Xứ Walles nhưng không có hiệu lực ở Bắc Irland, Scotland, vùng eo biển Manche, đảo Man. Ban đầu, vào thời kỳ sau năm 1066, Toà án Hoàng gia chỉ hoạt động trong phạm vi rất hạn chế trong khi đó, luật địa phương vẫn được áp dụng bởi các pháp quan (thẩm phán) ở mọi miền của nước Anh. Tình trạng tổ chức xét xử phân tán như vậy dẫn đến việc mỗi toà án áp dụng một kiểu luật. Do tình trạng như vậy, ngày càng nhiều những vụ việc phức tạp mà toà án địa phương, do giới hạn của các luật đị phương không giải quyết nổi được gửi lên các Toà án Hoàng gia. Toà án Hoàng gia đã xét xử những vụ án như vậy và những án lệ này được các pháp quan địa phương lấy làm khuôn mẫu. Dần dần, các nguyên tắc mà các Toà án Hoàng gia áp dụng đã thay thế luật địa phương và chúng được áp dụng trên toàn bộ nước Anh. Những nguyên tắc, những án lệ này hợp thành một hệ thống pháp luật được gọi là common law. Thuật ngữ common law ở đây được hiểu là "luật chung" cho toàn bộ nước Anh, thay thế cho luật địa phương.

Common law đã phát huy được nhiều yếu tố tích cực của nó, đặc biệt là nó thống nhất được cách áp dụng pháp luật và hạt động xét xử của toà án trong phạm vi cả nước. Tuy nhiên, common law bộc lộ nhiều khiếm khuyết của nó, đặc biệt là khả năng của tiền lệ pháp trong việc giải quyết các vấn đề rất đa dạng của cuộc sống.

Nhược điểm này của common law dẫn tới sự xuất hiện equity law ("luật công bằng"). Bên cạnh các quy phạm common law, sản phẩm của Toà án Hoàng gia (còn gọi là Toà án common law), còn có các quy phạm equity - cho phép bổ sung và sửa chữa các quy phạm common law. Cho tới năm 1895, ở nước Anh, equity chỉ được áp dụng tại một cơ quan tài phán đặc biệt - gọi là Chancery Court (Toà án equity). Toà án equity can thiệp vì "sự công bằng", mà không làm thay đổi quy phạm pháp luật được toà án common law áp dụng. Sự can thiệp của Toà án equity được chứng minh bằng sự đòi hỏi của lương tâm, khi mà các giải pháp của common law trở nên không hoàn hảo ().

Sự hình thành và phát triển của pháp luật Anh đã trải qua 4 giai đoạn.

- Giai đoạn thứ nhất được gọi là thời kỳ Anglo - Saxon, trước khi có sự xâm lược của người Normande năm 1066 ().

- Giai đoạn thứ hai kéo dài từ năm 1066 đến năm 1485 (năm của triều đại Tudors). Đây chính là thời kỳ hình thành common law, với tư cách một hệ thống luật mới, hệ thống luật chung cho toàn Vương quốc, thay thế cho luật địa phương.

- Giai đoạn thứ ba bắt đầu từ năm 1485 đến năm 1832 : thời kỳ xuất hiện equity ("luật công bằng"), bên cạnh common law.

- Giai đoạn thứ tư được tính từ năm 1832 đến nay - thời kỳ xuất hiện luật thành văn, thời kỳ hiện đại của pháp luật Anh.

Tuy chỉ mới xuất hiện ở Anh vào thế kỷ XXI song common law đã có sự bành trướng cực nhanh. Quá trình thuộc địa hoá chính là nguyên nhân chủ yếu dẫn tới sự ảnh hưởng của pháp luật Anh ra ngoài phạm vi châu Âu. Rất nhiều nước trên thế giới chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Anh, mà điển hình là trường hợp của Mỹ, Australia, Canada, New Zealand v.v.. Các nước này được gọi là các nước theo truyền thống common law ().

Truyền thống common law không phân chia pháp luật thành luật công và luật tư, mà phân chia thành common law và equity với nhiều khái niệm không có trong pháp luật cũng như tư duy pháp lý của các luật gia ở các nước có truyền thống pháp luật khác như: trust, bailment, estoppel, consideration, trespass.

Quy phạm pháp luật theo common law (legal rule) được rút ra từ bản án liên quan đến từng vụ việc cụ thể. Quy phạm pháp luật common law là quy phạm được sử dụng một cách trực tiếp để đưa ra giải pháp cho một tranh chấp. Còn quy phạm pháp luật civil law là quy phạm do các nhà lập pháp sáng tạo ra hoặc được tạo ra từ học thuyết, được sử dụng để điều chỉnh xử sự của công dân nói chung mà không liên quan trực tiếp đến một trường hợp cụ thể nào. Hai loại quy phạm pháp luật của hai truyền thống hướng tới những mục đích khác nhau. Quy phạm pháp luật civil law có phạm vi rộng hơn quy phạm pháp luật common law.

Về nguyên tắc, trong pháp luật Anh không có pháp điển hoá theo cách của người Pháp, với mục đích tạo ra sự mềm dẻo, thích nghi của pháp luật trong đời sống. Đến thế kỷ XIX, pháp luật Anh bước vào thời kỳ cải tổ cơ bản trong lịch sử. Về pháp luật nội dung, sự cải cách đã loại bỏ khỏi pháp luật Anh các giải pháp cổ điển và cố gắng trình bày nó thành các quy phạm một cách có hệ thống. Nhưng công việc này không làm mất đi nét truyền thống của pháp luật Anh, và nó không hề giống pháp điển hoá theo kiểu Pháp. Pháp luật Anh được ghi chép trong các tập Law Reports (bắt đầu từ năm 1865) hoặc Laws of England. Pháp luật Mỹ được được ghi chép trong các tập Restatement of the Law.

ở Anh, toà án hành chính không phải là cơ quan tài phán độc lập, không có Viện công tố, không có Bộ tư pháp. Theo người Anh, sự có mặt của Viện công tố thể hiện sự bất bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bị buộc tội trong vụ án hình sự. Bên cạnh đó, sự hiện diện của đại diện quyền hành pháp (Bộ tư pháp) sẽ không phù hợp với tính độc lập của quyền tư pháp. Tuy nhiên, người Mỹ lại không tư duy theo cách này. ở Mỹ, Attorney General thực chất là "bộ trưởng tư pháp" đứng đầu "Viện công tố", có thẩm quyền can thiệp vào các vụ có liên quan đến tính hợp hiến của luật liên bang.

Nguồn quan trọng nhất của truyền thống common law là án lệ (case law). Các án lệ mang tính bắt buộc ở Anh thường được ghi chép trong Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports. Nguồn tiếp theo là luật thành văn (Statute law). Trước đây, luật thành văn chỉ ở vị trí thứ yếu, được sử dụng để điều chỉnh hoặc bổ sung cho án lệ. Tuy nhiên, đến thời kỳ hiện nay, luật thành văn đã chiếm vị trí rất quan trọng. ở Anh không có Hiến pháp thành văn. Cái mà người Anh gọi là Hiến pháp chính là tổng thể các quy phạm có nguồn gốc luật thành văn hoặc nguồn gốc án lệ, có nội dung liên quan đến việc bảo đảm quyền tự do cơ bản của công dân và hạn chế sự độc đoán của chính quyền. Nhưng ở Mỹ thì lại vẫn có Hiến pháp thành văn. ở Anh không có Công báo. Luật thành văn của Anh được ghi chép trong Statutes of Law Reports hoặc Halsbury’s Statutes of England, Halsbury’s Statutory Instruments, H. M. Stationery Office, London. Truyền thống common law còn có các loại nguồn luật khác, như tập quán pháp (custom law), học thuyết (doctrine) và lẽ công bằng (equity) hay lẽ phải như một số người thường gọi ().

Trong khi các luật gia civil law được đào tạo theo hướng hiểu biết và vận dụng pháp luật thực định thì các luật gia common law được đào tạo theo hướng vận dụng án lệ, thực là hiểu sâu về thực tiễn xét xử. Trong thực tiễn đó không hề có chỗ cho luật La Mã, mà nặng về vấn đề thủ tục tố tụng và chứng cứ. Việc đào tạo nghề luật ở các nước common law không chú trọng tính bài bản, mà thiên về tính thực tiễn. Luật gia được trọng dụng nhất ở các nước common law là thẩm phán, xuất thân từ nhà thực hành luật, chứ không phải là giáo sư luật. Để trở thành luật sư, cần có bằng đại học, nhưng không nhất thiết là bằng đại học luật. Luật sư ở nhiều nước theo truyền thống common law được phân làm 2 loại: barristors (luật sư tranh tụng) và solicitors (luật sư tư vấn). Solicitors có thể tranh tụng tại các toà án cấp dưới ở Anh. Trong số solicitors ở Anh, có một số được gọi là notary public, có thẩm quyền riêng biệt, nhưng không hề tương đương với notary public ở Mỹ hoặc nghề công chứng ở Pháp.

Từ vài chục năm gần đây đã xuất hiện sự xích lại gần nhau giữa common law và civil law. Điều này có nhiều nguyên nhân. Đó là nhu cầu về thương mại quốc tế, và vấn đề phải củng cố văn minh phương Tây. Tiếp đó, việc gia nhập EEC năm 1972 của nước Anh đã tạo ra động lực mới cho sự giao lưu pháp luật ở châu Âu. Civil law coi trọng quy phạm nội dung, còn common law coi trọng quy phạm thủ tục. Ngày nay, tố tụng common law trở nên đơn giản hơn. Còn pháp luật nội dung cũng phong phú hơn, và chặt chẽ không kém gì pháp luật nội dung của civil law. Ngày càng nhiều luật gia common law đến trường luật để học các nguyên tắc - cũng tương tự như các nguyên tắc của civil law. Tuy nhiên, tư duy mang tính truyền thống của luật gia common law - coi trọng pháp luật tố tụng - vẫn còn thể hiện rất dai dẳng.

Nói tóm lại, khi nghiên cứu về truyền thống common law, cần lưu ý rằng thuật ngữ common law có nhiều nghĩa. Thứ nhất, common law được hiểu là loại luật có nguồn gốc từ hoạt động của các Toà án Hoàng gia Anh, được áp dụng chung cho toàn bộ nước Anh, thay thế luật địa phương. Do đó, có thể dịch thuật ngữ này là "luật chung". Theo nghĩa này, common law là một bộ phận của hệ thống pháp luật, bên cạnh equity ("luật công bằng"). Thứ hai, common law được hiểu là toàn bộ luật có nguồn gốc án lệ (bao gồm cả equity), phân biệt với luật thành văn (statute law). Thứ ba, common law được hiểu là một truyền thống pháp luật, bao gồm các hệ thống pháp luật của các nước có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật của nước Anh.

4.3. Luật Hồi giáo

Do điều kiện thời gian và tài liệu, Đề tài chưa đi sâu nghiên cứu chuyên đề về luật Hồi giáo. Tuy nhiên, qua một số nghiên cứu bước đầu, chúng tôi đưa ra một số nhận xét sơ bộ sau đây về luật Hồi giáo.

4.3.1. Các nước Hồi giáo và luật Hồi giáo

Trên thế giới có khoảng 30 nước Hồi giáo và tập trung chủ yếu ở Châu á, Châu Phi. Nhiều quốc gia chịu ảnh hưởng đặc biệt sâu sắc của đạo Hồi, coi đạo Hồi là quốc giáo như iran và một số nước A rập khác. Tuy nhiên, không một quốc gia nào chịu sự điều chỉnh hoàn toàn của luật Hồi giáo. Bên cạnh luật Hồi giáo còn hệ thống pháp luật thực định của quốc gia. Không nên nhầm lẫn giữa luật Hồi giáo với luật thực định của quốc gia Hồi giáo, mặc dù luật pháp luật thực định của các nước này chịu ảnh hưởng lớn của luật Hồi giáo.

Pháp luật thực định của các nước Hồi giáo thể hiện các đặc trưng sau đây:

- Pháp luật chịu ảnh hưởng nhiều của các nước phương Tây, đặc biệt là của Anh và Pháp, những quốc gia đã từng thuộc địa hoá các nước Hồi giáo;

- Pháp luật thực định của các quốc gia Hồi giáo chịu ảnh hưởng sâu sắc của đạo Hồi, nhất là các quốc gia coi đạo Hồi là quốc giáo như iran, Afghanistan. Nhiều giáo điều của đạo Hồi cũng như nhiều qui tắc xử sự mang màu sắc tôn giáo áp dụng trong đời sống xã hội được thể chế hoá trong luật thực định;

- Pháp luật các nước Hồi giáo cho phép các công dân, nhất là công dân Hồi giáo, khi đứng trước tranh chấp, lựa chọn hoặc luật Hồi giáo hoặc luật thực định của quốc gia. Chính vì vậy, trong các nước Hồi giáo, bên cạnh toà án Nhà nước còn có tòa án của đạo Hồi.

Pháp luật các nước Hồi giáo được chia ra thành các nhóm sau đây:

Nhóm thứ nhất: bao gồm các nước đã từng là các nước Cộng hoà XHCN: Albania, các nước Cộng hoà XHCN Trung á (Kazakhstan, Turkmenistan, Ouzbekistan, Tadjikistan, Kirghizstan). Các nước này do có thời kỳ dài tiến hành xây dựng CNXH theo học thuyết Mác - Lênin nên đạo Hồi không được khuyến khích phát triển. Tuy đạo Hồi vẫn tồn tại song ảnh hưởng của nó rất hạn chế.

Nhóm thứ hai: bao gồm Afghanistan, Pakistan, các quốc gia ở bán đảo Arập (Arập Xê-út, Cộng hoà Arap Yemen, Oman và Mascate, Liên bang các Tiểu Vương Quốc Arập, Bahrein, Koweit, Qatar). Pháp luật các nước này thừa nhận tính tối cao của luật Hồi giáo. Tuy nhiên, Koweit đã thông qua một Bộ luật thương mại năm 1961 chịu ảnh hưởng Bộ luật dân sự Ai-Cập mà hình mẫu của nó là Bộ luật dân sự Pháp. Tương tự như vậy đối với trường hợp của Arap Xê-út.

Nhóm thứ ba: bao gồm những quốc gia trong đó luật Hồi giáo chỉ được dùng để điều chỉnh một số lĩnh vực của đời sống xã hội (vấn đề nhân thân, hoạt động của các tổ chức tôn giáo, đôi khi cả chế độ ruộng đất), trong khi đó pháp luật "hiện đại" điều chỉnh những khía cạnh mới của các quan hệ xã hội. Nhóm này được chia ra làm 2 nhóm nhỏ:

- Nhóm nước mà pháp luật chịu ảnh hưởng common law (ấn Độ, Bengale, Malaysia, Bắc Nigeria);

- Nhóm nước mà pháp luật chịu ảnh hưởng civil law (các nước châu Phi nói tiếng Pháp, các nước nói tiếng Arap, Iran, Indonesia).

Trong số các nước Hồi giáo, Thổ Nhĩ Kỳ là một trường hợp đặc biệt. Thổ Nhĩ Kỳ không phải là một nước Arập, và có mối liên hệ chặt chẽ về kinh tế và chính trị với Tây Âu. Cách mạng Kemalist năm 1926 đã tạo thuận lợi cho Thổ Nhĩ Kỳ tiếp nhận Bộ luật dân sự Thuỵ Sỹ. Luật về nhân thân, gia đình, thừa kế của nước này theo hình mẫu phương Tây. Pháp luật không chấp nhận chế độ đa thê, quyền đơn phương bỏ rơi vợ của người chồng, hoặc việc phân chia tài sản thừa kế không bằng giữa con trai và con gái.

Bên cạnh hệ thống pháp luật thực định của quốc gia, ở các nước Hồi giáo còn tồn tại một hệ thống pháp luật mang tính chất tôn giáo rõ ràng. Đó là luật Hồi giáo.

Không giống như các truyền thống pháp luật khác, luật Hồi giáo không phải là một truyền thống pháp luật gắn với Nhà nước mà chỉ là một phần của tôn giáo Islam (đạo Hồi). Luật Hồi giáo bao gồm 2 bộ phận. Bộ phận thứ nhất là học thuyết tôn giáo với các giáo điều mà một tín đồ phải tin. Bộ phận thứ hai là luật thần thánh quy định những gì mà một tín đồ phải làm và không được làm. Luật Hồi giáo giới hạn những nghĩa vụ và quy định cụ thể nội dung các quyền cá nhân. Việc vi phạm các quyền và nghĩa vụ sẽ bị thẩm phán áp dụng các biện pháp trừng phạt. Về nguyên tắc, luật Hồi giáo chỉ được áp dụng để điều chỉnh mối quan hệ giữa những người Hồi giáo. Mối quan hệ của những người không phải Hồi giáo, sống ở quốc gia Hồi giáo, sẽ được điều chỉnh bằng các quy phạm khác. Ngoài việc làm rõ các nguyên tắc về đạo đức và giáo lý, các luật gia và các nhà thần học Hồi giáo đã soạn ra một pháp luật hoàn chỉnh, chi tiết trên tinh thần tôn giáo. Do luật Hồi giáo có mối liên hệ chặt chẽ với tôn giáo và văn minh Hồi giáo, nên chỉ có những người có kiến thức tối thiểu về đạo Hồi và văn minh Hồi giáo mới có thể hiểu luật Hồi giáo.

Đạo Hồi được hình thành từ thế kỷ VII, khi nhà Tiên tri Mohamet, bắt đầu rao giảng các thông điệp từ Thượng Đế Allâh. Mohamet và các đồ đệ của mình rời khỏi kinh thành Mecca năm 622 sau Công nguyên. Ngày mà Mohamet rời khỏi Mecca là ngày bắt đầu Lịch Hồi giáo. Trong lúc châu Âu chìm đắm trong "đêm trường Trung cổ" thì văn hoá Hồi giáo lại phát triển mạnh mẽ. Đạo Hồi đã bành trướng ảnh hưởng của mình từ bán đảo Arap đến châu Phi, châu á và Tây Ban Nha.

Đạo Hồi có hai nhánh chủ yếu là Đạo Hồi chính thống (sunni) và Đạo Hồi không chính thống (chiite), bao gồm rất nhiều trường phái.

Đạo Hồi chính thống có 4 trường phái:

- Trường phái thứ nhất là trường phái Hanifa do Abou Hanifa sáng lập (sinh năm 80 Lịch Hồi giáo). Những người theo trường phái này có mặt ở Thổ Nhĩ Kỳ, các nước Cộng hoà Hồi giáo thuộc Liên Xô cũ, Jordania, Syria, Afghanistan, Pakistan, ấn Độ, Bengale, Maghreb.

- Trường phái thứ hai là trường phái Malik do Malik Ibn Anas sáng lập (sinh năm 93 Lịch Hồi giáo). Những người theo trường phái này có mặt ở Ai-Cập, Maghreb, Soudan, Koweit, Qatar, Bahrein, các Tiểu Vương Quốc Arap, một phần phía Đông bán đảo Arap, các nước Tây Phi.

- Trường phái thứ ba là trường phái Chafe’i do El Chafe’i sáng lập (sinh năm 150 Lịch Hồi giáo). Những người theo trường phái này có mặt ở Palestine, Aden, phía Nam bán đảo Arap, Pakistan, Ai-Cập, Indonesia, Malaysia, Ceylan, Philippines, ấn Độ, Đông Phi.

- Trường phái thứ tư là trường phái Hanbal do Ahmad Ibn Hanbal sáng lập (sinh năm 164 Lịch Hồi giáo). Những người theo trường phái này có mặt ở Arap Xê-út, và mộ số vùng của Irak, Syria.

Đạo Hồi không chính thống có các trường phái chủ yếu sau đây:

- Trường phái Zeyd do Zeyd ben Ali sáng lập. Trường phái này rất giống các trường phái của Đạo Hồi chính thống. Những người theo trường phái này có mặt ở Yemen.

- Trường phái Dja’far do Dâadek al Dja’far sáng lập (sinh năm 80 Lịch Hồi giáo). Những người theo trường phái này có mặt ở Irak và Iran.

Các trường phái Đạo Hồi khác nhau ở rất nhiều điểm chi tiết, nhưng giống nhau về nguyên tắc. Một người Hồi giáo có thể thay đổi trường phái. Nhà vua có thể quy định cho thẩm phán áp dụng quy phạm của trường phái khác. Thậm chí hiện nay các trường phái Đạo Hồi đang có xu hướng xích lại gần nhau.

Quan niệm về pháp luật trong các xã hội Hồi giáo hoàn toàn khác với các xã hội phương Tây. Người Hồi giáo quan niệm pháp luật là sản phẩm của khải thị thần thánh. Nó không thể bị sửa đổi, và nó là con đường duy nhất cho các tín đồ noi theo.

4.3.2. Nguồn luật Hồi giáo

Luật Hồi giáo có hệ thống nguồn luật như sau: Nguồn cơ bản bao gồm Kinh Coran và Sounna; nguồn phái sinh bao gồm Ijmâ và Qiyâs.

* Kinh Coran

Kinh Coran là một thánh kinh với 6.237 đoạn thơ, bao gồm toàn bộ sự khải thị của Thánh Allâh dành cho Mohamet - nhà tiên tri và sứ giả cuối cùng của mình (570 - 632). Nói cách khác, kinh Coran chứa đựng các thánh lệnh của Thượng đế. Kinh Coran là nguồn đầu tiên của luật Hồi giáo. Song, chắc chắn là những quy định mang tính pháp lý sẽ không đủ để điều chỉnh các quan hệ xã hội giữa những người Hồi giáo. Nội dung pháp lý của Coran được tìm thấy trong khá nhiều đoạn, điều chỉnh nhiều vấn đề như: nhân thân (70 đoạn), quyền dân sự (70 đoạn), hình sự (30 đoạn), thủ tục tư pháp (13 đoạn), "hiến pháp" (10 đoạn), kinh tế và tài chính (10 đoạn), "luật quốc tế" (25 đoạn).

* Sounna

Sounna nói lên cách xử sự của nhà Tiên tri - tấm gương cho các tín đồ Hồi giáo. Nó bao gồm tổng thể các truyền thống liên quan đến hành động và lời nói của Mohamet.

* Ijmâ

Ijmâ được sử dụng để giải thích các loại nguồn cơ bản. Ijmâ gần giống như tập quán, nhưng không phải tập quán. Nó không cần phải được sự chấp nhận của mọi tín đồ hoặc của cộng đồng, mà chỉ cần được sự chấp nhận của những người có thẩm quyền. Khi những người có thẩm quyền nhất trí một giải pháp pháp lý nào đó thì đó được coi là luật. Thông thường đây là các giải pháp cho những tình huống mới, nhưng vẫn gắn bó mật thiết với các nguyên tắc chung của nguồn luật cơ bản (Coran và Sounna). Những người có thẩm quyền đã sử dụng lý trí để phục vụ cho tôn giáo.

Ngày nay, chỉ có một số nhà bác học lớn nghiên cứu trực tiếp hai loại nguồn cơ bản. Còn lại đa số các luật gia Hồi giáo phải sử dụng Ijmâ để đưa ra giải pháp cho các vấn đề của cuộc sống hiện đại. Chẳng hạn như vấn đề sinh đẻ bằng con đường thụ tinh nhân tạo, cấy ghép các bộ phận cơ thể con người. Do đó, Ijmâ có một tầm quan trọng đặc biệt trong thực tiễn.

* Qiyâs

Qiyâs thực chất là phương pháp suy luận tương tự để giải thích luật. Bằng phương pháp này, các luật gia có thể "kết hợp sự khải thị của thần thánh với lý trí của con người".

Cần lưu ý rằng những người thuộc nhóm Đạo Hồi không chính thống không chấp nhận Ijmâ và Qiyâs là nguồn của luật Hồi giáo. Rõ ràng, chúng ta thấy rằng truyền thống luật Hồi giáo hoàn toàn khác với các truyền thống pháp luật khác ngay ở tiêu chí nguồn luật.

4.3.3. Sự thích nghi của luật Hồi giáo với thế giới hiện đại

Luật Hồi giáo được hình thành từ thế kỷ VII, và dù dường như không phù hợp với cuộc sống hiện đại vẫn luôn là một trong những truyền thống pháp luật lớn của thế giới ngày nay vì đang điều chỉnh mối quan hệ giữa hơn 800 triệu người Hồi giáo. Nhiều quốc gia Hồi giáo một mặt tiếp tục khẳng định sự gắn bó với các nguyên tắc của Đạo Hồi trong Hiến pháp và pháp luật của mình, mặt khác tìm cách thích nghi với pháp luật của thế giới, nhất là trong bối cảnh toàn cầu hoá hiện nay. Maroc, Tunisia, Algeria, Mauritania, Cộng hoà Arap Yemen, Iran, Pakistan, Soudan, Ai-Cập đã ban hành các văn bản pháp luật cơ bản để quy định thủ tục bảo đảm sự tương thích của luật thực định với các nguyên tắc của luật Hồi giáo.

Để cho luật Hồi giáo thích nghi với thế giới hiện đại, các luật gia Hồi giáo thường sử dụng các cách thức sau đây:

- áp dụng tập quán. Theo luật Hồi giáo, tập quán không phải là nguồn luật, nhưng các luật gia có thể áp dụng tập quán để lấp những chỗ trống trong luật Hồi giáo. Thông thường, đó là những tập quán liên quan đến cách tính giá trị hoặc cách thức thanh toán của hồi môn, việc sử dụng nguồn nước giữa hai chủ sở hữu đất, hoặc tập quán trong lĩnh vực thương mại. Tuy nhiên, tập quán đó phải phù hợp với luật Hồi giáo.

- Trong luật Hồi giáo có rất ít điều khoản mang tính bắt buộc, mà luật dành cho quyền tự do của con người một phạm vi rất rộng. Do đó, để thích nghi với cuộc sống hiện đại, các luật gia có thể tăng cường sử dụng các thoả thuận giữa các tư nhân để lẩn tránh các quy định pháp luật không còn phù hợp. Chẳng hạn: khi kết hôn, vợ chồng có thể thoả thuận trao cho người vợ những quyền không được ghi trong luật Hồi giáo.

- Sử dụng các thủ thuật pháp lý. Chẳng hạn:

+ Luật Hồi giáo cho phép chế độ đa thê, và người chồng có quyền bỏ rơi người vợ. Nhưng người ta có thể hạn chế tình trạng trên mà không cần phải sửa đổi luật, bằng cách cho người vợ được hưởng một khoản bồi thường rất lớn, nếu người vợ bị chồng bỏ rơi một cách bất công hoặc người chồng đối xử với những người vợ của mình một cách không bình đẳng.

+ Luật Hồi giáo cấm giao kết hợp đồng cho vay lãi. Nhưng người ta có thể lẩn tránh điều cấm này bằng cách đưa cho chủ nợ hưởng một sản phẩm từ thu nhập - với danh nghĩa vật bảo đảm, hoặc thoả thuận phân chia lợi nhuận, bán trả chậm theo cách nào đó. Mặt khác, cũng có thể quan niệm rằng việc cấm cho vay lãi chỉ liên quan đến thể nhân, và thể nhân này là người có tội. Còn pháp nhân (ngân hàng, quỹ tiết kiệm, công ty) có thể không bị ràng buộc bởi quy phạm này.

+ Luật Hồi giáo cấm giao kết hợp đồng cho thuê đất. Nhưng người ta có thể giao kết hợp đồng sử dụng chung đất đai để thay thế hợp đồng cho thuê đất.

+ Luật Hồi giáo cấm giao kết những hợp đồng mang tính rủi ro, đặc biệt là hợp đồng bảo hiểm tài sản. Người có tội là người thu tiền bảo hiểm. Vậy thì có thể mua bảo hiểm ở các công ty bảo hiểm nước ngoài hoặc của người không phải là người Hồi giáo.

- áp dụng các văn bản pháp luật do cơ quan có thẩm quyền ban hành. Theo Đạo Hồi, nhà vua không phải là ông chủ của pháp luật mà là đầy tớ của pháp luật. Do đó nhà vua không thể làm luật. Tuy nhiên, nhà vua phải quản lý đất nước nên luật Hồi giáo thừa nhận tính hợp pháp của các văn bản pháp luật do nhà vua và những người có thẩm quyền ban hành.

4.4. Hệ thống pháp luật của một số nước đang chuyển đổi.

Đề tài thực hiện việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của một số nước chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường. Qua các nghiên cứu chuyên đề một số Đề tài đã phân tích những đặc điểm chung của hệ thống pháp luật của các nước chuyển sang phát triển nền kinh tế thị trường. Các đặc điểm này bao gồm:

- Hệ thống pháp luật của những nước đang chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường như Nga, Trung Quốc và các nước Đông Âu XHCN trước đây được xây dựng trên nền tảng của chủ nghĩa Mác-Lênin, đặc biệt là những nguyên lý về nhà nước và pháp luật XHCN;

- Trước đây, mô hình kinh tế mà các nước này lựa chọn là mô hình kinh tế kế hoạch tập trung, do đó hệ thống pháp luật của các nước này chịu ảnh hưởng của mô hình kinh tế này, bởi vậy ở các nước nói trên các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, kinh tế thường được hành chính hóa;

- Hệ thống pháp luật của những nước này được phân chia thành các ngành luật trên cơ sở đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh. Tuy nhiên, ở các nước này tồn tại xu thế phát triển không đồng đều giữa các ngành luật;

- Trong hệ thống pháp luật của những nước nói trên các văn bản pháp quy đóng vai trò quan trọng (đôi khi thay thế luật) trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội.

Trên cơ sở những đặc điểm chung nói trên, Đề tài đi sâu nghiên cứu hệ thống pháp luật hiện hành của Liên bang Nga và Trung Quốc;

4.4.1. Hệ thống pháp luật hiện hành của Liên bang Nga.

Hệ thống pháp luật hiện hành của Liên bang Nga được xây dựng và đang dần dần hoàn thiện trên cơ sở sự kế thừa có chọn lọc hệ thống pháp luật của Liên bang Nga Xô Viết trước đây. Trong giai đoạn hiện nay Liên bang Nga đang nỗ lực loại bỏ xu thế ly khai trong hệ thống pháp luật của một số chủ thể Liên bang. Sự thừa nhận lý luận của thuyết pháp luật tự nhiên có ảnh hưởng lớn đến việc xây dựng hệ thống pháp luật Liên bang Nga đồng thời đây cũng là một trong những đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện hành.

Sự thay đổi mô hình kinh tế đã tác động mạnh mẽ đến quan điểm về vị trí và vai trò của các ngành luật trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Nếu như trước đây luật hiến pháp được coi là ngành luật chủ đạo trong hệ thống pháp luật của Liên bang Xô Viết thì ngày nay giới luật học Nga cho rằng luật hiến pháp chỉ là ngành luật chủ đạo của công pháp còn trong lĩnh vực tư pháp luật dân sự chiếm vị trí chủ đạo.

Việc thừa nhận những nguyên tắc và quy phạm pháp luật chung của pháp luật quốc tế và những điều ước quốc tế mà Liên bang Nga ký kết, tham gia là một bộ phận của hệ thống pháp luật Liên bang Nga cũng là một trong những đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện hành.

Nghiên cứu về nguồn của pháp luật, thủ tục thông qua luật cũng được thực hiện trong phạm vi của Đề tài. Việc Quốc hội Liên bang Nga chuyển sang hoạt động thường xuyên cùng với việc đổi mới thủ tục lập pháp đã góp phần nâng cao hiệu quả của công tác lập pháp của Quốc hội. Trước đây trong một năm Quốc hội Liên bang Nga Xô Viết thông qua từ 10 - 20 văn bản thì trong thời gian từ 1993 - 1995 Duma Quốc gia thông qua gần 300 văn bản luật, riêng năm 1996 - 216 luật.

Hệ thống cơ quan tư pháp của Liên bang Nga được đề cập đến trong nghiên cứu chuyên đề. Hệ thống tòa án và hệ thống Viện công tố của Liên bang Nga có những thay đổi nhất định để đáp ứng tình hình và nhiệm vụ mới của Nhà nước Liên bang Nga. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga, vị trí vai trò của ngành luật và xu thế phát triển của ngành luật trong giai đoạn tiếp theo cũng là một trong những vấn đề mà Đề tài tìm cách tiếp cận. Ngoài ra chuyên đề còn nghiên cứu về hệ thống đào tạo luật của Liên bang Nga.

4.4.2. Hệ thống pháp luật của Nhà nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa

Hệ thống pháp luật của Nhà nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa được xây dựng từ năm 1949. Trong suốt nửa thế kỷ qua, hệ thống pháp luật Trung Quốc trải qua những bước phát triển thăng trầm. Sự phát triển này được chia làm ba giai đoạn: giai đoạn 1 từ năm 1949 đến đầu những năm 60; giai đoạn 2 từ đầu những năm 60 đến giữa những năm 70; giai đoạn thứ 3 từ cuối những năm 70 đến nay.

Một trong những đặc điểm quan trọng của hệ thống pháp luật Trung Quốc là sự đan xen chặt chẽ giữa pháp luật và đạo đức trong cơ chế điều chỉnh các quan hệ xã hội. Đặc điểm này được thể hiện trong nội dung của các quy phạm pháp luật cũng như trong ý thức pháp luật.

Do chuyển đổi từ hình thức quản lý xã hội trên cơ sở mệnh lệnh hành chính sang hình thức quản lý xã hội bằng pháp luật, do sự đa dạng phức tạp của những quan hệ xã hội nên trong quá trình xây dựng pháp luật Trung Quốc sử dụng phổ biến phương pháp thử nghiệm.

Nguồn luật và thủ tục lập pháp của Trung Quốc cũng được nghiên cứu. Tương tự như Liên bang Nga, ở Trung Quốc hiện nay, nhiều quan hệ xã hội trong các lĩnh vực còn được điều chỉnh bởi văn bản dưới luật. Để tăng cường chức năng lập pháp của Quốc hội Trung Quốc tiến hành một số cải cách trong công tác lập pháp. Ví dụ Quốc hội có thể biểu quyết dự án luật sau đó giao cho ủy ban thường vụ Quốc hội chỉnh lý dự án và thông qua quyết định về thời điểm có hiệu lực của luật.

Trong hệ thống pháp luật Trung Quốc luật hình sự là lĩnh vực hoàn thiện và phát triển nhất. Trong giai đoạn hiện nay các ngành luật khác như Luật Dân sự, luật Kinh tế, Luật Lao động, Luật Hôn nhân và Gia đình cũng có những bước phát triển mới.

Hệ thống tòa án của Trung Quốc được xây dựng theo nguyên tắc lãnh thổ kết hợp với thẩm quyền xét xử. Bên cạnh đó ở Trung Quốc còn thành lập ủy ban hòa giải nhân dân có nhiệm vụ giải quyết các tranh chấp dân sự và các vụ phạm pháp hình sự nhỏ. Đây được coi là một trong những thành tựu mới của hệ thống pháp luật Trung Quốc.

Đề tài cũng đề cập vấn đề giáo dục và đào tạo luật ở Trung Quốc. Trong những năm gần đây Trung Quốc đặc biệt coi trọng công tác phổ biến và tuyên truyền pháp luật. Công tác này được tổ chức thực hiện trên cơ sở Nghị quyết của ủy ban thường vụ Quốc hội về chương trình phổ biến và giáo dục ý thức pháp luật cho công dân. Cùng với việc thực hiện chương trình nói trên Trung Quốc chú trọng đến công tác đào tạo các cán bộ pháp lý.

4.5. Hệ thống pháp luật Hàn Quốc

Có ba điểm cơ bản cần lưu ý trong hệ thống pháp luật Hàn Quốc đó là hệ thống pháp luật tương đối hoàn thiện, chịu sự ảnh hưởng của hệ thống civil law và thủ tục tố tụng mang sắc thái của hệ thống pháp luật common law.

Thứ nhất, Hàn Quốc có hệ thống pháp luật tương đối hoàn thiện. Mặc dù trước chiến tranh thế giới lần thứ hai, chịu sự bảo trợ tương đối lâu của Nhật Bản và chịu sự ảnh hưởng sâu sắc pháp luật của Nhật Bản. Tuy nhiên, ngay sau khi giành được độc lập (15/8/1948) Hàn Quốc đã tiến hành xây dựng hệ thống luật pháp của mình. Việc xây dựng pháp luật được tiến hành thông qua việc ban hành các văn bản pháp luật trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội. Ví dụ như: Hiến pháp (1948), Luật tổ chức toà án (1948), Bộ luật dân sự (1958), Bộ luật tố tụng dân sự (1960), Luật tổ chức toà án (1948), Luật ngân hàng (1950), luật đầu tư nước ngoài, luật về sở hữu đất đai, luật về ngoại thương, ...

Trong quá trình thực hiện, pháp luật luôn được hoàn thiện. Các văn bản pháp luật được sửa đổi và bổ sung để phù hợp với tình hình thực tế. Ví dụ Luật tổ chức toà án (1948) được sửa đổi và bổ sung nhiều lần, các quy định về sở hữu đất đai được sửa đổi nhiều lần với mục đích thu hút nhà đầu tư nước ngoài. Các văn bản pháp luật này tạo thành môi trường pháp lý thuận lợi cho sự pháp triển kinh tế và xã hội của Hàn Quốc.

Thứ hai, pháp luật của Hàn Quốc chịu sự ảnh hưởng rất sâu sắc của truyền thống pháp luật civil law. Triều Tiên là nước thuộc địa của Nhật Bản từ tháng 10 năm 1910 đến tháng 8 năm 1945. Trong thời gian này người dân Triều Tiên có tư cách pháp lý như công dân Nhật Bản. Đặc biệt là người Triều Tiên phải thực hiện mọi nghĩa vụ như công dân Nhật Bản. Nói cách khác trong thời gian đô hộ này Nhật Bản đã tiến hành chính sách đồng hoá người Triều Tiên. Vì vậy chế độ xã hội và pháp luật của Triều Tiên (một phần đã trở thành Hàn Quốc sau này) đã chịu sự ảnh hưởng rất sâu sắc chính sách và pháp luật Nhật Bản. Trong khi đó pháp luật của Nhật Bản chịu sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật của Đức - một nước điển hình của truyền thống pháp luật civil law. Nói cách khác, do sự ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Nhật Bản mà pháp luật của Triều Tiên theo truyền thống civil law. Kể từ khi trở thành một nước độc lập được tách ra từ Triều Tiên thông qua cuộc tổng tuyển cử được tiến hành vào ngày 15/8/1948, Hàn Quốc đã kế thừa những kinh nghiệm và truyền thống của Triều Tiên trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật của mình. Như vậy có thể nói rằng hệ thống pháp luật của Hàn Quốc là truyền thống pháp luật civil law.

Thứ ba, hệ thống toà án của Hàn Quốc chịu sự ảnh hưởng tương đối sâu sắc của hệ thống toà án Nhật Bản nhưng thủ tục tố tụng chịu sự ảnh hưởng của thủ tục tố tụng của truyền thống common law. Như đã trình bày ở trên, Hàn Quốc là một nước chịu sự ảnh hưởng tương đối lớn của Nhật Bản, do đó pháp luật nói chung và đặc biệt là hệ thống toà án nói riêng của Hàn Quốc rất giống hệ thống toà án của Nhật Bản.

Theo quy định của Luật tổ chức toà án (1948) đã được sửa đổi và bổ sung nhiều lần thì hiện nay ở Hàn Quốc có 4 loại toà án: Toà án tối cao, Toà án phúc thẩm, toà án khu vực và Toà án gia đình.

Toà án tối cao là toà án cấp cao nhất ở Hàn Quốc. Toà án này có chức năng xem xét lại các các bản án phúc thẩm của các toà án cấp dưới và xét xử sơ thẩm các vụ án quan trọng theo luật định, ví dụ các bản án liên quan tới việc bầu cử Quốc hội.

Các toà án phúc thẩm được đặt tại 3 thành phố lớn là Seoul, Taegu và Kwangju. Chức năng của loại toà án này là xét xử phúc thẩm các bản án của toà án cấp dưới và xét xử sơ thẩm các bản án mà một bên đương sự là cơ quan nhà nước hoặc công chức và các vụ kiện liên quan tới hoạt động hành chính.

Các toà án khu vực là các toà án có thẩm quyền xét xử các vụ án thuộc khu vực mình quản lý theo luật định.

Toà án gia đình là một loại toà án đặc biệt chuyên xét xử các vụ án về gia đình. Toà án gia đình được đặt tại thủ đô. Đối với các vụ việc về gia đình không thể xét xử được tại toà án gia đình thì sẽ được xét xử tại các toà án tạm thời được lập ra tại các toà án khu vực. Về nguyên tắc, tất cả các tranh chấp trong gia đình trước khi đưa ra xét xử phải trải qua thủ tục hoà giải.

Tóm lại, Hàn Quốc là một nước rất quan tâm tới việc xây dựng hệ thống pháp luật của mình. Điều này thể hiện rõ trong quá trình ban hành các văn bản pháp luật quan trọng ngay từ những ngày đầu mới thành lập nước. Trong quá trình này Hàn Quốc đã chịu sự ảnh hưởng lớn của Nhật Bản. Tuy nhiên, mặc dù là một nước theo truyền thống pháp luật civil law nhưng luật tố tụng của Hàn Quốc chịu sự ảnh hưởng ít nhiều của thủ tục tố tụng theo truyền thống common law, đặc biệt là quá trình tranh tụng tại phiên toà. Với việc không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật để điều chỉnh xã hội và kinh tế, Hàn Quốc đã và đang trở thành một trong những nước có nền kinh tế vững mạnh và xã hội ổn định trong khu vực.

4.6. Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

Hiệp hội các nước Đông Nam á (ASEAN) được thành lập vào ngày 8/8/1967 tại Bangkok, Thái Lan với 5 nước thành viên sáng lập là Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore và Thái Lan. Năm thành viên gia nhập là Brunei Darrussalam (1/1984), Việt Nam (7/1995), Lao và Myanma (7/1997), Campuchia (1/1999). Diện tích của ASEAN vào khoảng 4,5 triệu km2 với dân số tổng cộng gần 500 triệu người.

Ra đời và phát triển trong bối cảnh trên thế giới và trong khu vực có nhiều biến động to lớn, sâu sắc về chính trị, kinh tế, ASEAN-10 là biểu hiện của sự hội tụ, thống nhất trong đa dạng về truyền thống dân tộc, văn hoá, kinh tế , xã hội và pháp luật của các quốc gia trong cùng một khu vực. Hoạt động của ASEAN dựa trên các nguyên tắc bình đẳng, cùng có lợi, đồng thuận và không can thiệp. Một khung pháp luật quốc tế khu vực ASEAN đã được từng bước hình thành trên cơ sở các nguyên tắc đó. Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (1987), Hiệp định khung về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN (1992) là cơ sở cho sự ra đời của Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA - 1995) và Khu vực đầu tư ASEAN (AIA-1998) - những hình thức pháp lý quan trọng nhất của quan hệ liên kết kinh tế giữa các quốc gia Đông Nam á độc lập, có chủ quyền, bình đẳng trong điều kiện kinh tế thế giới phát triển theo hướng khu vực hoá và toàn cầu hoá.

Như vậy, cùng với hội nhập về kinh tế, các nước thành viên ASEAN đã mạnh dạn nhưng cũng rất thận trọng trong việc hội nhập pháp luật khu vực thể hiện một đặc tính chung, có tính truyền thống của khu vực là năng động, mềm dẻo, có khả năng thích nghi cao, hội nhập nhưng không hoà tan. ASEAN chưa có một hệ thống pháp luật chung cho các quốc gia thành viên như kiểu EU. Vì vậy khi nghiên cứu pháp luật các quốc gia ASEAN, chúng ta chỉ có thể nghiên cứu hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên và những đặc trưng của chúng. Những đặc trưng này có thể thấy rõ hơn khi đi sâu nghiên cứu dưới góc độ so sánh lịch sử hình thành hệ thống pháp luật của các nước ASEAN.

4.6.1. Một số đặc trưng của hệ thống pháp luật các nước ASEAN

* Đặc trưng chung của hệ thống pháp luật các nước ASEAN là sự tiếp nhận có chọn lọc các truyền thống pháp luật khác nhau trên thế giới đồng thời duy trì, phát triển các yếu tố pháp luật truyền thống của dân tộc

Hầu hết các nước ASEAN đều là các quốc gồm nhiều dân tộc sinh sống. Vào thế kỷ XV- XVI, khi các nước phương Tây bắt đầu quá trình xâm nhập, khai thác về kinh tế, truyền bá văn hoá, tôn giáo châu Âu vào khu vực Đông Nam á thì ở hầu hết các nước này đều đã hình thành hệ thống pháp luật riêng của mình gồm cả luật thành văn (luật Hồi giáo ở Malaysia, luật cổ Hindu ở Thái Lan) và luật không thành văn (tập quán, luật tục, adat, ...).

Hầu hết các nước ASEAN đều đã có một lịch sử lâu dài đấu tranh giành độc lập từ chế độ thực dân cũ và mới. Từ thế kỷ XV đến giữa thế kỷ XX, các nước ASEAN (trừ Thái Lan) đều đã trải qua quá trình bị thuộc địa hoá dưới sự tranh giành, phân chia quyền lực và lợi ích giữa các chế độ thực dân Tây Âu (Anh, Pháp, Bồ Đào Nha, Tây Ban Nha, Hà Lan, ...) và các đế quốc Nhật, Mỹ. Cùng với quá trình đó, các tôn giáo lớn trên thế giơí như Phật giáo, Thiên chúa giáo, Nho giáo, Đạo giáo, Hồi giáo đều hiện diện ở khu vực này và đã ảnh hưởng sâu đậm đến văn hoá pháp luật của các nước ASEAN. Các truyền thống pháp luật chính của thế giới là civil law, common law, islamic law và socialist law được tiếp nhận bằng những con đường khác nhau ở từng nước để tồn tại và phát triển cùng với truyền thống pháp luật dân tộc.

Tóm lại, các nhà nước ASEAN hiện đại, dù theo chính thể cộng hoà (Singapore, Indonesia, Lào) hay quân chủ (Thái Lan, Brunei), dù là nhà nước liên bang (Malaysia, Myanmar) hay nhà nước đơn nhất (Việt Nam, Philippines, Campuchia) và có chế độ chính trị khác nhau thì đó đều là các nhà nước đa dân tộc, đa tôn giáo với hệ thống pháp luật độc lập - kết quả của quá trình lâu dài tìm kiếm, tiếp nhận, chọn lọc và "địa phương hoá" các truyền thống pháp luật nước ngoài kết hợp với việc gìn giữ, điều chỉnh và hiện đại hoá những yếu tố pháp luật mang tính truyền thống dân tộc.

* Sự tiếp nhận ảnh hưởng của pháp luật phương Tây. Pháp luật phương Tây do các nhà nước thực dân áp đặt vào các lãnh thổ thuộc địa (Malaysia, Singapore, Indonesia, ba nước Đông Dương) hay lãnh thổ bảo hộ (Brunei) hoặc do sự tự nguyện tiếp nhận (Thái Lan) đều được điều chỉnh cho phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội, truyền thống của nước tiếp nhận. Đồng thời, trong một số lĩnh vực, pháp luật của nước tiếp nhận vẫn được duy trì và áp dụng riêng với từng nhóm dân cư của nước đó, nghĩa là nhà nước thừa nhận chính sách đa nguyên pháp luật trên phạm vi lãnh thổ quốc gia. Chính sách đa nguyên pháp luật được hiểu ở đây là chính sách cho phép áp dụng trong cùng một nước các đạo luật khác nhau cho những nhóm dân cư khác nhau trong một số lĩnh vực pháp luật riêng biệt.

Việc tiếp nhận và sửa đổi pháp luật nước ngoài được thực hiện ở những mức độ và cách thức khác nhau tại các nước và ngay trong mỗi nước cũng có mức độ tiếp nhận khác nhau đối với các lĩnh vực pháp luật khác nhau. Qua nghiên cứu lịch sử pháp luật các nước ASEAN, có thể tạm xác định hai phương thức (con đường) tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở các nước này, đó là: tiếp nhận qua quá trình thuộc địa hoá và tiếp nhận tự nguyện.

Tiếp nhận qua quá trình thuộc địa hoá:

Hầu hết các nước ASEAN đều đã từng là thuộc địa của các nước tư bản phương Tây, có những nước được "trao tay" qua nhiều chế độ thực dân, cả mới và cũ. Theo tiêu chí thì có thể tạm chia cac quốc gia ASEAN thành ba nhóm:

- Các nước thuộc địa của Anh gồm: Brunei, Malaysia, Singapore, Myanma;

- Các nước thuộc địa của Pháp gồm: Việt Nam, Lào và Campuchia;

- Các nước thuộc địa của các nước phương Tây khác: Indonesia, Phlippines.

Tuy nhiên, phải lưu ý rằng, do lịch sử tranh giành ảnh hưởng và phân chia thuộc địa giữa các nước đế quốc trong nhiều thế kỷ nên hệ thống pháp luật của một số nước Đông Nam á tuy là thuộc địa của một nước phương Tây nhưng cũng chịu ảnh hưởng và tiếp nhận các yếu tố pháp luật của cả các nước phương Tây khác ở những mức độ khác nhau.

Việc tiếp nhận truyền thống luật án lệ tại các nước thuộc địa của Anh:

Brunei, Malaysia và Singapore là các nước thuộc địa của Anh, hệ thống pháp luật của các nước này phát triển dựa chủ yếu trên khuôn mẫu hệ thống pháp luật Anh đồng thời có tiếp nhận một số yếu tố pháp luật của các nước khác cùng trong truyền thống luật án lệ như India, Australia, Hongkong. Có thể thấy rõ mô hình này qua hệ thống pháp luật Malaysia và Singapore.

Hai nước này do những điều kiện lịch sử, dân tộc có quá trình tiếp nhận truyền thống pháp luật Anh gần giống nhau. Đến năm 1965, Singapore tách ra khỏi Liên Bang Malaysia, việc áp dụng pháp luật Anh ở mỗi nước mới có sự khác biệt.

Việc tiếp nhận pháp luật Anh và pháp luật nước ngoài khác tại Malaysia và Singapore có thể chia thành các giai đoạn sau:

- Năm 1826 bản Hiến chương công lý II được Hoàng gia Anh ban hành để thành lập một hệ thống toà án mới trên toàn cõi Eo Biển (gồm Penang, Malacca và Singapore) dựa trên mô hình của Anh. Có thể coi Hiến chương công lý II chính là văn bản xác lập sự tiếp nhận chung pháp luật Anh vào Vùng Eo biển (có nghĩa là tất cả các án lệ và các đạo luật Anh ban hành trước 1826 đều được áp dụng hoàn toàn ở Vùng Eo Biển). Các đạo luật Anh ban hành sau 1826 chỉ được áp dụng ở các nước thuộc địa khi có quy định rõ ràng hoặc ngụ ý điều đó.

- Từ 1833 đến 1867 Vùng Eo Biển là một phủ đặt dưới sự điều hành của thống đốc tại Bengal. Trong giai đoạn này các đạo luật Ân độ được coi là sự tiếp nhận pháp luật Anh và được áp dụng cho Vùng Eo Biển. Chính vì vậy, nhiều luật của ấn Độ đã pháp điển hoá, được tiếp nhận thành luật của Vùng Eo Biển và sau này được Liên Bang Malaysia và Singapore kế thừa như: Bộ luật hình sự, Pháp lệnh về chứng cứ, Bộ luật tố tụng hình sự.

Trong suốt giai đoạn này, pháp luật Anh được truyền bá vào Vùng Eo Biển với nhiều chủng tộc người khác nhau theo nguyên tắc phải có những sửa đổi cần thiết để tránh sự không công bằng và thiên vị. Việc điều chỉnh các chế định theo tinh thần của Hiến chương công lý đã dẫn đến sự công nhận của nhà nước đối với một số thiết chế mang tính tập quán, tôn giáo ngoài luật pháp Anh như chế độ đa thê của người Hoa, chế độ kết hôn, ly hôn và tài sản của người đàn bà xuất giá theo luật tục hôn nhân của Hồi giáo.

- Từ sau khi giành được độc lập năm 1946, một xu hướng chung ở Malaysia và Singapore là một mặt xác định rõ những lĩnh vực tiếp tục áp dụng pháp luật Anh, mặt khác hướng tới các mô hình lập pháp khác với mô hình Anh và phù hợp hơn điều kiện và chiến lược phát triển kinh tế - xã hội của các nước này.

Trong quá trình xây dựng nền tư pháp độc lập và "địa phương hoá" hệ thống pháp luật hiện có của mình. Malaysia và Singapore đã ban hành các điều khoản hay các đạo luật quy định rõ việc tiếp tục áp dụng pháp luật Anh trong một số lĩnh vực riêng biệt. Thí dụ cụ thể và tiêu biểu nhất là Điều 3 của Luật dân sự Malaysia và Điều 5 Luật dân sự Singapore quy định việc áp dụng pháp luật Anh trong lĩnh vực thương mại đồng thời cũng noí rõ "các đạo luật Anh sẽ là đối tượng sửa đổi, bổ sung trong những trường hợp cần thiết". Điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự của Singapore cũng quy định: "Đối với những vấn đề tố tụng hình sự chưa được điều chỉnh bằng quy phạm nào thuộc bộ luật này hay thuộc các đạo luật khác vào thời điểm chúng có hiệu lực tại Singapore thì đạo luật tố tụng hình sự đang có hiệu lực tại Anh sẽ được áp dụng cho Singapore trừ khi nó mâu thuẫn với Bộ luật này". Một con đường khác đưa pháp luật Anh thâm nhập vào Malaysia và Singapore trong thời kỳ này là việc Nghị viện của các nước này ban hành lại các đạo luật của Anh theo đúng nguyên văn câu chữ hoặc chỉ thay đổi nhỏ ở một vài điều khoản, thí dụ như Luật trọng tài 1950. Bên cạnh đó, các án lệ Anh vẫn được toà án Malaysia và Singapore tiếp nhận trong thực tiễn xét xử dân sự, thương mại.

Bên cạnh pháp luật Anh, Malaysia và Singapore đã ban hành nhiều đạo luật dựa trên mô hình của các nước khác phù hợp hơn với điều kiện thực tế của mình, thí dụ như Luật công ty 1965, Luật bảo hiểm 1963 và Luật thuê mua 1967 của Malaysia theo mô hình của Australia, sau đó được Singapore học tập. Pháp lệnh về quyền đất đai và Pháp lệnh về công nghiệp của Singapore cũng dựa trên mô hình Australia.

Tháng 11/1993, Nghị viện Singapore đã ban hành Đạo luật về áp dụng pháp luật Anh với những nội dung chính sau:

- Tuyên bố chấm dứt việc tiếp nhận một cách tự động các đạo luật tương lai của Anh về thương mại;

- Xác lập danh mục các đạo luật Anh được áp dụng tại Singapore đồng thời nói rõ phạm vi áp dụng chúng;

- Chuyển hoá một số điều khoản của các đạo luật ban hành trước 1826 liên quan đến sở hữu, uỷ thác, bảo hiểm, thừa kế, ... vào các đạo luật tương ứng hiện hành của Singapore;

- Khẳng định các án lệ và luật công lý của Anh đã từng là một bộ phận của pháp luật Singapore trưóc khi Luật này có hiệu lực thì vẫn sẽ tiếp tục là một bộ phận của pháp luật Singapore đồng thời có thể được sửa đổi tuỳ theo yêu cầu cụ thể và bằng con đường lập pháp.

Đạo luật này có ý nghĩa cách mạng nhằm loại bỏ sự không rõ ràng trong việc áp dụng pháp luật Anh ở Singapore, làm giảm bớt sự phụ thuộc của pháp luật thương mại Singapore vào pháp luật Anh và vào hoạt động lập pháp trong tương lai của Anh.

Việc tiếp nhận truyền thống luật châu âu lục địa tại Indonesia

Việc "nhập khẩu" pháp luật phương Tây và việc áp dụng chính sách đa nguyên pháp luật của thực dân Hà Lan tại Indonesia khá phức tạp. Với sự phân chia 3 loại dân cư: người châu Âu, người bản xứ (Indonesia) và người nước ngoài phương Đông (người Hoa, người ả rập), đã tồn tại trong suốt chế độ thuộc địa ở Indonesia hai loại toà án với hai trình tự tố tụng khác nhau. Đó là Toà án tư pháp châu Âu (giải quyết tranh chấp giữa những người châu Âu, người Mỹ và người Nhật Bản) và Toà án dành cho người bản xứ Indonesia. Các vụ án liên quan đến cả người châu Âu và người bản xứ thì thuộc thẩm quyền xét xử của toà án bản xứ (ngoài ra còn có toà án Hồi giáo để giải quyết các việc hôn nhân và ly hôn cho những người theo đạo Hồi). Về luật nội dung, Bộ luật hình sự 1914 được áp dụng chung cho mọi nhóm dân cư. Trong lĩnh vực dân sự, người bản xứ tuân theo luật tôn giáo và luật tục (adat) - những luật lệ này lại khác nhau ở từng vùng lãnh thổ, từng địa phương; người châu Âu sử dụng các bộ luật thương mại và dân sự Hà Lan theo mô hình Napoleon; người nước ngoài phương Đông thì "phân thân": trong lĩnh vực hình sự họ thiên về hướng sử dụng pháp luật của người bản xứ; trong thương mại và dân sự họ tuân theo luật châu Âu ngoại trừ luật hôn nhân. Người Indonesia và người nước ngoài phương đông có quyền chọn luật châu Âu để giải quyết quan hệ giữa họ với nhau trong những trường hợp pháp luật có quy định.

Việc tiếp nhận cả hai truyền thống luật phương Tây tại Philippines

Hệ thống pháp luật của Philippines, về hình thức, là một tập hợp giữa các truyền thống tập quán pháp, luật lục địa và luật án lệ. Hệ thống pháp luật pha trộn này là kết quả của sự di cư của các tín đồ Hồi giáo người Malay vào thế kỷ XIX và quá trình thống trị thuộc địa của Tây Ban Nha và Mỹ.

Do việc tiếp nhận cả hai truyền thống pháp luật phương Tây là luật lục địa của Tây Ban Nha và luật án lệ của Mỹ nên các nguồn luật hiện nay của Philippines khá đặc biệt:

- Luật thành văn bao gồm Hiến pháp, các văn bản pháp luật, các hiệp định;

- Luật không thành văn: bao gồm án lệ và tập quán pháp.

án lệ là một trong những nguồn luật rất quan trọng của Philippines bởi lẽ bộ luật dân sự của Philippines qui định rằng: "Các quyết định xét xử nhằm mục đích áp dụng hoặc cụ thể hoá các đạo luật hoặc Hiến pháp của Philippines là một phần trong hệ thống pháp luật của Philippines". Tuy nhiên, chỉ có các quyết định của Toà án tối cao Philippines là sẽ trở thành các nguồn luật, có cùng giá trị như những chế định pháp luật thành văn và sẽ có hiệu lực áp dụng hoặc dùng để giải thích (cho tới khi chúng được bãi bỏ) trong giới hạn các vấn đề mà chúng có liên quan.

Tập quán pháp trong một chừng mực nhất định cũng là một phần của của hệ thống pháp luật Philippines bởi lẽ Hiến pháp năm 1987 của Philippines đã qui định rằng: "Nhà nước thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ quyền lợi của các cộng đồng thổ dân nhằm gìn giữ và phát triển nền văn hoá truyền thống và các cơ chế hành chính của họ". Quyết định như vậy trên thực tế đã có từ năm 1899. Bộ luật dân sự cũ của Philippin đã qui định rằng: "Trong trường hợp có một vụ việc, xung đột xảy ra mà không có một chế định luật thành văn nào có thể áp dụng một cách chính xác thì tập quán pháp của nơi xảy ra vụ việc sẽ được áp dụng. Trong trường hợp không có tập quán pháp, các nguyên tắc áp dụng pháp luật chung sẽ được áp dụng". Mặc dù qui định này đã được bãi bỏ trong luật dân sự năm 1950 nhưng cho đến nay các thẩm phán vẫn áp dụng tập quán pháp của nơi xảy ra sự việc một cách thích hợp.

Bộ luật dân sự đồng thời cũng qui định rằng: "những tập quán trái ngược với pháp luật, trật tự công cộng hoặc chính sách công sẽ không được áp dụng", và "một tập quán phải được chứng minh là có thực theo những qui định về chứng cứ". Vì vậy pháp luật của Philippines công nhận các tập quán và coi chúng là những nguồn bổ trợ cho pháp luật.

Tiếp nhận các truyền thống pháp luật phương Tây một cách tự nguyện:

Vương quốc Thái Lan là nước duy nhất ở Đông Nam á không bị là thuộc địa của các nước phương Tây nhưng vẫn chịu sự tác động mạnh mẽ của các nước này trong nhiều lĩnh vực, trong đó có pháp luật. Hệ thống pháp luật Thái Lan hiện nay là kết quả của sự tự nguyện tiếp nhận pháp luật phương Tây.

Luật cổ Thái Lan được xây dựng trên cơ sở Bộ luật Manu - Luật cổ Hindu (ấn Độ) và Bộ luật Dhammasattham - một đạo luật bắt nguồn từ thế lực siêu nhiên, xem sự trung thực và công bằng là tối thượng. Đây cũng là đạo luật cơ bản để giải quyết các vấn đề về dân sự và hình sự liên quan đến tự do cá nhân và quyền con người. Hệ thống tư pháp Hoàng gia được đặt dưới sự quản lý của Bộ các vấn đề Hoàng gia. Quyền hành pháp được thực hiện nhân danh nhà vua - người có thẩm quyền tối thượng trong nước.

Cho đến cuối thế kỷ 19, dưới triều vua Chulalongkorn (Rama V) hệ thống pháp luật, hệ thống toà án Thái Lan ở trong tình trạng khủng hoảng bởi một số nguyên nhân sau:

- Thứ nhất, hệ thống toà án đã lạc hậu; thẩm quyền xét xử lẫn lộn. Nhiều vụ việc không được xét xử kịp thời, để treo án. Bên cạnh đó, việc các toà án nằm dưới sự quản lý của Chính phủ làm cho các thẩm phán không được độc lập trong quá trình xét xử và quyết định các bản án.

- Thứ hai, thủ tục tố tụng không hợp lý. Thông thường pháp luật cho rằng người phạm tội có lỗi trừ trường hợp người đó có thể chứng minh mình vô tội bằng cách nhảy xuống nước hoặc đi trên lửa. Để bắt bị cáo nhận tội, người ta thường dùng nhiều hình thức tra tấn dã man. Đối với một số tội phạm, nếu không bắt được người vi phạm thì anh em họ hàng sẽ bị phạt thay. Thỉnh thoảng, hình phạt tử hình được áp dụng đối với toàn bộ gia đình (bảy đời). Đây là hình phạt trái tính nhân đạo.

- Thứ ba, sự ảnh hưởng của thế lực nước ngoài trong hệ thống toà án. Toà án Thái không được phép độc lập trong việc xét xử các vụ án liên quan đến người nước ngoài. Toà án không có thẩm quyền đối với người nước ngoài trong Vương quốc. Người nước ngoài không tin tưởng pháp luật cũng như hệ thống toà án Thái. Họ nghĩ rằng, Toà án Thái không thể đưa ra được một bản án công bằng.

Nhận thức được những yếu điểm trên trong hệ thống pháp luật của mình, Chính phủ Thái đã tìm cách khắc phục, sửa đổi. Từ năm 2428 PL (Phật lịch - tức năm 1855), Vua Rama V đã tiến hành cải tổ trên cả hai nhánh hành pháp và tư pháp.

Về hành pháp, cuối năm 2434 PL (1891) Chính phủ Thái công bố quyết định thành lập Bộ tư pháp. Sau khi thành lập Bộ tư pháp, các Toà án thuộc thẩm quyền quản lý của các Bộ khác nhau đã được chuyển về Bộ tư pháp nhằm tách quyền tư pháp khỏi quyền hành pháp. Đứng đầu Bộ tư pháp là ông Bộ trưởng chịu trách nhiệm tạo điều kiện thuận lợi cho công tác xét xử của các Toà án. Tuy vậy, Bộ trưởng Bộ tư pháp không can thiệp vào việc quyết định các bản án của các thẩm phán. Hiện nay, luật pháp quy định Bộ tư pháp chỉ quản lý Toà án về mặt hành chính, còn thực tế xét xử, quá trình tố tụng và việc quyết định các bản án thuộc quyền các thẩm phán.

Về lập pháp, việc cải cách được thực hiện theo nguyên tắc tìm kiếm và tiếp nhận có chọn lọc các yếu tố tiên tiến, hiện đại và phù hợp của pháp luật phương Tây đồng thời với việc gìn giữ truyền thống văn hoá pháp luật dân tộc Thái. Có thể nói con đường cải tổ pháp luật của Thái Lan bắt đầu từ Anh, xuyên qua Pháp, Nhật Bản để đến với Đức. Ngay dưới triều đại Vua Rama V, các nguyên tắc pháp luật của Anh đã được dạy ở Trường luật của Bộ tư pháp do hoàng tử Rapi lập ra. Các nguyên tắc pháp luật Anh cũng được các thẩm phán Thái áp dụng để xét xử khi thấy cần thiết và thích hợp. Việc tiếp nhận pháp luật Anh thời kỳ này chỉ theo phương thức từng vụ việc cụ thể: thí dụ như khi không có pháp luật Thái điều chỉnh hoặc có nhưng không phù hợp. Sau khoảng một nửa thế kỷ tiếp nhận pháp luật Anh theo cách thức trên, vào cuối triều Vua Rama V, một thay đổi lớn đã xảy ra đối với sự phát triển của hệ thống pháp luật Thái. Đó là việc Chính phủ Thái Lan quyết định thành lập Hội đồng lập pháp vào năm 1897 để dự thảo Bộ luật hình sự và một Hội đồng khác để dự thảo Bộ luật dân sự và thương mại (năm 1909). Bản thảo cuối cùng Bộ luật dân sự và thương mại được trình và thông qua năm 1923 là do các cố vấn pháp luật người Pháp. Sự kiện này có ý nghiã rất lớn vì nó đánh dấu sự chuyển hướng từ việc tiếp nhận mô hình luật án lệ của Anh sang mô hình luật lục địa của Pháp vốn khác nhau về cả phương pháp lẫn tư duy pháp lý. Sự kiện này đã gây nhiều phản ứng, tranh cãi trong giới luật và thực tế là Bộ luật này chỉ tồn tại được 2 năm sau đó bị thay thế bơỉ một bộ luật mới: Bộ luật dân sự và thương mại quyển I và II, theo mô hình Bộ luật dân sự Nhật Bản với nguyên mẫu là Bộ luật dân sự Đức. Đây lại là một dấu mốc thay đổi quan trọng khác: chuyển từ mô hình Pháp sang mô hình Đức mặc dù cả hai đều thuộc về hệ thống luật châu Âu lục địa. Sự khác biệt giữa hai mô hình đó là: Bộ luật dân sự Pháp ban hành vào thời kỳ chuyển giao giữa thế kỷ XVIII và XIX, chịu ảnh hưởng của thuyết luật tự nhiên, chú trọng tính chặt chẽ, xác định của luật; luật pháp là công cụ logic do các luật sư áp dụng một cách hoàn toàn khách quan, không có bất cứ sự phân biệt nào. Pháp luật theo cách tư duy này bị tách rời khỏi đạo đức. Bộ luật dân sự của Đức ra đời gần 100 năm sau vào thời điểm mà pháp luật được coi là có mục đích bảo vệ các lợi ích cá nhân, các nhà xã hội học pháp luật được coi trọng trong quá trình lập pháp và hành pháp. Trong Bộ luật dân sự Đức đã có những điều khoản theo tinh thần này như: sự tin cậy ngay thẳng, trật tự công, đạo đức tốt và điều khoản cấm lạm dụng các quyền. Rõ ràng là tinh thần của Bộ luật dan sự Đức gần gũi hơn với truyền thống pháp luật thấm đượm tinh thần Phật giáo của Thái Lan.

4.6.2. Việc gìn giữ và hiện đại hoá các truyền thống pháp luật dân tộc ở các nước ASEAN.

Như ở phần đầu đã nói, các nhà nước ASEAN đều có lịch sử phát triển lâu dài trước khi tiếp cận và tiếp nhận các truyền thống pháp luật phương Tây. Một nguyên tắc chung được các nhà nước coi trọng là gìn giữ và hiện đại hoá truyền thống pháp luật dân tộc cho phù hợp với sự phát triển của đời sống chính trị, kinh tế - xã hội của đất nước.

Trước tiên phải nói tới mối quan hệ giữa luật tục tôn giáo của người theo đạo Hồi ở một số nước Đông Nam á (Brunei, Malaysia, Singapore, Indonesia, ...) với hệ thống pháp luật chung. Ngay trong thời kỳ là thuộc địa và sau khi giành được độc lập, các nhà nước bao giờ cũng vẫn chủ trương tôn trọng luật đạo Hồi, đặc biệt là trong các lĩnh vực tôn giáo, hôn nhân, gia đình, ly hôn. Do đó, luật Hồi giáo được coi là một nguồn luật quan trọng ở các nước này. Singapore đã ban hành Đạo luật về thực hiện pháp luật Hồi giáo. Bên cạnh hệ thống toà án tư pháp vẫn luôn tồn tại một loại toà án riêng với tên gọi là toà Syariah có thẩm quyền áp dụng luật Hồi giáo để giải quyết các vụ việc liên quan đến những người cùng theo đạo Hồi hoặc đã thoả thuận sẽ tuân theo luật tôn giáo này. Tuy nhiên, trong những trường hợp luật Hồi giáo không có quy định hoặc vì những lý do chính đáng, người theo đạo Hồi có thể làm đơn đề nghị toà án tư pháp áp dụng pháp luật chung để giải quyết. Ví dụ, trong Hiến chương về phụ nữ của Singapore (đạo luật thống nhất các chế độ hôn nhân của cả người Hoa, người ả rập) có một vài quy định được áp dụng cho cả người theo đạo Hồi như quy định về nuôi dưỡng vợ, con. Do toà án Syariah thiếu người xét xử nên vụ việc thường bị kéo dài, chậm trễ. Vì vậy, nhiều người theo đạo Hồi đã đưa đơn kiện về cấp dưỡng ra trước các toà án thường với hy vọng nhận được quyết định sớm hơn.

Luật tục adat của người Malay cũng là một trong các nguồn luật ở một vài nước ASEAN (Malaysia, Indonesia). Luật tục adat có phạm vi áp dụng hẹp, thí dụ như trong lĩnh vực gia đình, đất đai và các giao dịch nhỏ, thường được coi là luật tục của nông dân, gắn liền với đời sống cộng đồng ở nông thôn. Vẫn còn nhiều vấn đề đặt ra trong thực tiễn pháp luật ở các nước có luật tục adat hiện nay, thí dụ như cần làm rõ giá trị và mối quan hệ giữa adat với hiến pháp (thừa nhận giá trị của adat như một nguồn luật), với các nguồn luật thành văn, với các án lệ và việc sử dụng adat trong quá trình xét xử của toà án, vấn đề pháp điển hoá luật tục adat, ...

Hương ước (Việt Nam) và luật lệ làng xóm (Philippines) đã từng đóng vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh các mối quan hệ xã hội trong cộng đồng dân cư ở các làng xóm. Khác với luật tục là luật không thành văn, hương ước cổ là loại luật thành văn đạt được do sự thoả thuận của cả cộng đồng, được cấp chính quyền có thẩm quyền phê chuẩn để áp dụng trong phạm vi cộng đồng đó. Đến nay, Hương ước cùng các thiết chế làng xóm (trưởng thôn, già làng, ...) vẫn phát huy được vai trò tích cực để gìn giữ và phát huy các truyền thống tốt đẹp của làng xóm, ổn định, trật tự xã hội. Tuy nhiên, để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, hương ước không được coi là nguồn luật, không nằm trong thứ bậc của các văn bản quy phạm pháp luật nhưng vẫn được Nhà nước khuyến khích phát triển theo nguyên tắc không trái với pháp luật hiện hành.

Việc tìm hiểu lịch sử hình thành những đặc trưng chung của hệ thống pháp luật các nước ASEAN dưới góc độ so sánh sẽ hữu ích cho quá trình nghiên cứu những chế định và thiết chế cụ thể trong hệ thống pháp luật của từng nước cũng như cho việc tìm kiếm con đường, giải pháp phù hợp trong quá trình hội nhập pháp luật khu vực.

4.7. Hệ thống pháp luật Nhật Bản

Có thể nói hệ thống pháp luật hiện hành của Nhật Bản là một hệ thống pháp luật chịu sự ảnh hưởng đa dạng của nhiều truyền thống pháp luật trên thế giới. Trước khi kết thúc chiến tranh thế giới lần thứ hai, pháp luật Nhật Bản hoàn toàn thuộc hệ thống pháp luật Roma-Giecmanh tứ là thuộc về hệ thống pháp luật lục địa. Kể từ sau thế chiến thứ hai thì pháp luậ Nhật Bản đa du nhạp rất nhiều chế định pháp luật của truyền thống pháp luật common law. Điều này thể hiện rất rõ trong các chế định pháp luật về quyền và nghĩa vụ công dân, pháp luật về tố tụng hình sự, cách tổ chức hệ thống toà án, phân chia cá toà án theo thẩm quyền giám sát Hiến pháp. Đặc biệt là việc tổ chức các chính quyền địa phương ở Nhật Bản được xây dựng theo cách thức tổ chức chính quyền địa phương ở Mỹ. Mặc dù hệ thống pháp luật lục địa vẫn giữ vị trí ưu thế trong pháp luật Nhật Bản nhưng truyền thống common law cũng có những ảnh hưởng đáng kể. Vì vậy ngày nay, thay vì xếp Nhật Bản vào hệ thống pháp luật lục địa, cũng có ý kiến cho rằng pháp luật hiện hành của Nhật Bản là hệ thống pháp luật hỗn hợp.

Nguồn của pháp luật Nhật Bản hiện hành bao gồm nguồn luật thành văn và luật bất thành văn. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, luật thành văn vẫn được coi là nguồn chính của pháp luật Nhật Bản và nguồn luật bất thành văn được coi là nguồn luật bổ sung. Sự đa dạng về nguồn luật cũng chính là một biểu hiện của sự pha trộn giữa truyền thống luật lục điạ và truyền thống common law. Nguồn luật thành văn bao gồm Hiến pháp, các đạo luật của Nghị viện, các Pháp lệnh, Nghị định, các văn ản của chính quyền địa phương và các Hiệp định quốc tế. Nguồn luật bất thành văn gồm án lệ và luật tập quán là nguồn chủ yếu.

Hiện nay, Nhật Bản là nước tổ chức quyền lực theo mô hình tam quyền phân lập. Chế định tam quyền phân lập đã được đưa vào Nhật Bản từ Hiến pháp Minh trị, ban hành năm 1889. Tuy nhiên, sự độc lập của các nhánh quyền lực lúc đó chỉ là tương đối vì tất cả các quyền này đều nằm dưới sự kiểm soát của Thiên Hoàng. Hiến pháp Nhật Bản hiện hành được ban hành năm 1946. Theo Hiến pháp, Nghị viện Nhật Bản là cơ quan duy nhất nắm quyền lập pháp. Nghị viện bao gồm 2 Viện là Viện quý tộc (Thượng Nghị viện) và Viện dân biểu (Hạ Nghị viện). Hạ nghị viện gồm các nghị sỹ được nhân dân trực tiếp bầu với nhiệm kỳ 4 năm. Thượng Nghị viện có 522 nghị sỹ có nhiệm kỳ 6 năm, được bầu theo 2 hình thức. 152 Nghị sỹ được bầu từ 49 khu vực bầu cử (49 tỉnh của Nhật Bản) và 100 nghị sỹ còn lại bầu từ Tổng tuyển cử toàn quốc. Cứ 3 năm 1 lần thì Nhật Bản tiến hànhbầu một nửa (1/2) số ghế Thượng nghị sỹ. Cách thức này cũng có những nét tương đồng với cơ quan lập pháp Mỹ.

Sự độc lập của quyền tư pháp được bảo đảm và khẳng định. Sau Hiến pháp, năm 1947, Luật về các toà án và Luật về các Viện công tố được ban hành. Năm 1949, luật về các tổ chức luật sư được công bố. Các luật này đã thay thế Luật về tổ chức toà án trước đây và là các cơ sở pháp lý cơ bản của hệ thống tư pháp Nhật Bản hiện nay. Hiến pháp 1946 quy định toàn bộ quyền lực tư pháp thuộc về toà án tối cao và các toà án cấp thấp thành lập trên cơ sở các quy định của Hiến pháp. Có 5 loại tòa án là Toà án tối cao, Toà án cấp cao (còn gọi là toà phúc thẩm), Toà án khu vực, Toà giản lược và Toà án gia đình. ở những vụ án dân sự và hình sự thông thường thì vụ việc được xem xét trước tiên ở Toà án khu vực (district court). Đương sự có thể kháng án lên Toà phúc thẩm và nếu không thoả mãn với quyết định của Toà phúc thẩm thì có thể chống án lên Toà án tối cao. Các Toà án gia đình và toà giản lược xét xử các vụ việc về hôn nhân gia đình và các vụ việc nhỏ theo thẩm quyền pháp luật quy định và đây cũng đồng thời là những toà án sơ thẩm. Toà án khu vực chủ yếu là xét xử sơ thẩm song cũng đồng thời là Toà án phúc thẩm các bản án dân sự được xét xử bởi Toà giản lược. Một trong những điểm nổi bật của hệ thống Toà án Nhật Bản là sự tham gia của hội thẩm trong quá trình tố tụng là rất hạn chế. Mặc dù hệ thống toà án Nhật Bản có nguồn gốc từ nước ngoài nhưng Nhật Bản không áp dụng chế độ bồi thẩm xét xử (jury trial) hoặc hội thẩm tham gia xét xử (lay accessors). Tuy nhiên, ở Nhật Bản cũng tồn tại một số yếu tố về sự tham gia của hội thẩm, đó là các Uỷ viên hoà giải trong các vụ án dân sự và Uỷ viên Toà án gia đình. Toà án tối cao có chức năng quản lý hệ thống các toà án. Đây là một điểm cải cách so với trước chiến tranh thế giới lần thứ hai. Trước đây, chức năng quản lý toà án thuộc về Bộ tư pháp. Việc giao cho Bộ tư pháp quản lý các toà án không được ủng hộ và được coi là sự đe doạ tới tính độc lập của các toà án. Thể thức này đã được thay đổi bởi Hiến pháp mới được soạn thảo dưới sự cố vấn của các luật sư người Mỹ, nhằm tăng cường sự độc lập của các toà án. Quyền ban hành các quy định pháp luật (rule-making power) giống như các toà án Mỹ cũng được trao cho Toà án tối cao.

Cùng với Toà án, các Viện công tố tạo thành một phần của hệ thống tư pháp. Viện công tố Nhật Bản được tổ chức theo nguyên tắc tập trung cao và phân theo thứ bậc. Hiện tại, Luật về Viện công tố ban hành năm 1947 là luật cơ bản điều chỉnh về tổ chức và quyền lực công tố. Bên cạnh đó, Bộ luật tố tụng hình sự cũng có một số quy định liên quan. Chức năng chính của Viện công tố hiện tại là điều tra và truy tố tội phạm. Hệ thống các Viện công tố được tổ chức theo 4 cấp là Viện công tố tối cao, Viện công tố cấp cao, Viện công tố khu vực và Viện công tố cấp quận (huyện).

Quyền hành pháp nằm trong tay Chính phủ. Hiến pháp Nhật Bản quy định một cơ chế kiểm soát và chế ước giữa 3 quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp để nhằm hạn chế tình trạng độc quyền và lộng quyền. Trong mối quan hệ giữa nội các và toà án thì nội các có quyền chỉ định Chánh án Toà án tối cao để Hạ nghị viện bầu và có quyền bổ nhiệm thẩm phán Toà án tối cao và thẩm phán các Toà án cấp thấp. Về mối quan hệ giữa Toà án và Nghị viện, Toà án có quyền phán xét về tính hợp hiến của bất kỳ một đạo luật nào của Nghị viện liên quan đến một vụ việc cụ thể. Nghị viện có quyền thành lập một Hội đồng gồm các thành viên Nghị viện để xem xét đối với trường hợp thẩm phán bị cách chức. Trong mối quan hệ giữa nội các và Nghị viện, Hiến pháp quy định Nghị viện có quyền chỉ định ứng cử viên Thủ tướng trong các Nghị viện để Nghị viện bầu và đặc biệt là Hạ nghị viện có quyền giải tán Nội các bằng việc bỏ phiết bất tín nhiệm. Mặt khác, Nội các có quyền triệu tập Nghị viện và giải tán Hạ nghị viện.

ở Nhật Bản, việc đào tạo luật gia đã bắt đầu từ khá lâu và được thực hiện khá bài bản và chặt chẽ. Khái niệm "đào tạo luật gia" ở đây được hiểu là đào tạo những người hành nghề pháp luật. Hiện nay có 3 con đường hành nghề luật được phân biệt khá rõ nét là nghề thẩm phán, nghề công tố và nghề luật sư. Hầu như tất cả những người hành nghề trong các lĩnh vực nói trên đều được đào tạo tại Viện nghiên cứu và đào tạo pháp luật thuộc Toà án tối cao. Hiện nay có khoảng 2000 thẩm phán chuyên nghiệp tại Nhật Bản. Độ tuổi nghỉ hưu của thẩm phán nói chung là 65, trong khi đó độ tuổi nghỉ hưu của thẩm phán Toà án tối cao và Toà giản lược là 70 tuổi. Nghề thẩm phán là một nghề chuyên nghiệp. Thẩm phán được bổ nhiệm từ những người tốt nghiệp khoá đào tạo ở Học viện nghiên cứu và đào tạo pháp luật. Nhiệm kỳ thẩm phán kéo dài 10 năm. Hết nhiệm kỳ, các thẩm phán lại tiếp tục được bổ nhiệm vào nhiệm kỳ tiếp theo, cứ thế cho đến tuổi nghỉ hưu. Các công tố viên (kensatsukan) cũng được bổ nhiệm từ nguồn Học viện viện nghiên cứu và đào tạo pháp luật như các thẩm phán. Việc thăng tiến của công tố viên cũng như các thẩm phán phụ thuộc vào quá trình công tác và chất lượng công việc. Công tố viên được phân thành 2 ngạch là công tố viên cấp 1 và công tố viên cấp 2.

Hiện nay có khoảng 15.000 luật sư đang hành nghề tại Nhật Bản, đa phần các luậ sư Nhật Bản dều tập trung vào lĩnh vực kiện tụng trong nước mà ít nghĩ đến việc hành nghề luật ở nước ngoaì.

Nghiên cứu hệ thống pháp luật Nhật Bản cho thấy, pháp luật Nhật Bản có truyền thống khá lâu đời và được thay đổi, phát triển qua các thời kỳ lịch sử. Khoảng từ cuối thế kỷ 18 trở lại đây, hệ thống pháp luật Nhật Bản đã bắt đầu phát triển dựa vào sự du nhập nhiều quan điểm, nguyên tắc và lý luận pháp luật của các nước Tây Âu chứ không phải dựa trên khuôn mẫu của pháp luật truyền thống. Lúc đầu, pháp luật Nhật Bản hoàn toàn tuân theo khuôn mẫu của hệ thống pháp luật lục địa nhưng sau chiến tranh thế giới thứ hai thì đã bị ảnh hưởng mạnh mẽ bởi hệ thống pháp luật Anh - Mỹ. Điều này chứng tỏ rằng trong thời kỳ hiện đại, hệ thống pháp luật của một quốc gia có thể bị chi phối rất sâu sắc bởi các yếu tố chính trị và nhiều yếu tố khác.

- v -

Tầm quan trọng của việc nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh

5.1. Tầm quan trọng của việc giảng dạy luật so sánh

Nghiên cứu luật so sánh là việc đi sâu tìm hiểu những hệ thống pháp luật và nền văn hoá pháp lý khác nhau. Với vai trò này, luật so sánh có thể đem lại một sự hiểu biết rộng rãi hơn về những sự giống nhau và những sự khác nhau giữa các hệ thống pháp luật và nền các nền văn hoá pháp lý đó. Đối với những luật gia, luật so sánh quan trọng cho công việc của họ, nhất là khi xử lý các vấn đề liên quan đến cá nhân, pháp nhân hay tài sản của một quốc gia khác. Chính vì thế, trong quá trình đào tạo cử nhân luật, các nước đều coi trọng việc giảng dạy và học tập luật so sánh. Lẽ đương nhiên, trong quá trình công tác, hành nghề của mình, các cử nhân luật có thể tìm hiểu pháp luật của các nước. Tuy nhiên, việc trang bị những kiến thức cơ bản về luật so sánh, tạo ra trong họ một phương pháp luận khoa học đúng đắn để nghiên cứu pháp luật những nước mà họ có mối quan tâm là điều hết sức cần thiết. Ngay trong quá trình đào tạo, học viên đã được làm quen với nhiều hệ thống pháp luật và nền văn hoá pháp lý khác để có các cách nhìn mới về thế giới và các dân tộc.

Luật so sánh sẽ cung cấp cho học viên một số kỹ năng để trở thành những luật gia, những nhà quản lý có năng lực. Một luật gia, một nhà quản lý phải đạt được các tiêu chuẩn sau đây. Thứ nhất, phải có năng lực dự kiến, chèo lái trước sự biến đổi. Thứ hai, phải sẵn sàng làm nhiệm vụ của mình ở những nơi mới mẻ và xa lạ. Tất nhiên, không thể nào học trước được tất cả các ngôn ngữ, hoặc nghiên cứu trước mọi nền văn hoá mà mình có thể phải biết trong cuộc đời hoạt động của bản thân. Nhưng một luật gia, một nhà quản lý phải biết thích ứng và học cách làm thế nào đặt những câu hỏi đúng trong những tình huống mới. Thứ ba, phải có khả năng làm việc với những con người từ nhiều nền văn hoá khác nhau. Các nhân viên, các đồng sự, các nhà cung ứng, các khách hàng của các luật gia, các nhà quản lý có thể đến từ nhiều xã hội khác nhau, với các cá tính, cách làm việc và các giá trị xã hội khác nhau. Muốn thành công trong công việc, các luật gia, các nhà quản lý phải am hiểu, thích ứng, và đôi khi phải đề cao sự khác biệt giữa mình và đối tác.

Sau khi học môn luật so sánh, học viên có sự hiểu biết tốt về các truyền thống pháp luật, các hệ thống pháp luật cơ bản. Tuy nhiên, môn học không thể bao quát tất cả mọi vấn đề pháp lý xảy ra trong thực tế, song nó muốn vạch ra các khác biệt điển hình giữa pháp luật các nước - các khác biệt gây khó khăn cho các luật gia và các nhà quản lý trong hoạt động của mình, và vạch ra các cơ hội cạnh tranh do chính môi trường pháp luật, hoặc sự khác biệt về pháp luật tạo ra. Các luật gia, các nhà quản lý sẽ biết làm thế nào tiên liệu được nhiều vấn đề về pháp luật trước khi chúng xảy ra, và nhờ đó mà có được các quyết định phù hợp. Đồng thời, họ sẽ làm quen được với một loạt nguyên tắc, và sự năng động của những nguyên tắc đó trong một bối cảnh pháp lý đang chuyển đổi nhanh chóng.

Các nhà đầu tư cũng đã quan tâm đến việc sử dụng phương pháp luận của luật so sánh (tất nhiên là thông qua các luật sư tư vấn của mình). Phương pháp tiếp cận của luật so sánh giúp cho nhà đầu tư tìm hiểu được những quy định, thiết chế của các hệ thống pháp luật khác nhau, để xét xem thiết chế nào hoạt động có hiệu quả hơn và mang lại lợi ích kinh tế nhiều hơn. Phương pháp tiếp cận của luật so sánh giúp cho các nhà đầu tư hiểu rộng và thấy được những mặt ưu việt của một hệ thống pháp luật, từ đó sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho họ và họ sẽ tự tin hơn. Chẳng hạn, ở Canada có 10 tỉnh (bang), mỗi tỉnh có luật công ty riêng. Việc sử dụng phương pháp của luật so sánh sẽ giúp các nhà đầu tư hiểu pháp luật của các bang trước khi quyết định đầu tư. Về nguyên tắc, bang nào có quy định pháp luật ưu việt hơn sẽ thu hút đầu tư được nhiều hơn. Do đó, các nhà lập pháp phải lưu ý vấn đề này khi muốn cạnh tranh trong việc thu hút đầu tư.

Thế giới ngày nay đã thay đổi rất nhiều. Chúng ta ngày càng có nhiều quan hệ với những con người, với các luật gia có sự hiểu biết không đồng nhất với chúng ta. Do đó, những người nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh phải giúp các luật gia lường trước được những khó khăn và vượt qua những khó khăn đó khi đối thoại với nước ngoài.

Qua khảo sát 348 sinh viên năm thứ tư của đại học luật Hà Nội, khi được hỏi về sự cần thiết của luật so sánh, có 336 trên 348 sinh viên trả lời là luật so sánh cần cho cử nhân luật, 268/348 sinh viên khẳng định là họ cần hiểu biết các lĩnh vực pháp luật cụ thể của nước ngoài. Qua khảo sát giáo viên của Trường đại học luật Hà Nội thì có 86,5% giáo viên khẳng định cần đưa luật so sánh vào chương trình giảng dạy của Trường.

5.2. Nhiệm vụ của những người nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh

Để học luật so sánh một cách hiệu quả nhất, cần gạt sang một bên ý nghĩ cho rằng quy phạm pháp luật của một quốc gia này là "chuẩn" còn quy phạm kia là "không chuẩn". Khi một luật gia, một nhà quản lý phân tích luật pháp một cách khách quan, người đó sẽ có khả năng thích ứng với môi trường pháp lý toàn cầu, sẽ thành công trong các hoạt động của mình. ở nhiều quốc gia, trước đây cũng như hiện nay. Vào những năm 80, người ta đã thực hiện phương châm "tư duy theo kiểu toàn cầu, hành động theo cách địa phương". Luật so sánh cũng góp phần thực hiện phương châm này.

Những người nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh có nhiệm vụ tạo ra những điều kiện cần thiết cho sự thành công của các cuộc đối thoại, giải thích cách thức suy luận và các khái niệm pháp luật nước ngoài, làm ra các từ điển (theo nghĩa rộng) về khoa học luật để tạo điều kiện cho những người - dù không nói cùng một ngôn ngữ - cũng có thể hiểu hệ thống pháp luật của quốc gia có doanh nghiệp hay cá nhân là đối tác.

Những người giảng dạy luật so sánh phải làm sáng tỏ các lợi ích của luật so sánh đối với các luật gia, các nhà quản lý, để thuyết phục những người còn hoài nghi về vị trí, vai trò của luật so sánh. Phải thuyết phục các luật gia không nên chỉ tập trung vào việc nghiên cứu luật quốc gia, mà cần thiết phải sử dụng phương pháp so sánh. Trong mỗi chuyên ngành của mình, các luật gia sẽ tìm được lợi ích từ luật so sánh.

- Vi -

Khả năng đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam

Trước hết, chúng ta tìm hiểu kinh nghiệm của các nước trong việc giảng dạy môn luật so sánh, sau đó sẽ xem xét tới khả năng đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam.

6.1. Kinh nghiệm của các nước trong việc giảng dạy môn luật so sánh

ở các nước phát triển, luật so sánh là một môn học chính thức được giảng dạy tại các khoa luật của các trường đại học, là môn khoa học pháp lý được nhiều nhà nghiên cứu pháp lý quan tâm. Theo kết quả thăm dò ý kiến học viên, sinh viên, để học môn luật so sánh, người học phải được tiếp cận tư liệu nguồn bằng tiếng nước ngoài. Vì vậy, các trường đại học và khoa luật của các nước tìm cách trang bị những kiến thức ngoại ngữ cần thiết cho những sinh viên chọn luật so sánh. Trong chương trình của trường đại học tổng hợp Tự do Bruxelles (Bỉ), có 2 môn học về thuật ngữ pháp lý nước ngoài để hỗ trợ cho việc nghiên cứu luật so sánh. Đó là môn thuật ngữ luật học của các nước common law, và môn thuật ngữ luật học Đức.

Trong điều kiện hiện tại ở Việt Nam, trình độ ngoại ngữ của học viên, sinh viên hiện nay nói chung rất hạn chế nên khó có khả năng độc lập nghiên cứu tư liệu nguồn bằng tiếng nước ngoài. Do đó, việc tăng cường chất lượng dạy và học ngoại ngữ ở các trường đại học luật và khoa luật là một yếu tố không thể thiếu của việc triển khai giảng dạy môn luật so sánh.

6.1.1. Việc giảng dạy luật so sánh ở Pháp

Vào những năm 60, nước Pháp đã quan tâm đến việc giảng dạy luật nước ngoài ở các khoa luật vì các lý do sau đây.

Thứ nhất, các nước mạnh trên thế giới lúc này là Mỹ, Liên Xô (cũ), Nhật có hệ thống pháp luật hoàn toàn khác với luật của nước Pháp.

Thứ hai, việc thiết lập một Cộng đồng châu Âu bắt buộc người Pháp phải biết về luật của các nước đối tác.

Thứ ba, nước Pháp với tư cách là người có trách nhiệm với các nước thuộc địa cũ vừa mới độc lập phải biết về sự phát triển hệ thống pháp luật của các nước này.

Thứ tư, các trường đại học phải cung cấp cho sinh viên một văn hoá pháp lý phù hợp với hoàn cảnh của một thế giới hiện đại, phải duy trì uy tín của các trường đại học và luật của nước Pháp trên phạm vi quốc tế. Đó là những lý do để các khoa luật phải tăng cường việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh.

6.1.2. Việc giảng dạy luật so sánh ở Bỉ

Hiện nay, ở Bỉ (trường đại học tổng hợp Tự do Bruxelles), việc giảng dạy luật so sánh phát triển rất mạnh. Có một bộ phận trực thuộc Khoa luật chuyên phụ trách về các môn liên quan đến khoa học luật so sánh và các hệ thống pháp luật, bao gồm các môn sau đây :

- Giới thiệu về luật so sánh (45 h)

- Luật dân sự so sánh (45 h)

- Luật thương mại so sánh (45 h)

- Luật công so sánh (45 h)

- Các thiết chế hành chính so sánh (30 h)

- Luật hình sự so sánh (30 h)

- Luật tố tụng hình sự so sánh (15 h)

- Luật thuế so sánh (30 h)

- Luật về các vấn đề xã hội so sánh (30 h)

- Luật bảo hiểm so sánh (30 h)

- Tư pháp quốc tế so sánh (30 h)

- Giới thiệu về luật các nước common law và thuật ngữ luật học Anh (45 h)

- Giới thiệu về luật Đức và thuật ngữ luật học Đức (45 h)

- Hiện trạng của luật nước Pháp (30 h)

- Luật công và luật tư của Luxembourg (30 h)

- Nghiên cứu hệ thống pháp luật của các nước có nền kinh tế chuyển đổi (45 h)

- Giới thiệu luật các nước châu Phi (30 h)

Việc giảng dạy luật so sánh được triển khai đối với sinh viên theo học chương trình cử nhân. Bên cạnh đó còn có chương trình đào tạo Thạc sĩ luật so sánh.

6.1.3. Việc giảng dạy luật so sánh ở Singapo

Luật so sánh được giảng dạy khá phổ biến ở Singapo. Khoa luật Trường Đại học tổng hợp Singapo (NUS) đưa luật so sánh vào cả chương trình đào tạo cử nhân lẫn chương trình sau đại học. Hiện tại NUS có cả một chương trình đào tạo thạc sỹ chuyên ngành luật so sánh. Điều kiện để theo học chương trình đào tạo thạc sỹ theo chuyên ngành này là phải có bằng đại học luật, có trình độ tiếng Anh thể hiện ở kỳ thi TOEFL hoặc IELTS. Chương trình tối thiểu là 24 tín chỉ và một luận án tốt nghiệp. Luật so sánh cũng được dạy ở chương trình đại học.

6.1.4. Việc giảng dạy luật so sánh ở úc

Các Khoa luật trong các Trường đại học của úc cũng rất chú ý đến luật so sánh. Trong chương trình đào tạo cử nhân luật 1996 của Khoa luật Trường ĐHTH Melbourn, tuy không có môn học luật so sánh song một thời lượng lớn được dành cho việc giảng dạy luật các nước Châu á hoặc luật so sánh chuyên ngành như Luật hiến pháp so sánh, Luật thuế so sánh.

6.1.5. Việc giảng dạy luật so sánh ở Nhật Bản.

ở Nhật Bản, các trưòng đại học luật và khoa luật đều có bộ môn luật so sánh. Riêng Trường đại học Waseda (Tokyo) ngoài việc giảng dạy luật so sánh còn thành lập một Viện luật so sánh rất lớn. Viện này phát hành đều đặn Tạp chí luật so sánh (Bulletin of comparative law) của mình và có sự trao đổi với nhiều trường luật và khoa luật trên thế giới.

Trong chương trình đào tạo cử nhân luật của mình, Trường đại học Nagoya cũng dành một thời lượng khá lớn cho môn luật so sánh.

6.1.6. Việc giảng dạy luật so sánh ở Mỹ.

Các trường đại học luật ở Mỹ cũng rất chú trọng đến việc nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh. Trong chương trình đào tạo của nhiều trường luật đều có luật so sánh. Ví dụ, trong chương trình đào tạo cử nhân luật của đại học luật Harvard, luật so sánh được dạy với số tín chỉ tối đa cho mỗi phần học là 3. Ví dụ, môn thuế thu nhập so sánh được cấu trúc bằng 3 tín chỉ (credit). Chương trình đào tạo của Trường luật Harvard tạo ra một loạt các phân học luật so sánh cho sinh viên lựa chọn. Ví dụ, trong chương trình năm học 1997-1998, có 29 phần học luật so sánh được đưa ra để học viên lựa chọn. Ví dụ, Truyền thống luật dân sự so sánh (3 tín chỉ), Luật Nhật Bản so sánh (3 tín chỉ). Phần lớn các phần học này đều được coi trọng. Ví dụ, so với luật hành chính (cua học B) thì luật so sánh và luật hành chính tương đương nhau. Luật hành chính được kết cấu 6 tín chỉ cho sinh viên theo chuyên ngành hành chính (cua A) và 3 tín chỉ cho các sinh viên theo chuyên ngành khác (cua B).

6.2. Khả năng đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam

6.2.1. Những thuận lợi.

Việc đưa luật so sánh vào chưong trình giảng dạy của các trường đại học luật, khoa luật ở Việt Nam trong thời điểm hiện tại có khá nhiều thuận lợi.

Thứ nhất, cần hoàn thiện pháp luật hiện hành và xây dựng mới pháp luật để đáp ứng những đòi hỏi của việc chuyển sang nền kinh tế thị trường và chính sách hội nhập, nhu cầu thông tin về hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới đang trở nên rất cần thiết. Kinh nghiệm của nhiều nước trong việc dùng pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội, đặc biệt là các quan hệ kinh tế sẽ giúp các nhà lập pháp của chúng ta tìm ra được giải pháp thích hợp đối với Việt Nam;

Thứ hai, bản thân các nhà nghiên cứu, các giảng viên luật cũng nhận thấy rất rõ sự cần thiết phải nghiên cứu luật so sánh, tức là nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Qua khảo sát được tiến hành đối với giáo viên Trường đại học luật Hà Nội, 95% giáo viên được hỏi khẳng định rằng họ cần hiểu biết pháp luật nước ngoài để nâng cao sự hiểu biết, nâng cao chất lượng bài giảng và chất lượng các công trình nghiên cứu;

Thứ ba, do sự phát triển của quá trình hợp tác quốc tế trong lĩnh vực pháp luật giữa Việt Nam với các nước và tổ chức quốc tế, các tư liệu về luật so sánh, về luật nước ngoài xuất hiện khá nhiều ở Việt Nam;

Thứ tư, sự phát triển của công nghệ tin học đã làm nhẹ quá trình nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật nước ngoài. Với Internet, các nhà nghiên cứu pháp luật có thể truy cập thông tin về pháp luật của nhiều nước trên thế giới một cách dễ dàng và nhanh chóng.

6.2.2. Những khó khăn.

Việc đưa luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường và khoa luật ở Việt Nam hiện nay gặp những khó khăn chủ yếu sau:

Thứ nhất, đội ngũ giáo viên. Đây được coi là khó khăn lớn nhất của việc đưa luật so sánh vào chương trình giảng dạy. Do phần lớn các cử nhân luật ở Việt Nam đều được đào tạo ở những nơi không có sự phát triển hoặc phát triển rất thấp của luật so sánh. Chính vì sự thiếu vắng các chuyên gia nên khi triển khai việc giảng dạy luật so sánh, các cơ sở đào tạo luật hiện nay đều gặp khó khăn.

Thứ hai, khó khăn về ngoại ngữ. Phần lớn các thông tin về hệ thống pháp luật các nước, các giáo trình và tài liệu về luật so sánh đều bằng tiếng nước ngoài. Trong lúc đó, khả năng ngoại ngữ của đa số cán bộ giảng dạy, nghiên cứu luật rất hạn chế. Khó khăn này thể hiện rõ nhất qua kết quả khảo sát xã hội học của Đề tài. Khi được hỏi là khó khăn nào lớn nhất đối việc nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật nước ngoài thì có 97% cán bộ giảng dạy và nghiên cứu trả lời là sự hạn chế về ngoại ngữ.

Như chúng ta biết, luật so sánh đã xuất hiện từ lâu, và đây là môn khoa học pháp lý rất quen thuộc đối với các luật gia của các nước phát triển. Còn ở Việt Nam, cũng như ở các nước đang phát triển khác, vấn đề luật so sánh mới được đề cập đến vào những năm cuối cùng của thế kỷ XX. Có rất nhiều lý do để giải thích cho sự chậm trễ này, trong đó đáng ngại nhất là thái độ thờ ơ của các luật gia đối với sự tồn tại của luật so sánh. Dù muốn hay không muốn, các luật gia Việt Nam đều nhận thức được rằng văn hoá pháp lý và trình độ phát triển pháp luật của các nước phát triển đang bỏ xa ta hàng trăm năm. Để không tự tách mình ra khỏi sự tiến bộ chung của thế giới, Việt Nam phải rất tích cực trong cuộc chạy đua, trong hội nhập khu vực và quốc tế. Đã đến lúc các trường đại học luật ở Việt Nam phải triển khai việc giảng dạy môn luật so sánh. Khả năng đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam phụ thuộc rất nhiều vào quyết tâm của những người trực tiếp triển khai việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh. Đồng thời, sự ủng hộ của các cơ quan có thẩm quyền và sự tin tưởng của giới chuyên môn dành cho công việc của những người này là vô cùng quan trọng.

6.2.3. Dự kiến tổ chức việc giảng dạy luật so sánh

Mục đích và cách tổ chức việc giảng dạy luật so sánh và luật nước ngoài phải khác với việc giảng dạy luật thực định của Việt Nam. Trước tiên, cần xác định rằng việc dạy luật nước ngoài không thể có tính hệ thống và đầy đủ như dạy các môn luật thực định trong hệ thống pháp luật của đất nước ta. Đối với học viên ở trình độ cử nhân, Đề tài nhận thấy chỉ nên giới thiệu khái quát về luật so sánh, các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới. Những kiến thức này được kết cấu thành phần độc lập (có thể gọi là Phần chung). Đối với học viên sau đại học, chương trình có thể kết cấu với mức độ đòi hỏi cao hơn, chuyên biệt hơn như việc nghiên cứu luật hình sự, dân sự hay luật nhà nước của các nước dưới góc độ luật so sánh. Để có thể nghiên cứu tốt các lĩnh vực cụ thể như vậy thì học viên cần phải hiểu được những lý luận cơ bản của luật so sánh, am hiểu luật của nước mình. Những yêu cầu như thế có thể đặt ra đối với sinh viên theo học các chương trình sau đại học. Phần học này có thể gọi là Phần riêng. Phần học này quan trọng và có ý nghĩa hơn.

Qua nghiên cứu kinh nghiệm của các nước, Đề tài đề xuất hai phương án tổ chức chức giảng dạy Phần riêng:

Cách 1: Phần riêng được cấu trúc thành những môn học trình bày về hệ thống pháp luật của một số nước nào đó. Chẳng hạn, môn học hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, môn học hệ thống pháp luật Pháp. Nhiều Trường trên thế giới theo con đường này. Ví dụ khoa luật Trường đại học Melbourn tổ chức nghiên cứu luật các nước theo từng hệ thống. Ví dụ, Khoa tổ chức ra Trung tâm luật Châu á nhằm nghiên cứu hệ thống pháp luật của một số nước trong châu lục mà tập trung là luật Nhật Bản, Trung Quốc và Indonesia. Cách tiếp cận này giúp những nhà thực hành tìm thấy câu trả lời có hệ thống, đầy đủ cho vấn đề mà mình đang quan tâm.

Cách 2: Phần riêng được cấu trúc thành những môn học trình bày sự so sánh liên quan đến một ngành luật cụ thể. Ví dụ như luật hình sự so sánh, luật dân sự so sánh, luật đầu tư so sánh. Đây là cách làm phổ biến ở rất nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, cách tiếp cận này có nhược điểm là tính cục bộ của vấn đề nghiên cứu. Ví dụ, một người muốn tìm hiểu luật hợp đồng của Mỹ sẽ phải nghiên cứu nội dung pháp luật hợp đồng chứ không hiểu nội dung đó có mối liên hệ như thế nào với hệ thống pháp luật của nước Mỹ.

Cách tổ chức nào cũng có những ưu, nhược điểm của nó. Tuy nhiên, việc giảng dạy chính thức Phần riêng môn Luật so sánh cũng chưa thể triển khai trong vòng 5 năm tới. Cần phải có thời gian để chuẩn bị.

Một số nhà luật học cho rằng chỉ cần giảng dạy Phần chung bởi vì điều kiện thực tế không cho phép chúng ta thực hiện giảng dạy Phần riêng. Vì vậy, trước mắt chỉ nên xây dựng chương trình Phần chung cho luật so sánh. Khác với quan điểm này, Nhóm nghiên cứu Đề tài cho rằng việc xây dựng chương trình Phần chung phải đi liền với Phần riêng, không thể tách rời và tìm cách để thực hiện phần chung một cách sớm nhất. Nếu chỉ giảng dạy Phần chung thì môn luật so sánh mới chỉ dừng lại ở trình độ mô tả các hệ thống pháp luật, các truyền thống pháp luật chứ chưa có sự so sánh sâu các ngành luật, các chế định luật. Nếu như vậy, việc học luật so sánh chưa có ý nghĩa thực tiễn. Điều mà học viên quan tâm là Phần riêng.

6.2.4. Tình trạng tư liệu và cơ sở vật chất

Nhìn chung, các cơ sở nghiên cứu và đào tạo luật ở nước ta còn gặp nhiều khó khăn về tư liệu so với các Trường, Viện ở các nước khác. Tuy nhiên, các cơ sở đào tạo và nghiên cúu luật ở nước ta có những bước khoỉ đầu thuận lợi về mặt tư liệu. Hiện nay, ở Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) có Tủ sách luật so sánh. ở Viện nhà nước và pháp luật có Trung tâm luật so sánh - sẽ có điều kiện hợp tác quốc tế trong việc trao đổi thông tin về luật nước ngoài. Chúng ta có nhà pháp luật Việt - Pháp - nơi có thể cung cấp nhiều tư liệu về pháp luật của Cộng hoà Pháp và về luật so sánh. Hợp tác pháp luật hiện đang có những thuận lợi lớn và vì thế khả năng có được những nguồn tư liệụ về luật so sánh. Mặt khác như đã đề cập, với sự phát triển của công nghệ tin học, đặc biệt là sự tồn tại của Internet, khả năng tiếp cận tư liệu luật so sánh được mở rộng rất nhiều.

Tuy nhiên, cần phải thừa nhận một thực tế là khả năng của luật gia Việt Nam trong việc tiếp cận trực tiếp các nguồn tư liệu luật so sánh là hạn chế do trình độ ngoại ngữ. Điều này đòi hỏi phải có sự dịch thuật tài liệu để tạo những điều kiện tối thiểu ban đầu cho nhiều đối tượng có mối quan tâm luật so sánh. Do đó, dù không thể dịch được tất cả các tư liệu từ tiếng nước ngoài ra tiếng Việt, nhưng ít nhất là phải dịch những tư liệu rất cơ bản, để phục vụ những người quan tâm mà không có điều kiện đi sâu tìm hiểu luật so sánh bằng ngôn ngữ nước ngoài. Để làm được việc này phải huy động tất cả những người có khả năng dịch tiếng nước ngoài, sau đó việc hiệu đính sẽ do một số chuyên gia chịu trách nhiệm.

6.2.5. Vấn đề tổ chức và nhân sự

Vấn đề tổ chức và nhân sự phải được xây dựng trên cơ sở phù hợp với mục đích, quy mô, chương trình giảng dạy.

Về vấn đề tổ chức: ở Trường đại học luật Hà Nội, qua tham khảo ý kiến của những người quan tâm đến môn luật so sánh, những người nghiên cứu Đề tài nhận thấy có ý kiến cho rằng nên thành lập Tổ bộ môn Luật so sánh hoặc Trung tâm luật so sánh trực thuộc Khoa pháp luật quốc tế, và cũng có ý kiến khác cho rằng nên thành lập Trung tâm luật so sánh trực thuộc BGH Trường đại học luật với nhiệm vụ phục vụ cho việc nghiên cứu luật so sánh của giảng viên, sinh viên và quản lý giảng dạy. Theo ý kiến thứ nhất, việc thành lập Trung tâm cấp Trường khó khả thi trong giai đoạn trước mắt vì vậy cần thành lập Trung tâm trực thuộc Khoa luật quốc tế và việc giảng dạy Phần chung do giáo viên của Trung tâm đảm nhiệm. Việc giảng dạy Phần riêng do giáo viên các bộ môn của các Khoa khác phối hợp với Trung tâm thực hiện. Theo ý kiến thứ hai thì nên thành lập Trung tâm cấp Trường vì như vậy nó mới có khả năng phối hợp giữa các Khoa, thực hiện việc hợp tác về giảng dạy luật so sánh với các cơ sở đào tạo khác.

Theo ý kiến của Nhóm nghiên cứu chúng tôi thì trước mắt nên thành lập Trung tâm luật so sánh trực thuộc Khoa. Sau này, tiến tới thành lập Trung tâm cấp Trường vừa làm nhiệm vụ nghiên cứu luật so sánh, vừa giảng dạy luật so sánh. Quan điểm của chúng tôi dựa trên lý do sau đây:

- Bước đầu các cơ sở đào tạo chỉ có thể dạy Phần chung Luật so sánh. Do việc quản lý dạy-học chưa quá phức tạp nên việc thành lập Trung tâm luật so sánh trực thuộc Khoa là hợp lý.

- Việc giảng dạy luật so sánh trước mắt chỉ thực hiện đối với Phần chung. Hiện tại, nhiều giáo viên của Khoa pháp luật quốc tế có thể đảm nhiệm được việc giảng dạy Phần chung này.

Tuy nhiên, trong tương lai, cần thành lập Trung tâm luật so sánh cấp Trường. Nếu một Trung tâm luật so sánh được thành lập, thì nó có nhiệm vụ tổ chức và quản lý việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh, và giao lưu văn hoá pháp lý. Trung tâm này có nhiều bộ phận: bộ phận quản lý các giảng viên và việc giảng dạy Phần chung, cần tối thiểu 4 người; bộ phận quản lý giảng dạy Phần riêng về mặt tổ chức (nghĩa là quản lý các giảng viên dạy Phần riêng - đến từ các Khoa khác), cần tối thiểu 1 người; và bộ phận quản lý công tác nghiên cứu khoa học và hợp tác quốc tế (bao gồm cả người biên dịch), cần tối thiểu 2 người. Tổng số người làm việc tại Trung tâm khoảng 7 người. Lãnh đạo Trung tâm luật so sánh phải là một chuyên gia giỏi, am hiểu rộng về pháp luật nước ngoài, có kinh nghiệm giảng dạy và nghiên cứu, có khả năng ngoại ngữ. Bên cạnh đó, còn phải quan tâm tới chiến lược đào tạo các giảng viên, các chuyên gia về luật nước ngoài.

ở Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội, phần lớn các nhà khoa học nghiêng về việc thành lập Trung tâm luật so sánh với chức năng nghiên cứu và giảng dạy bộ môn khoa học này. Hiện nay, Khoa đang xúc tiến việc thành lập Trung tâm này.

ở Trường đại học luật TP. Hồ Chí Minh, hiện tại việc giảng dạy Phần chung Luật so sánh đang được tiến hành với thời lượng 30 - 40 tiết và được coi như là một môn học chính khoá trong chương trình đào tạo của Trường do Khoa luật quốc tế đảm nhiệm. Tuy nhiên, do thiếu về đội ngũ giáo viên am hiểu luật so sánh nên hiên nay, về tổ chức, Trường chưa thành lập Bộ môn hay Trung tâm độc lập. Theo ý kiến của ông Hiệu trưởng, TS. Nguyễn Văn Luyện, thì Trường đang gửi người đi đào tạo, đồng thời chuẩn bị các điều kiện cần thiết khác để thành lập Trung tâm luật so sánh.

Về vấn đề nhân sự

Do đòi hỏi của công việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh, cần phải có các loại nhân sự sau đây:

- Người nghiên cứu luật so sánh, chuyên gia về luật nước ngoài. Các cơ sở đào tạo luật hiện này hầu như đang thiếu loại nhân sự này. Cần phải tuyển chọn các chuyên gia có kinh nghiệm về pháp luật nước ngoài để bổ sung cho các cơ sở nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh. Do đó, cần phải có những chuyên gia am hiểu sâu sắc về các truyền thống pháp luật, các hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới và khu vực. Đây phải là những người biết nghiên cứu luật nước ngoài một cách nghiêm túc, phải hiểu biết về sự phát triển của hệ thống pháp luật của nước đó, biết hướng dẫn những người cần nghiên cứu, có quan hệ với các trường đại học và luật gia nước ngoài, phải chịu trách nhiệm phát hành những tư liệu liên quan đến luật của nước này.

Muốn có những chuyên gia về luật nước ngoài, phải có chiến lược đào tạo ngay trong nước, cử người đi học ở nước ngoài theo những chuyên ngành nhất định.

- Các cộng tác viên. Các cộng tác viên của Trung tâm luật so sánh có thể rất đa dạng: sinh viên (làm công việc dịch thuật và nghiên cứu), các nhà nghiên cứu ở các cơ sở khác, các luật gia nước ngoài, ...

- Giảng viên. Đây là loại nhân sự quan trọng nhất cho việc triển khai giảng dạy luật so sánh. Hiện nay, ở Trường đại học luật Hà Nội có trên dưới 50 giảng viên đã được đào tạo tại nước ngoài (trong đó có trên 20 người được đào tạo ở các nước phương Tây). Đó là những người có kiến thức chuyên môn, có khả năng ngoại ngữ. Nếu họ đầu tư đúng mức vào luật so sánh và luật nước ngoài, thì có thể giảng dạy được môn luật học so sánh. Ngoài ra, Trường đại học luật Hà Nội có thể mời các chuyên gia giỏi từ các cơ sở khác, từ các Bộ đến tham gia giảng dạy. Nhiều người trong các cơ quan nói trên đã được đào tạo ở các nước, có sự hiểu biết khá tốt pháp luật nước ngoài do tính chất công việc. Cần lưu ý là có 2 loại giảng viên tham gia giảng dạy luật so sánh. Giảng viên dạy Phần chung và giảng viên dạy Phần riêng. Trước mắt, có thể tuyển chọn một số giáo viên có kinh nghiệm từ khoa luật quốc tế và các khoa khác để thành lập nhóm giáo viên nòng cốt về luật so sánh. Đào tạo giảng viên dạy Phần chung có thể được thực hiện trong thời gian ngắn. Còn đào tạo giảng viên dạy Phần riêng Luật so sánh thì cần phải có thời gian.

6.2.6. Sắp xếp chương trình

Từ lâu, ở các nước, luật so sánh là môn học tự chọn đối với sinh viên chuyên ngành luật công và khoa học chính trị. Vài thập niên gần đây, luật so sánh đã trở thành môn học bắt buộc, được giảng dạy vào năm thứ 3 hoặc thứ 4. Cân nhắc những điều kiện cụ thể của các cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật ở Việt Nam, Nhóm nghiên cứu đề xuất nên cơ cấu chương trình luật so sánh như sau :

Môn học

Đào tạo cử nhân

Đào tạo sau đại học

Năm học

Số tiết

Yêu cầu

Năm học

Số tiết

Yêu cầu

Luật so sánh

(Phần chung)

Năm thứ IV

Bắt buộc

Năm thứ IV

Bắt buộc

Luật so sánh

(Phần riêng)

Năm thứ IV

Tự chọn

Năm thứ IV

Bắt buộc

- VIi -

Dự kiến chương trình môn học luật so sánh

Phần I. Luật so sánh (Phần chung)

Chương I. Một số vấn đề chung về luật so sánh

Khái quát về luật so sánh

II. Sự đa dạng của các hệ thống pháp luật trên thế giới

Chương II. Truyền thống civil law

Lịch sử phát triển

1. Giai đoạn từ thế kỷ XIII đến thế kỷ XVIII: tập hợp hoá pháp luật

2. Giai đoạn từ thế kỷ XVIII đến thế kỷ XIX: pháp điển hoá

3. Sự bành trướng của civil law ra ngoài phạm vi châu Âu

II. Cấu trúc pháp luật

III. Nguồn luật

1. Luật thành văn

2. Tập quán pháp

3. án lệ

4. Học thuyết pháp lý

5. Các nguyên tắc chung của luật pháp

IV. Hệ thống các cơ quan tài phán

Nghề luật và đào tạo cử nhân luật

Chương III. Truyền thống common law

Hệ thống pháp luật của nước Anh

1. Lịch sử phát triển

Thời kỳ Anglo-saxon (trước 1066)

Sự hình thành common law (1066 - 1485)

Sự xuất hiện của equity (1485 - 1832)

Thời kỳ hiện đại (1832 đến nay)

2. Nguồn luật

án lệ

Luật thành văn

Tập quán pháp

Học thuyết pháp lý và lẽ phải

3. Cấu trúc pháp luật

Các ngành luật và khái niệm pháp lý cơ bản

Quy phạm pháp luật

4. Hệ thống các cơ quan tài phán

5. Nghề luật và đào tạo cử nhân luật

II. Hệ thống pháp luật của nước Mỹ

1. Lịch sử phát triển

2. Cấu trúc pháp luật

3. Nguồn luật

án lệ

Luật thành văn (Statute Law)

4. Hệ thống các cơ quan tài phán

5. Nghề luật và đào tạo cử nhân luật

III. Một số hệ thống pháp luật có xu hướng theo truyền thống common law

Chương IV. Hệ thống pháp luật của các nước đang chuyển đổi

Lịch sử phát triển

1. Luật truyền thống

2. Sự ảnh hưởng của chủ nghĩa Mác - Lê Nin đối với pháp luật

3. Trật tự pháp lý ở các nước XHCN cũ

Liên Xô

Các nước Đông Âu

Trung Quốc

II. Cấu trúc pháp luật

1. Các ngành luật

2. Các chế định pháp lý cơ bản

III. Nguồn luật

1. Luật thành văn

2. Các nguồn luật khác

IV. Hệ thống các cơ quan tài phán

Nghề luật và đào tạo cử nhân luật

Chương V. Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN và các nước có ảnh hưởng hỗn hợp giữa các truyền thống

Hệ thống pháp luật của một số nước ASEAN

II. Hệ thống pháp luật Nhật Bản

III. Hệ thống pháp luật Hàn Quốc

IV. Hệ thống pháp luật các nước Bắc Âu

Chương VI. Các truyền thống pháp luật khác

Luật Hồi giáo

1. Nền tảng của luật Hồi giáo

2. Những định chế cơ bản của Luật Hồi giáo và nội dung của chúng

3. Những xu hướng thích nghi của Luật Hồi giáo với thế giới hiện đại

II. Luật Hindu

1. Nền tảng của luật Hindu giáo

2. Những định chế cơ bản của Luật Hindu và nội dung của chúng

3. Những xu hướng thích nghi của Luật Hindu với thế giới hiện đại

Phần II. Luật so sánh (Phần riêng)

Luật nhà nước so sánh

II. Luật Hành chính so sánh

III. Luật hình sự so sánh

IV. Luật dân sự so sánh

Luật thuế so sánh

VI. Luật hợp đồng so sánh

VII. Luật thương mại so sánh

- viii -

một số kiến nghị cụ thể

Trên cơ sở những công trình nghiên cứu đã thực hiện, những người tham gia Đề tài đưa ra một số kiến nghị cụ thể sau đây về việc triển khai giảng dạy luật so sánh ở Trường đại học luật Hà Nội và các cơ sở đào tạo luật khác.

Cần đưa Phần chung luật so sánh vào giảng dạy từ năm học 2000 - 2001 để đánh dấu một bước phát triển mới của đào tạo cử nhân luật trước khi bước sang thế kỷ XXI;

Trong khi chờ đợi sự hoàn thiện về mặt tổ chức, để thực hiện công việc này trong năm học tới đây, cần chuẩn bị ngay chương trình và thời khoá biểu. Giải pháp trước mắt cho việc giảng dạy Phần chung ở Trường đại học luật Hà Nội là sử dụng ngay đội ngũ cộng tác viên của Đề tài và tiến hành giảng dạy thí điểm cho sinh viên năm thứ IV. Đối với các cơ sở đào tạo luật khác cũng có thể thực hiện theo phương án này;

Cần tiến hành triển khai việc thành lập Trung tâm luật so sánh ở các Trường và Khoa luật. Riêng ở Trường đại học luật Hà Nội, trước mắt thành lập Trung tâm luật so sánh trực thuộc Khoa luật quóc tế như đã đề xuất trong phần trên;

Cần chuẩn bị cơ sở vật chất cần thiết cho việc triển khai nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh ở các trường và Khoa luật như lập các dự trù về sách vở tài liệu, các phương tiện kỹ thuật cần thiết cho việc liên hệ với các Trung tâm luật so sánh của các nước;

Đào tạo chuyên gia luật về từng hệ thống pháp luật hoặc từng truyền thống pháp luật để chuẩn bị cho việc giảng dạy Phần riêng Luật so sánh trong 3 - 5 năm tới;

Các cơ sở đào tạo có thể dựa trên kết quả nghiên cứu của Đề tài để xây dựng và ban hành chương trình môn luật so sánh phù hợp với yêu cầu đào tạo của mình. Nhóm nghiên cứu kiến nghị Trường đại học luật Hà Nội nên đóng vai trò tiên phong trong việc này;

Vì luật so sánh là lĩnh vực khoa học mới mẻ nên việc tuyên truyền, phổ biến luật so sánh trong giới luật gia của đất nước là rất cần thiết. Đề tài kiến nghị Viện nghiên cứu khoa học pháp lý Bộ tư pháp tìm cách giới thiệu tóm tắt các nghiên cứu của Đề tài trong các ấn phẩm thông tin của mình tương tự những tập chuyên đề mà Viện đã thực hiện;

Đề tài kiến nghị với Vụ hợp tác quốc tế Bộ tư pháp chú ý đến mảng luật so sánh khi tiến hành đàm phán các Hiệp định về hợp tác pháp lý với cá nước và các tổ chức quốc tế. Sự giúp đỡ và tài trợ của các nước và các tổ chức quốc tế chính là nguồn quan trọng cho việc hình thành các chuyên gia về pháp luật nước ngoài và luật so sánh.

ban chủ nhiệm đề tài

luật so sánh và một số vấn đề lý luận

nguyễn như phát

TS. - Giám đốc trung tâm luật so sánh

Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật

Trung tâm khoa học xã hội và nhân văn quốc gia

- I -

Khái niệm và mục đích của luật so sánh

1. Luật so sánh trong thực tiễn và khoa học

Luật so sánh là một hiện tượng mới được xuất hiện trong một số năm gần đây, khi mà nhà nước ta thi hành chính sách mở cửa, hội nhập khu vực và hợp tác quốc tế, trong đó bao gồm cả lĩnh vực pháp luật. Điều đó cũng có nghĩa rằng luật so sánh chỉ có thể xuất hiện trong những điều kiện xã hội - chính trị nhất định nào đó.

Tuy nhiên, phải khẳng định trước tiên là: khác với một ngành luật hay chế định pháp luật, luật so sánh không phải là lĩnh vực pháp luật thực chất (như luật hợp đồng, luật công ty, ...), mà nó trước hết là một phương pháp xem xét nghiên cứu và tiếp cận pháp luật trên bình diện của sự giao lưu quốc tế về pháp luật. Mặt khác, luật so sánh không chỉ là sự đối lập giữa các quy phạm pháp luật (vì mục đích của nó không dừng lại ở đối chiếu và không chỉ xem xét các quy phạm pháp luật). Luật so sánh vì vậy không so sánh theo nghĩa đen của từ này mà thiên về "thực tiễn pháp luật và khoa học pháp lý quốc tế".

Theo nghĩa đó, đối tượng của nó không đơn thuần là các quy phạm hay án lệ mà chính là "pháp luật sống" phái sinh từ sự tác động qua lại giữa pháp luật, áp dụng pháp luật và khoa học pháp lý. Như vậy, nội dung của luật so sánh sẽ bao gồm:

- Tập hợp các pháp luật;

- Phân loại các pháp luật;

- Nghiên cứu so sánh về xã hội học và vai trò của pháp luật với tính cách là một hiện tượng phổ biến trong xã hội.

Sở dĩ ngày hôm nay chúng ta mới nói đến và nghiên cứu so sánh pháp luật là vì:

- Trong điều kiện quốc tế hoá và toàn cầu hoá, các luật gia phải hoạt động trên bình diện quốc tế. Mỗi luật gia ngày nay không chỉ phải am hiểu pháp luật của quốc gia mình hay của quốc gia mà họ hành nghề tại đó, mà trong công việc họ luôn phải đối mặt và xử lý các vấn đề thuộc hệ thống pháp luật xa lạ;

- Nghiên cứu pháp luật so sánh suy cho cùng là góp phần vào việc hoàn thiện pháp luật quốc gia. Pháp luật - ở một nghĩa nào đó, là có giá trị chân lý, là thể hiện thành quả chung của nền văn minh nhân loại. Vì vậy, nghiên cứu so sánh cho phép các nhà luật học có điều kiện đứng ra ngoài khuôn khổ và bối cảnh của quốc gia mình để xem xét, đánh giá về những giá trị xã hội của hệ thống pháp luật nước mình để tham khảo những kinh nghiệm thành công và thất bại của các hệ thống pháp luật khác và bằng cách nhìn so sánh (chứ không phải sao chép), rút cho mình những bài học về điều chỉnh pháp luật;

- Trong thế giới toàn cầu hoá, khi mà các hệ thống chính trị, kinh tế và kể cả văn hoá luôn có xu hướng xích lại gần nhau thì mỗi hệ thống pháp luật không thể tồn tại một cách xa lạ với nhau, khác biệt nhau và thậm chí đối lập nhau. Ngày nay, người ta đã quen với khái niệm "pháp luật của Liên minh Châu Âu", "pháp luật của khối ASEAN", và trên phạm vi toàn cầu hệ thống pháp luật của WTO quả thực là lĩnh vực pháp luật chung của toàn thế giới. Để có được những pháp luật như vậy, trên thực tế đã phải trải qua nhiều hoạt động nghiên cứu so sánh để đi tìm cái chung của các hệ thống pháp luật, sự tiến bộ của từng hệ thống pháp luật, sự cố gắng và độ lượng của từng quốc gia trong những "ngôi nhà chung" về pháp luật đó. Như vậy, theo nghĩa đó, luật so sánh có mục đích là thống nhất pháp luật, hay khoa học pháp lý hiện đại gọi là "nhất thể hoá pháp luật" - điều kiện thuận lợi để giao lưu và hợp tác quốc tế. Theo nghĩa đó, luật so sánh có chức năng là tạo điều kiện để quốc tế hoá pháp luật, song vẫn không phải là một dạng pháp luật thực chất: luật quốc tế;

- Trong những năm dài của chiến tranh lạnh và có sự xuất hiện của thế giới đa cực, khoa học pháp lý xã hội chủ nghĩa đã không hề quan tâm đến luật so sánh. Trong một thế giới đối đầu và thù địch như vậy, không thể có sự giao lưu pháp luật và không thể tính chuyện xây dựng "ngôi nhà chung" về pháp luật. Trong thời kỳ này, những nghiên cứu về pháp luật tư bản chủ nghĩa mới chỉ dừng lại ở mục tiêu phục vụ cho cuộc đấu tranh chính trị và tư tưởng giữa các khối thù địch trên thế giới. Hơn thế nữa, pháp luật nước ngoài mới chỉ là tiền đề cho nghiên cứu so sánh pháp luật. Mặt khác, khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài, vì chưa được cập nhật bởi lý thuyết so sánh nên chưa đi tìm những giá trị nhân bản và xã hội của pháp luật, chưa xem xét pháp luật như một hiện tượng được kết tinh bởi nhiều yếu tố và bối cảnh tồn tại của chúng. Điều này cũng có thể hiểu được trong điều kiện trước đây khi mà mỗi lần làm luật, chúng ta cũng đã "tham khảo" pháp luật của Liên Xô và của các nước xã hội chủ nghĩa anh em.

Ngoài ý nghĩa thực tiễn, luật so sánh còn có ý nghĩa khoa học quan trọng. Luật so sánh có mục đích là thâu tóm pháp luật quốc gia và pháp luật nước ngoài, cũng như pháp luật giữa các quốc gia liên quan đến những khía cạnh như:

- Pháp luật là gì?

- Pháp luật hình thành như thế nào?

- Pháp luật vận động ra sao?

- Mục đích của pháp luật là gì?

- Tác động của pháp luật vào xã hội?

- Cơ cấu của pháp luật, ...

Hiện nay, ý nghĩa khoa học của luật so sánh thể hiện tập trung ở việc xem xét cụ thể những vấn đề của luật công, luật tư, nền tư pháp và tư duy pháp lý cũng như lập pháp. Như vậy, luật so sánh sử dụng phương pháp so sánh chức năng: phân tích chức năng xã hội của chế định pháp luật tương ứng để xem xét pháp luật của mình.

Khác với các khoa học tự nhiên và khoa học kỹ thuật, cùng với bản chất và các thuộc tính của nó, các hiện tượng pháp luật nói chung đều không có bản sắc thống nhất. Vì lẽ đó, pháp luật luôn có nhu cầu được so sánh:

- Luật so sánh là môn khoa học về pháp luật, tồn tại bên cạnh nhà nước học so sánh;

- Vì nhu cầu và chỗ đứng của mỗi hệ thống pháp luật nên phải so sánh;

- Triết học pháp luật (lý luận về nhà nước và pháp luậth) khi xem xét các hiện tượng pháp luật bị giới hạn bởi các yếu tố chính trị, đạo đức, xã hội, kinh tế nên nó sẽ bị phiến diện. Nhưng khi luật so sánh xem xét mọi hệ thống pháp luật và của mọi thời đại để đưa ra kết luận và quy luật bằng cách quan sát, mô tả, phân loại và phát hiện các mối quan hệ của chúng với các hiện tượng xã hội khác thì luật so sánh trở thành một khoa học thực thụ.

Vì vậy, luật so sánh là môn khoa học pháp lý thực thụ, nghiên cứu những quy luật của đời sống xã hội của pháp luật với tính cách là một hiện tượng văn hoá phổ biến.

2. Đối tượng và nhiệm vụ của luật so sánh

Về đối tượng của luật so sánh, đến nay chưa có quan niệm thống nhất, nhưng nhìn chung, luật so sánh có đối tượng gồm những lĩnh vực sau đây:

- Pháp luật nước ngoài. Đây là cơ sở, tiền đề của luật so sánh, là đối tượng trực tiếp của luật so sánh. Tuy nhiên, quan niệm về pháp luật ở đây là rất rộng, đa dạng, và ở mỗi dòng họ pháp luật và hệ thống pháp luật đều có những đặc thù. ở nhiều quốc gia, pháp luật, nếu xét về phương diện nguồn luật, được quan niệm bao gồm: pháp luật quy phạm (văn bản), án lệ, luật tục và đặc biệt trong đời sống kinh tế, các thông lệ thương mại cũng được coi là những quy tắc xử sự chung;

- Bản thân pháp luật thực định của mỗi quốc gia cũng có thể trở thành đối tượng nghiên cứu của luật so sánh. Theo cách thức này, nghiên cứu so sánh pháp luật sẽ được triển khai theo hướng so sánh đồng đại hay niên đại. Đây là phương diện của luật so sánh có liên quan đến lịch sử pháp luật;

- Bên cạnh đó, tư duy pháp lý, học thuyết pháp lý và các nguyên tắc pháp lý cũng là những vấn đề thuộc đối tượng xem xét của luật so sánh.

Điều đáng lưu ý là: những nghiên cứu so sánh có liên quan đến pháp luật nhưng có mục đích nhằm tìm hiểu nền văn hoá không phải là đối tượng của so sánh.

3. Phương pháp

Luật so sánh, khi nghiên cứu thường tiến hành theo phương thức so sánh chức năng. So sánh chức năng là việc đi tìm chức năng của pháp luật trong các mối quan hệ pháp luật, khả năng thực hiện chức năng này bằng cách khác, khả năng thay thế và tối ưu hơn, giá thành hay phí tổn của một quy định, một văn bản pháp luật. ở đây, vấn đề không phải là giá thành hay phí tổn của các hoạt động chuẩn bị, soạn thảo và ban hành một văn bản pháp luật mà là ở chỗ: một quy định hay văn bản khi nó được thực hiện sẽ gây ra những hậu quả về xã hội và kinh tế, tài chính như thế nào?

Sở dĩ có thể nghiên cứu so sánh theo phương thức so sánh chức năng là vì các đối tượng so sánh đều có tính tương đồng, và vì vậy so sánh chức năng có mục đích là:

- Đi tìm chân lý;

- Để lập pháp;

- Nhận thức tốt hơn về pháp luật quốc gia.

So sánh pháp luật theo phương thức so sánh chức năng, vì vậy không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Nghiên cứu pháp luật nước ngoài thực chất là mô tả một đối tượng cụ thể là pháp luật. Trong khi đó so sánh chức năng là việc so sánh nhiều đại lượng về tính vấn đề để phát hiện và phát triển các khả năng khác nhau của pháp luật.

Khi nói đến các phương diện hoạt động, hình thức thực hiện của nghiên cứu luật so sánh, người ta còn nói đến so sánh vi mô và so sánh vĩ mô. Đây là hai cách thức, phương pháp nghiên cứu so sánh chức năng mà theo đó so sánh vi mô là so sánh cụ thể, trực tiếp (so sánh một quy định hay chế định); so sánh vĩ mô là so sánh giữa các hệ thống pháp luật hay dòng họ pháp luật.

Nhiều khi, trong một hoạt động so sánh, người ta sử dụng cả hai phương pháp pha trộn, đặc biệt là khi so sánh về các học thuyết, nguyên tắc pháp lý, hay pháp luật tố tụng.

- So sánh vi mô là hình thức, cách thức đầu tiên của so sánh để phát hiện:

+ Chế định tương ứng có vai trò khác nhau (Thí dụ "cause" trong civil law và consideration trong common law; bối thường thiệt hại theo luật Đức là bù đắp còn theo luật Pháp là phạt);

+ Khả năng dùng các phương tiện khác nhau để thực hiện một mục đích.

- So sánh vĩ mô là cách thức:

+ So sánh giữa các hệ thống pháp luật trong một dòng họ;

+ So sánh giữa các dòng họ pháp luật.

Như vậy, theo truyền thống, việc so sánh vĩ mô giữa các hệ thống pháp luật thuộc các dòng họ khác nhau ít được quan tâm. Tuy nhiên, chỉ có ít công trình nghiên cứu vĩ mô giữa các dòng họ pháp luật được thực hiện.

Ngày nay, khi nói đến so sánh vĩ mô, người ta liên tưởng ngay đến hai dòng chủ yếu: luật văn bản hay luật án lệ, mà điều này thực ra là không chính xác và cũng không căn bản.

4. Lịch sử hình thành và phát triển của luật so sánh

Luật so sánh manh nha từ thời tiền sử, xuất hiện ở bình diện quốc gia, thời Trung Cổ. Lúc đầu nó xem xét các tập quán toà án, sau đó là luật thành văn. Dưới sự quan tâm của các giáo sư đại học về pháp luật La Mã, vào khoảng thời gian từ thế kỷ 12 đến thế kỷ 17 - 18, luật so sánh mới thực sự hình thành, và luật so sánh hiện đại mới xuất hiện vào vào cuối thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20.

Thế kỷ V - IV TCN: Aristote so sánh các thể chế Hiến pháp của các quốc gia thành phố ở Hy Lạp

Thời Trung Cổ: đối lập giữa Kanonist và Legisten. Có sự so sánh về hợp đồng, luật thương mại, luật biển.

Năm 1748: "Tinh thần pháp luật" của Montesquieu phân tích so sánh các hình thức nhà nước và phát triển khái niệm "đạo luật", "pháp luật" với tính cách là hiện tượng xã hội, là nguồn gốc của sự khác biệt của các trật tự pháp luật.

Thế kỷ 19: Feuer Bach trên cơ sở Bộ luật dân sự Pháp đã so sánh Code civil với pháp luật của Đạo Hồi, Hindu, Khổng tử; dự định nghiên cứu sự phát triển của lập pháp thế giới.

Nửa sau thế kỷ 19, luật so sánh mới thực sự phát triển (Rabel, Lambert):

1869: thành lập "Hiệp hội so sánh lập pháp" (Pháp);

1876: thành lập "Uỷ ban so sánh lập pháp" thuộc Bộ tư pháp Anh;

1898: thành lập "Hội lập pháp so sánh" ở Anh.

Những Hội và Uỷ ban này được thành lập nhằm mục đích học tập kinh nghiệm làm luật ở nước ngoài. Thời kỳ này bắt đầu có nhu cầu và điều kiện để nhất thể hoá pháp luật tư, có xu hướng hình thành một "ngành luật tư thế giới".

1900: Đại hội luật so sánh quốc tế lấn thứ nhất (Paris);

1958: Hiệp hội pháp lý quốc tế thuộc UNESCO, Uỷ ban luật so sánh là cơ quan lãnh đạo.

Luật so sánh ở các nước xã hội chủ nghĩa và ở Việt Nam:

Liên Xô: Manmutôp

Việt Nam: Ngô Bá Thành, Nguyễn Phước Đại, Viện Luật

- II -

Các hệ thống pháp luật trên thế giới

1. Cách thức và tiêu chí sắp xếp

Lý do có sự khác biệt về pháp luật

- Pháp luật là một hiện tượng văn hoá;

- Pháp luật tồn tại trong hoàn cảnh xã hội, chính trị khác nhau;

- Điểm xuất phát của các hệ thống pháp luật không giống nhau (tập quán, tôn giáo, các giáo sư luật, ...).

Vấn đề tiêu chí phân loại

Đây là vấn đề mà giới nghiên cứu luật so sánh chưa có câu trả lời dứt khoát.

Đào Trí úc thì cho rằng: các tiêu chí để phân loại và xếp họ là các yếu tố:

- Các văn bản pháp luật;

- Luật tục;

- Thực tiễn xét xử của các toà án;

- Các học thuyết pháp lý;

- Địa vị xã hội của các nhà luật và các định chế pháp luật như các tổ chức luật sư, cố vấn pháp luật, ...;

- Các quan niệm về giá trị của pháp luật so với những chuẩn giá trị khác trong xã hội;

- Các thủ tục pháp lý, phương thức bảo vệ trước toà, phương thức kiểm tra, giám sát về pháp luật.

Trong khi đó, Zweigert lại cho rằng: các tiêu chí để phân loại và xếp họ các hệ thống pháp luật bao gồm:

- Xuất phát điểm, nguồn gốc, sự hình thành và phát triển của mỗi hệ thống;

- Phương thức tư duy pháp lý đặc thù mang tính thống trị ở mỗi hệ thống (quy tắc xử sự được ghi nhận trong quy phạm trừu tượng hay xem xét cụ thể từng trường hợp, quyết định. ở châu Âu lục địa, các án lệ hình thành nên hệ thống luật độc lập của tòa án, trong khi đó, các án lệ của Anh - Mỹ lại tạo ra nguồn để hình thành quy phạm trừu tượng);

- Những chế định pháp lý cụ thể (nhân quả, lỗi, vật quyền và trái quyền, ...). Những chế định pháp lý này có thể có tên gọi tương đồng nhưng bản chất, nội dung, và ý nghĩa sẽ khác nhau;

- Các nguồn pháp luật và cách thức giải thích pháp luật (hệ thống toà án, tố tụng). Từ cách nhìn so sánh, đây là dấu hiệu hay được thổi phồng và quan trọng là tiêu chí về sự khác biệt giữa các chế định;

- ý thức hệ cũng là tiêu chí để đánh giá. Nó bao gồm các học thuyết chính trị, kinh tế hay tôn giáo. Trong khi tư tưởng pháp luật ở các quốc gia thuộc Anh - Mỹ, Đức - La Mã và Bắc Âu khá thống nhất thì pháp luật tôn giáo và xã hội chủ nghĩa có những khác biệt.

2. Pháp luật Châu Âu lục địa

Các hệ thống pháp luật quốc gia thành viên chia thành hai nhóm: La Mã (chịu ảnh hưởng chủ yếu của Pháp - Code Napoleon) và Germain (chịu ảnh hưởng nhiều của Đức).

- Nhóm La Mã: Pháp, Bỉ, Luxembourg, Monaco, Haiti, Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan. Ngoài ra, có thể kể đến pháp luật của các nước châu Mỹ latin như Quebec (Canada), các nước châu Phi là dưới thời thực dân đã là thuộc địa và sau này nằm trong Liên Hiệp Pháp: Congo, Indonesia, Maroc, Tunisia, Algeria, Arap, Liban, Syria.

- Nhóm Germain: Đức, áo, Liechtenstein, Thuỵ Sỹ, Thổ Nhĩ Kỳ, và trong chừng mực nhất định phải kể đến Nhật Bản, Thái Lan và Hàn Quốc.

Ngoài ra, thuộc dòng Châu Âu lục địa có thể kể đến các nhóm như: Bắc Âu và các quốc gia xã hội chủ nghĩa Đông Âu.

3. Pháp luật Anh - Mỹ

Trong dòng họ common law, các hệ thống pháp luật thành viên cũng được chia thành hai nhóm chính:

- Nhóm pháp luật Anh bao gồm Anh, xứ Wales, Bắc Irland (trừ Scotland), Iran, Canada (luật tư của Quebec theo Pháp), úc, New Zealand. Ngoài ra còn phải kể đến một số nước mà phần lớn thuộc Khối Thịnh vượng chung mà ở đó pháp luật có pha trộn với pháp luật tôn giáo và luật tục như: ấn Độ, Pakistan, Bangla Desh, Mianmar, Malaysia, Jamaica, Fidji, Ghana, Nigeria, Tanzania, Zambia, ...

- Nhóm thứ hai là pháp luật Mỹ (ngoại trừ trường hợp luật tư của bang Louisiana vẫn là của Pháp và Puerto Rico còn dáng dấp Tây Ban Nha).

4. Pháp luật tôn giáo: Đạo Hồi, Hindu, Đạo Phật.

5. Các hệ thống pha trộn: Quebec, Louisiana, Puerto Rico, Scotland, Nam Phi, Zimbabwe, Sri Lanka, Philippines.

6. Vấn đề pháp luật xã hội chủ nghĩa với tính cách là một dòng họ pháp luật.

- III -

Tình hình nghiên cứu so sánh pháp luật hiện nay

ở Việt Nam và một số đề xuất, kiến nghị

Như đã trình bày trên đây, mặc dù đã được triển khai và nghiên cứu ở phần phía nam của Tổ quốc dưới chế độ cũ, song luật so sánh mới được nhập cuộc ở Việt Nam trong những năm gần đây, khi mà nhà nước chủ trương mở cửa và hợp tác cũng như mong muốn làm bạn với các quốc gia có chế độ chính trị - xã hội khác nhau. Từ đó đến nay, cùng với sự mở rộng giao lưu quốc tế về pháp luật, nhiều hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật đã được triển khai trên thực tế mà mục tiêu chính là nhằm phục vụ cho các hoạt động lập pháp chủ yếu cho đời sống kinh tế. Nhiều lĩnh vực và vấn đề pháp luật mới đã được hình thành và ít nhiều đã phản ánh hơi thở của đời sống kinh tế. Có được như vậy, không thể không thấy vai trò và ý nghĩa quan trọng của việc nghiên cứu so sánh pháp luật về lập pháp.

Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng, hướng nghiên cứu so sánh lập pháp của giới pháp lý Việt Nam chưa thực sự rõ rệt, sâu sắc và có bài bản. Vả lại, do còn bị chi phối bởi những yếu tố chính trị, xã hội và kinh tế nào đó mà hệ thống pháp luật và nền tư pháp Việt Nam ít nhiều cũng còn lạc lõng so với phần chủ yếu của thế giới. Điều đó có thể cảm nhận được thông qua những trở ngại trong quá trình đàm phán về Hiệp định thương mại Việt - Mỹ, những yêu cầu và nỗ lực của Việt Nam về điều kiện gia nhập WTO cũng như hội nhập khu vực ASEAN, ...

Bên cạnh đó, giới pháp lý, mà cụ thể là nhiều cơ sở nghiên cứu và đào tạo pháp lý đã cố gắng truyền bá và giảng dạy cũng nhuư nghiên cứu về lý thuyết so sánh và bước đầu triển khai so sánh vĩ mô. Đây là những tiền đề khá quan trọng để thúc đẩy sự phát triển của luật học so sánh ở Việt Nam và đồng thời hỗ trợ đắc lực về "nghiệp vụ" cho những người thực hiện các hoạt động so sánh pháp luật vi mô.

Trước bối cảnh như trên, từ cách nhìn của luật so sánh và kết quả nghiên cứu so sánh ở Việt Nam trong thời gian qua, và vì để Việt Nam phải làm bạn với cả cộng đồng quốc tế trong lĩnh vực pháp luật, chúng tôi có một số kiến nghị bước đầu như sau:

1. Về nhận thức

Luật so sánh là một phương diện nghiên cứu trong khoa học pháp lý còn mới mà đến nay đối với giới luật gia và kể cả những luật gia phải so sánh pháp luật vẫn còn lạ lẫm. Việc thực hiện các hoạt động so sánh pháp luật theo đúng những nguyên tắc và lý thuyết của luật so sánh vẫn đang còn là vấn đề cần phải cập nhật. Vì vậy, đầu tư và triển khai mạnh mẽ hơn nữa những hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật cả về diện rộng lẫn chiều sâu là hết sức cần thiết. Có như vậy mới tạo được những tiền đề cần thiết cho hợp tác quốc tế và hội nhập khu vực trong lĩnh vực pháp luật. Hơn thế nữa, trong nhiều lĩnh vực của điều chỉnh pháp luật, Việt Nam cũng được coi là quốc gia chậm tiến và thiếu kinh nghiệm, nên độ lượng về tính ưu việt của chế độ chính trị mà chấp nhận lấy những tinh hoa của nền văn minh pháp lý nhân loại thông qua sự sàng lọc của so sánh pháp luật cũng là xu hướng mà Việt Nam cần phải tính đến. Bởi lẽ, trong điều kiện hiện nay, độc lập dân tộc và chủ quyền quốc gia phải được đặt trong bối cảnh toàn cầu hoá.

2. Về chính sách, chiến lược pháp luật

Các nghiên cứu so sánh vĩ mô đã cho thấy rằng: hàng trăm hệ thống pháp luật của các quốc gia độc lập có chủ quền suy cho cùng đều được phân về một số dòng họ pháp luật nhất định. Theo cách hiểu thông thường, chúng ta đã biết đến dòng họ pháp luật kiểu Châu Âu lục địa (civil law) với hai nhánh chủ đạo là La-Mã và Germain, dòng họ pháp luật kiểu thông luật (common law) được đại diện chủ yếu bởi hệ thống pháp luật của Anh và của Mỹ, và dòng họ pháp luật của các quốc gia theo đạo Hồi. Bên cạnh đó, pháp luật của các quốc gia xã hội chủ nghĩa được coi là pháp luật kiểu mới, kiểu xã hội chủ nghĩa.

Vấn đề là ở chỗ: pháp luật xã hội chủ nghĩa, mà theo cách hiểu truyền thống, là hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng của chế độ kinh tế kế hoạch hoá, của sự thiếu phân minh giữa quyền lực chính trị và quyền lực nhà nước. Thế nhưng, khi mà hệ thống xã hội chủ nghĩa có những khó khăn và thất bại tạm thời, khi mà kinh tế kế hoạch theo kiểu xã hội chủ nghĩa sẽ chỉ còn là khái niệm lịch sử, khi mà nhà nước pháp quyền và xã hội công dân được coi là thành quả chung của nhân loại thì vấn đề định hình và định tính cho hệ thống pháp luật ở Việt Nam là vấn đề không thể không quan tâm. Bấy lâu nay, do phải chạy theo đáp ứng các yêu cầu riêng rẽ của cuộc sống mà quả thực, giới pháp lý Việt Nam đã ít nhiều sao nhãng hướng quan tâm mang tính vĩ mô này.

Hơn thế nữa, trong bối cảnh hợp tác và hội nhập hiện nay, sự giao lưu quốc tế của hệ thống pháp luật Việt Nam ít nhiều vẫn mang tính một chiều. Tại đây, điều đó được hiểu là pháp luật Việt Nam đang phải chịu ảnh hưởng của pháp luật nước ngoài. Thông qua sự nỗ lực của giới luật gia Việt Nam và chủ yếu bằng con đường hợp tác phát triển, pháp luật của các châu lục đang có dấu ấn khác nhau trong nhận thức của giới pháp lý và ít nhiều trong pháp luật hiện hành của Việt Nam. Mặc dù phải thừa nhận về xu hướng xích lại gần nhau của các dòng họ pháp luật trên thế giới, nhưng vấn đề xoá bỏ ranh giới giữa các dòng họ là chưa thể được. Trong hoạt động nghiên cứu, các luật gia Việt Nam thường phải tiếp xúc với những vấn đề cụ thể của các quốc gia khác nhau thuộc các hệ thống pháp luật có bản sắc không giống nhau. Những vấn đề mà về nguyên tắc chỉ phát huy tác dụng và có hiệu quả trong khuôn khổ và hình mẫu của hệ thống đã được sắp đặt. Trong khi đó, các luật gia Việt Nam phải đi tìm giải pháp cho mình về một vấn đề thuộc hệ thống pháp luật Việt Nam, một giải pháp sẽ được đặt trên một khuôn viên mà đến nay vẫn chưa được xác định rõ. Trong bối cảnh đó, họ cũng thực hiện những hoạt động so sánh pháp luật và cho những kết quả khác nhau. Thông thường, khi chuẩn bị cho một hoạt động lập pháp, các nhà nghiên cứu Việt Nam thường tham khảo vấn đề cùng loại thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau và trong trường hợp không thấy có sự tương đồng thì kết luận thường được đưa ra là: thế giới không có sự thống nhất và vì vậy Việt Nam phải có cách theo kiểu Việt Nam. Trong trường hợp có sự tương đồng thì đó là chân lý, cái mà ta phải theo.

Những tư duy kiểu như vậy chứng tỏ là đã chưa tính đến một điều là: pháp luật là tổng thể các chế định, quy phạm, quy tắc xử sự có mối liên hệ mật thiết với nhau trong một trật tự được ấn định hay định hướng và chúng chỉ phát huy tác dụng khi chúng tồn tại trong cái chung được định hướng đó. Thực tế đã cho thấy rằng: một quy định pháp luật sẽ có hiệu quả tốt ở hệ thống pháp luật này nhưng không thể ở hệ thống pháp luật khác. Thực trạng trên đây đã là nguyên nhân không nhỏ dẫn đến tình trạng vừa thừa vừa thiếu pháp luật, chồng chéo và mâu thuẫn của pháp luật.

Tóm lại, đã đến lúc, giới luật gia Việt Nam phải quan tâm đến việc xác định hình hài, chiến lược xây dựng hệ thống pháp luật để khẳng định vị trí của hệ thống pháp luật Việt Nam trong "ngôi nhà chung" của trật tự pháp luật thế giới.

3. Về một số nội dung cụ thể của hệ thống pháp luật

Trong quá trình hợp tác và hội nhập, những thách thức chủ yếu của hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn diễn ra trong lĩnh vực pháp luật của cơ chế thị trường. Theo chúng tôi, vấn đề bức xúc hơn cả của pháp luật kinh tế - thương mại Việt Nam là chế định pháp luật về cạnh tranh, bao gồm pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh (mà tương đồng ở Việt Nam các nhà làm luật sáng tạo ra khái niệm gian lận thương mại) và pháp luật kiểm soát độc quyền.

Từ cách nhìn nhận so sánh pháp luật cho thấy, ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển (như Mỹ, Cộng hoà liên bang Đức, Nhật, ...), pháp luật cạnh tranh ra đời khá sớm, được quan tâm và phát triển liên tục, được coi là chế định pháp lý căn bản của pháp luật hành chính - kinh tế (quản lý kinh tế). Trong khi đó, ở Việt Nam, sau gần 10 năm của cơ chế thị trường, mặc dù tình trạng cạnh tranh không lành mạnh đang là nhức nhối, đặc biệt độc quyền đang là vật cản cho những sáng tạo và tự do kinh doanh, song chế định pháp luật quan trọng này vẫn chưa thực sự là mối quan tâm của giới lập pháp.

ở Việt Nam, khi mà độc quyền trong đời sống kinh tế là hiện tượng bình thường và đôi khi được bảo hộ thì đương nhiên, pháp luật về kiểm soát và chống độc quyền ở Việt Nam là hiện tượng mới lạ và thậm chí xa lạ. Điều này có thể lý giải được bởi lẽ:

Thứ nhất: Kinh tế thị trường Việt Nam được xây dựng trong bối cảnh của sự bất thành của cơ chế kế hoạch hoá, nơi mà độc quyền (độc quyền nhà nước) là một đặc tính căn bản của đời sống kinh tế. Vì vậy, thói quen của giới lãnh đạo vầ quản lý kinh tế ở Việt Nam là bảo hộ độc quyền hay ít nhất khó có thể nhận thức ngay được vai trò và ý nghĩa của cạnh tranh trong điều kiện mới của cơ chế thị trường để từ đó có thể có chính sách và pháp luật về khuyến khích, bảo hộ cạnh tranh và cũng đồng thời là kiểm soát và chống độc quyền.

Thứ hai: Có lẽ xuất phát từ nguyên tắc hiến định mà theo đó, trong cơ chế thị trường Việt Nam, kinh tế quốc doanh phải giữ vai trò chủ đạo, nên trong khu vực kinh tế nhà nước, pháp luật đã tạo cơ sở pháp lý cho việc ra đời của những tổ chức và tập đoàn kinh tế mang tính độc quyền (Luật doanh nghiệp nhà nước ngày 20/4/1995; Nghị định 39/CP ngày 27/6/1995 và Quyết định 90 - 91/TTg ngày 7/3/1994). Mặc dù khi thiết lập những tập đoàn kinh tế (với tên gọi là Tổng công ty) người ta cũng đã nhắc tới nguyên tắc tự nguyện, song thực chất, đây vẫn là những sự liên minh, sáp nhập theo thể thức hành chính.

Như vậy, nếu như ở Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, khái niệm "độc quyền hành chính" được hiểu là sự can thiệp của công quyền (địa phương) thì ở Việt Nam, thế độc quyền của các tập đoàn kinh doanh (doanh nghiệp nhà nước) được thiết lập theo kiểu hành chính lại biểu hiện ở một góc độ khác và có thể được xem là: sáp nhập để thống lĩnh thị trường. ở đây, có một vấn đề còn cần phải được xem xét là bản thân các điều lệ cũng như sự chỉ đạo chung của Tổng công ty đối với các doanh nghiệp thành viên có mang dấu hiệu hay bản chất kinh tế và pháp lý của những "carten công khai" hay không? Bởi vì, khi tham gia vào Tổng công ty, các doanh nghiệp thành viên, về căn bản vẫn tồn tại độc lập nhưng chúng dường như không cần và không thể cạnh tranh với nhau được nữa.

Theo thông lệ, pháp luật về chống độc quyền bao gồm 3 nội dung:

- Cấm carten;

- Kiểm soát sáp nhập;

- Giám sát các doanh nghiệp có vị thế độc quyền tự nhiên.

Nhưng, có thể khẳng định rằng, vấn đề cấm carten và giám sát về lạm dụng vị thế độc quyền của những doanh nghiệp đang chiếm thị phần khống chế thị trường hầu như chưa được đặt ra kể cả từ phương diện chính sách kinh tế lẫn từ phương diện điều chỉnh pháp lý. Trong khi đó, khó mà có thể khẳng định rằng: trong cơ cấu của hệ thống các doanh nghiệp đã và đang không xuất hiện những thoả thuận ngầm mang tính chất của những carten. Bên cạnh đó, sự lạm dụng tình trạng độc quyền để thủ tiêu cạnh tranh và chèn ép người tiêu dùng đã tồn tại từ lâu mà vụ "bê bối" ở Tổng công ty xi-măng cách đây mấy năm là một điển hình.

Mặc dù báo cáo chính trị của Ban chấp hành Trung ương tại Đại hội VIII của Đảng đã chỉ rõ: " ... Phải nghiên cứu ban hành Luật bảo đảm cạnh tranh và kiểm soát độc quyền trong kinh doanh, chống cạnh tranh không lành mạnh và chống hạn chế thương mại", nhưng đến nay chưa hề có dấu hiệu về việc nhà nước sẽ ban hành một văn bản pháp luật riêng trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, tư tưởng về chống cạnh tranh không lành mạnh và chống hạn chế cạnh tranh cũng đã bắt đầu xuất hiện rải rác ở một số văn bản pháp luật kinh tế. Cụ thể là: Nghị định 48/1998/NĐ-CP (11/7/1998) đã công khai việc kiểm soát hành vi thâu tóm và sáp nhập doanh nghiệp thông qua thị trường chứng khoán cũng như cấm hành vi lũng đoạn thị trường trong khi mua hoặc bán chứng khoán. Đây cũng là những hành vi tuy không điển hình nhưng cũng được điều chỉnh bởi pháp luật chống độc quyền.

Trong khi pháp luật về chống độc quyền còn rất xa lạ trong đời sống pháp lý thì pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh, một lĩnh vực pháp luật đồng hành với chống độc quyền và cùng có chung mục đích là khuyến khích và bảo vệ cạnh tranh, lại được quan tâm hơn và có sự khởi xướng tương đối rõ rệt. Ngày 27/4/1992, Chính phủ đã ban hành Quyết định 137/HĐBT về quản lý giá, để trên cơ sở đó, Uỷ ban vật giá nhà nước ban hành Thông tư 04-VGNN ngày 6/7/1992 quy định về đăng ký giá, hiệp thương giá và niêm yết giá. Trong lĩnh vực quảng cáo, một lĩnh vực thường được lạm dụng để cạnh tranh không lành mạnh, nhà nước đã ban hành Nghị định 194/CP ngày 31/12/1994 trong đó có quy định cấm quảng cáo sai chất lượng hàng hoá đã đăng ký, nói xấu người khác và hàng hoá của người khác. Tuy nhiên, vấn đề cạnh tranh mới chỉ được chính thức ghi nhận khi Quốc hội ban hành Luật thương mại ngày 10/5/1997. Tại điều 8 của Luật, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh thông thường đã được liệt kê và bị nghiêm cấm thực hiện, như:

- Đầu cơ để lũng đoạn thị trường;

- Bán phá giá để cạnh tranh;

- Dèm pha thương nhân khác;

- Ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác;

- Xâm phạm quyền về nhãn hiệu hàng hoá, các quyền khác về sở hữu công nghiệp của thương nhân khác, ...

Bên cạnh đó, từ góc độ bảo vệ người tiêu dùng, Luật thương mại cũng có những quy định nhằm chống cạnh tranh không lành mạnh. Điều 9 khoản 3 quy định: cấm thương nhân nâng giá, ép giá gây thiệt hại cho người sản xuất, người tiêu dùng, gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng, quảng cáo dối trá, khuyến mại bất hợp pháp, ... Để bảo vệ các lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp trước những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Bộ luật dân sự còn quy định: "Cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác có hành vi xâm phạm đến danh dự, uy tín của người sản xuất, kinh doanh mà gây thiệt hại cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của người đó thì phải bối thường" (điều 633).

Tóm lại, mặc dù chống độc quyền đang còn là vấn đề nhạy cảm và vẫn có thể còn có những quan điểm chính trị - pháp lý khác nhau, song, cứ theo cái chân lý đơn giản là: "cái gì phải đến, ắt sẽ đến", chúng ta có thể hy vọng sẽ đến lúc trong hệ thống pháp luật của ta sẽ có chế định rõ ràng và nghiêm khắc về cạnh tranh nói chung và về chống độc quyền nói riêng, để cùng với pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh tạo thành cơ sở pháp lý vững chắc cho cơ chế thị trường - một cơ chế mà sự tồn tại, vận động và phát triển của nó bị chi phối căn bản bởi những quy luật và nguyên lý của cạnh tranh. Bởi lẽ, trong cơ chế thị trường, nhà nước tiến bộ phải là nhà nước có chức năng đầu tiên là khuyến khích và bảo hộ cạnh tranh - động lực của phát triển kinh tế.

sự cần thiết của việc giảng dạy luật so sánh

và khả năng đưa môn học này giảng dạy

tại trường đại học luật hà nội

Nguyễn Bá Diến

TS. - Giảng viên Khoa luật

Trường đại học khoa học xã hội và nhân văn

Đại học quốc gia Hà Nội

Bộ giáo dục và đào tạo

- I -

Vai trò, ý nghĩa của luật so sánh

Trong giới khoa học pháp lý, đã luôn có những nghiên cứu về luật nước ngoài và các nguồn luật để so sánh. Sự so sánh các luật (các hệ thống pháp luật) cũng lâu đời như chính khoa học pháp lý. Aristote (384 - 322 TCN) được coi là người xuất sắc nhất của thế giới cổ đại trong việc xem xét các thể chế chính trị khi nghiên cứu, so sánh 153 bản Hiến pháp của Hy Lạp và các quốc gia thành bang đương thời trong kiệt tác của ông "Politics". Solon (640 - 558 TCN) khi soạn thảo luật Athen cũng đã áp dụng các phương pháp so sánh. Vào các năm 451 - 450 các thành viên của Hội đồng mười Pháp quan (Decemirs) khi soạn thảo Luật XII Bảng của Roma cũng đã tiến hành so sánh các luật được áp dụng ở những thành phố của Hy Lạp lúc bấy giờ. Vào thời kỳ Trung đại, giáo luật (canon law) và luật La Mã đã được đem so sánh và đến thế kỷ XVI ở Anh Quốc, các giá trị của giáo luật và common law cũng đã được đem ra xem xét, đối chiếu. Lúc bấy giờ sự so sánh các luật tục ở châu Âu lục địa đều dựa trên công thức của nguyên tắc pháp lý (droit commun coutumier - Pháp, Duestches Privatrecht - Đức). Montesquieu (1689 - 1755) bằng phương pháp so sánh, đã tiếp thu được những tinh hoa của luật, như vậy mà đã xây dựng được những nguyên lý chung về một chính thể nhà nước lý tưởng.

Quá trình pháp điển hoá pháp luật quốc gia ngày càng đòi hỏi sự cần thiết phải áp dụng phương pháp so sánh pháp luật nhằm phục vụ tốt nhất cho các hoạt động làm luật, phục vụ cho việc xác định hình thức, nội dung của pháp luật.

Tuy nhiên, sự phát triển của luật so sánh, như là một bộ môn khoa học, chỉ mới bắt đầu từ nửa sau thế kỷ XIX, khi người ta nhận thấy tầm quan trọng của luật so sánh và bắt đầu nghiên cứu nó một cách có hệ thống. Năm 1896, tại Paris, Hội luật so sánh đã được thành lập để hoạch định phương hướng phát triển luật so sánh, năm 1900 tại Paris, các nhà nghiên cứu luật so sánh tổ chức Hội nghị quốc tế lần đầu tiên về luật so sánh. Tháng 7 năm 1950 tại London, dưới sự bảo trợ của UNESCO, Uỷ ban Luật quốc tế So sánh đã được thành lập. Về sau, với sự phát triển ngày càng rộng, Uỷ ban này được đổi tên thành Hội khoa học pháp lý quốc tế (IALS) nhằm: khẳng định và phát triển xu hướng so sánh, "khuyến khích việc phát triển khoa học pháp lý khắp thế giới thông qua việc nghiên cứu các luật nước ngoài và dùng phương pháp so sánh".

ở Việt Nam, khi xây dựng Bộ luật Hồng Đức (Quốc triều hình luật) và Bộ luật Gia Long (Hoàng Việt luật lệ), các nhà lập pháp tiền bối cũng áp dụng phương pháp so sánh pháp luật. Trong hơn 50 năm qua, từ năm 1945 đến nay, trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật nước ta, từ việc xây dựng Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959, Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992 cho đến việc xây dựng các đạo luật quan trọng như : Bộ luật hình sự, Bộ luật tố tụng hình sự, Bộ luật hàng hải, Bộ luật lao động, Bộ luật dân sự, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật thương mại, ... các chuyên gia pháp lý Việt Nam cũng đã nghiên cứu, so sánh pháp luật của nhiều nước trong khu vực và trên thế giới nhằm rút ra những kinh nghiệm quý báu cho công tác lập hiến và lập pháp của mình.

Ngày nay, khoa học luật so sánh đã được khẳng định là một lĩnh vực khoa học pháp lý độc lập với nội dung, đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng. Giờ đây việc nghiên cứu luật so sánh được chấp nhận là một phần không thể thiếu của bất cứ nền khoa học pháp lý nào và bất cứ sự đào tạo nào.

Các quốc gia có nền khoa học pháp lý phát triển càng chú trọng đến việc nghiên cứu và phát triển luật so sánh. Lợi ích của việc nghiên cứu và truyền bá luật so sánh đã thể hiện rõ nét ở các điểm cơ bản sau đây:

- Luật so sánh hỗ trợ đắc lực cho việc nghiên cứu lịch sử triết học pháp lý (Lý luận về nhà nước và pháp luật);

- Luật so sánh giúp nhận thức đúng về pháp luật quốc gia và góp phần thúc đẩy pháp luật quốc gia phát triển;

- Luật so sánh giúp tăng cường sự hiểu biết giữa các dân tộc, do đó nó đóng góp hiệu quả trong việc tạo ra một bối cảnh thuận lợi cho sự phát triển quan hệ quốc tế.

Nghiên cứu các hệ thống pháp luật của các nước trong khu vực và trên thế giới một cách khoa học là yêu cầu tất yếu khách quan đối với chính sự tồn tại và phát triển của pháp luật và khoa học pháp lý của mỗi quốc gia.

Khoa học pháp lý vốn dĩ mang trong mình tính chất xuyên quốc gia. Bất cứ điều gì được xây dựng thành luật, được viết ra và được phán xử ở một nước thuộc cùng một cấu trúc và truyền thống không những có thể ảnh hưởng đến các nước trong hệ thống đó mà còn ít nhiều tác động đến cả các nước khác ngoài hệ thống, thậm chí đến nhiều nước trên thế giới. Ví dụ, các quyết định của Toà án Anh có ảnh hưởng lớn tới việc xét xử tại Canada, úc, New Zealand và các nước khác thuộc khối Thịnh vượng chung. Điều đó cũng đúng với quyết định của Toà án tối cao và Hội đồng nhà nước của Pháp, những quyết định này được sử dụng như những tiền lệ có tính quyết định tại các nước theo hệ thống luật của Pháp (Pháp, Algeria, Maroc, ...).

Thông qua việc nghiên cứu so sánh, bằng các phương pháp so sánh tương phản và đồng nhất, chúng ta sẽ am hiểu hơn về pháp luật các nước và càng có điều kiện để xem xét, nhìn nhận một cách khách quan pháp luật của chính mình. Luật so sánh không những chỉ ra những điểm giống và khác nhau giữa các hệ thống pháp luật, giữa pháp luật của từng giai đoạn lịch sử trong một quốc gia, mà điều quan trọng hơn là lý giải về sự giống và khác nhau, giúp tìm ra những nguyên nhân dẫn đến sự giống và khác nhau đó nhằm góp phần hoàn thiện và phát triển pháp luật quốc gia, đưa pháp luật quốc gia hội nhập vào cộng đồng pháp lý khu vực và thế giới, tạo ra một bối cảnh lành mạnh cho việc phát triển các quan hệ quốc tế.

- II -

Mục đích nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh

1. Với tư cách là một bộ môn khoa học pháp lý độc lập, luật so sánh có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng của mình.

Đối tượng của luật so sánh là pháp luật, các văn bản pháp luật, các chế định pháp luật cũng như các nhóm quy phạm pháp luật trong các hệ thống pháp luật khác nhau thuộc các chế độ chính trị xã hội khác nhau. Như vậy luật so sánh chủ yếu nghiên cứu những hệ thống pháp luật thực định khác nhau. Ví dụ: so sánh hiến pháp năm 1992 của Việt Nam với Hiến pháp của Hoa Kỳ, Hiến pháp của Anh; so sánh Bộ luật dân sự Việt Nam với Bộ luật dân sự Nhật Bản; so sánh Luật thương mại Việt Nam với Luật thương mại của CHND Trung Hoa; so sánh luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam với Luật đầu tư nước ngoài của các nước ASEAN, ...

Đối tượng của khoa học pháp lý so sánh còn là những trật tự pháp luật kế tiếp nhau trong từng quốc gia qua các giai đoạn lịch sử khác nhau. Ví dụ: nghiên cứu so sánh giữa Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959, Hiến pháp năm 1980 và Hiến pháp năm 1992 của Việt Nam.

Ngoài ra, đối tượng của pháp luật so sánh còn là toàn bộ đời sống pháp luật, sự vận hành và tác động của pháp luật, các giá trị xã hội của pháp luật và hiệu quả của quá trình điều chỉnh pháp luật, cơ chế vận hành của pháp luật trong cuộc sống thực tiễn: hoạt động bảo vệ pháp luật, thi hành và áp dụng pháp luật.

Điểm cơ bản nhất để phân biệt luật so sánh với tính cách là một bộ môn khoa học pháp lý độc lập với phương pháp so sánh trong từng lĩnh vực khoa học pháp lý cụ thể, ở chỗ là luật so sánh đòi hỏi sự so sánh pháp luật cần phải được tiến hành cùng một lúc ở nhiều cấp độ khác nhau như: so sánh quy phạm với quy phạm, chế định với chế định, ngành luật với ngành luật, thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước này với thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước khác, cách đào tạo các nghề luật (luật sư, thẩm phán, công chứng viên, chấp hành viên, ...) ở nước này với cách đào tạo nghề luật của nước khác; phương pháp tư duy pháp luật; phương pháp giải thích pháp luật; ý thức pháp luật; văn hoá pháp luật của dân cư nước này với văn hoá pháp luật của dân cư ở nước khác, ...

2. Là một bộ môn khoa học pháp lý độc lập, luật so sánh phải được đầu tư nghiên cứu một cách toàn diện và phải được đưa vào giảng dạy tại các trường đại học luật của nước ta một cách khẩn trương. Đây là một đòi hỏi hết sức cấp bách và nghiêm túc.

Ngày nay, các quốc gia có nền khoa học pháp lý phát triển đều chú trọng việc nghiên cứu, giảng dạy và phát triển luật so sánh. Nghiên cứu và giảng dạy các hệ thống pháp luật trong khu vực và trên thế giới một cách khoa học, trong xu thế quốc tế hoá mọi mặt của đời sống, là yêu cầu tất yếu khách quan đối với chính sự tồn tại và phát triển của pháp luật và khoa học pháp lý của mỗi quốc gia.

Xu hướng toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới đang diễn ra với tốc độ ngày càng cao. Bản chất của toàn cầu hoá là ở chỗ tất cả mọi lĩnh vực của đời sống quốc gia vận động trong thế tương thuộc chặt chẽ lẫn nhau. Không một quốc gia nào có thể phát triển một cách biệt lập. Không một quốc gia nào muốn phát triển mà lại có thể và tự cho phép mình đứng ngoài "cuộc chơi" chung. Đứng ngoài có nghĩa là bị loại bỏ, là đánh mất các cơ hội phát triển và tự mình gánh chịu rủi ro ngày càng gia tăng. Trong trường hợp đó một kết cục bi thảm là có thể dự đoán trước. Với những nước nghèo như Việt Nam, áp lực này còn lớn hơn gấp bội so với những nước giàu.

Chính vì vậy, nghiên cứu, giảng dạy và học tập luật so sánh, không những giúp chúng ta nắm vững pháp luật các nước mà còn tạo ra điều kiện thuận lợi để chúng ta nhìn nhận một cách khách quan pháp luật của nước mình, không ngừng hoàn thiện và phát triển pháp luật và khoa học pháp lý quốc gia, đưa hệ thống pháp luật quốc gia hội nhập vào cộng đồng pháp lý khu vực và thế giới. Vừa chuyển sang nền kinh tế thị trường, vừa tham gia hội nhập quốc tế, Việt Nam đang rất cần có một khung hành lang pháp lý chuẩn và thích ứng cho mình. Đây không chỉ là yêu cầu bắt buộc của thời đại mà còn là một trong những nhiệm vụ chiến lược cấp bách và có tầm quan trọng hàng đầu hiện nay đối với chúng ta. Bởi vậy, thông qua luật so sánh, chúng ta sẽ tiếp thu được những kinh nghiệm quý báu về điều chỉnh pháp luật của các nước trong khu vực và trên thế giới về các lĩnh vực như : hàng không, hàng hải, thông tin liên lạc, bảo vệ môi trường, chuyển giao công nghệ, thương mại, đầu tư, ngân hàng, đấu thầu, hoạt động của thị trường chứng khoán, về chống cạnh tranh bất hợp pháp, bảo vệ người tiêu dùng, ... cho đến những kinh nghiệm trong việc xây dựng và sửa đổi các đạo luật quan trọng như: Bộ luật dân sự, Bộ luật lao động, Bộ luật thương mại, Bộ luật hình sự, Luật đầu tư nước ngoài, ... Kể cả những kinh nghiệm của khu vực và thế giới về lập hiến và sửa đổi hiến pháp.

Vì những lẽ trên, việc đưa môn luật so sánh vào chương trình đào tạo cử nhân và sau đại học tại các trường đại học luật của Viẹt Nam - trong đó có trường đại học luật Hà Nội - là nhằm tới những mục tiêu sau đây:

- Cung cấp những kiến thức cơ bản về các hệ thống pháp luật nước ngoài, giúp cho các chuyên gia pháp luật tương lai làm quen với những vấn đề chung của pháp luật nước ngoài, như: vai trò của pháp luật, phương pháp tư duy pháp lý, nguồn của pháp luật, cấu trúc của toà án, nghề luật, các khái niệm pháp lý cơ sở, các văn bản pháp luật chủ yếu, ... Vì vậy khi tiếp xúc với các đối tác nước ngoài, học viên sẽ tìm được tiếng nói chung và hạn chế tới mức thấp nhất những sai lầm trong các giao dịch với các đối tác nước ngoài;

- Cung cấp những kiến thức về xã hội liên quan đến các ngành luật nước ngoài ở mức độ riêng;

- Trang bị phương pháp nghiên cứu và vận dụng pháp luật nước ngoài;

- Trang bị phương pháp tư duy khoa học, cách nhìn nhận và giải quyết tình huống pháp luật cụ thể;

- Bước đầu cung cấp những kiến thức thực tiễn (đàm phán ký kết, giải quyết tranh chấp hợp đồng) trong giao dịch dân sự - thương mại quốc tế;

- Trang bị những kỹ năng nghề nghiệp ở mức nhận định để sinh viên ra trường có khả năng làm được những công việc đơn giản khi tham gia vào các giao dịch quốc tế như: soạn thảo văn bản, hợp đồng, ... có yếu tố nước ngoài;

- Giúp học viên hiểu rõ và sâu hơn pháp luật nước mình;

- Góp phần tạo lập, nâng cấp và củng cố kiến thức chuyên môn và kỹ năng nghề nghiệp toàn diện cho học viên.

- III -

Khả năng đưa môn luật so sánh giảng dạy

tại Trường đại học luật Hà Nội

1. Hiện nay ở nhiều nước trong khu vực và trên thế giới, các trung tâm luật so sánh, viện luật so sánh đã được lần lượt thành lập. Luật so sánh cũng đã được đưa vào giảng dạy tại các trường đại học của các nước trên thế giới như là một môn học chính khoá, ví dụ: Đại học luật Melbourn, đại học Harvard, đại học Yale (Hoa Kỳ), đại học tổng hợp McGill (Canada), đại học tổng hợp Lund (Thuỵ Điển), đại học tổng hợp Singapore, đại học tổng hợp Tokyo (Nhật Bản), đại học tổng hợp Chualalongkon (Thái Lan), ... ở Việt Nam một số trường đại học cũng đã đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy chính khoá, như Khoa luật - Đại học khoa học xã hội và nhân văn quốc gia, đại học luật thành phố Hồ Chí Minh. Là trường đại học luật đầu tiên của Việt Nam, với vai trò là một trong những trung tâm giảng dạy và nghiên cứu pháp luật lớn của đất nước, đại học luật Hà Nội cần phải sớm triển khai công tác nghiên cứu và giảng dạy môn luật so sánh. Đây là một đòi hỏi cấp bách mang nhiều ý nghĩa cả về mặt lý luận và thực tiễn.

2. Xét chương trình đào tạo của trường đại học luật Hà Nội (về nội dung và thời lượng) thấy đã hội đủ các điều kiện và cơ sở khoa học để đưa môn luật so sánh trở thành một môn học chính khoá nhằm đào tạo cử nhân luật và sau đại học.

3. Trường đại học luật Hà Nội - với một đội ngũ giáo viên khá đông đảo, có trình độ cao và bề dày kinh nghiệm, đã được đào tạo tại các trường đại học của nhiều nước - có thể tuyển chọn được một "dàn" giảng viên đủ trình độ và khả năng đảm nhiệm công việc nghiên cứu và giảng dạy luật so sánh.

4. Với chương trình đào tạo tương đối toàn diện, với một kiến thức tổng hợp về luật học và kiến thức chuyên ngành ở mức độ nhất định, sinh viên đại học luật sẽ có đủ khả năng để tiếp thu và ứng dụng môn học này.

5. Cùng với quá trình mở cửa và hội nhập, đẩy mạnh trao đổi và hợp tác quốc tế chúng ta sẽ có điều kiện để cập nhật các tài liệu, sách báo khoa học pháp lý của các nước trong khu vực và trên thế giới nhằm phục vụ ngày càng tốt hơn cho công việc nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn luật so sánh ở nước ta.

- IV -

Xây dựng chương trình môn luật so sánh

1. Các nguyên tắc xây dựng chương trình môn luật so sánh

Việc xây dựng chương trình giảng dạy và học tập môn Luật so sánh tại trường đại học luật Hà Nội phải đảm bảo những nguyên tắc sau đây:

- Chương trình phải đáp ứng được yêu cầu cấp bách của công cuộc đổi mới và hội nhập của Việt Nam;

- Chương trình phải xuất phát từ điều kiện hoàn cảnh Việt Nam, gắn liền với thực tiễn Việt Nam, phục vụ sự nghiệp xây dựng, đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam;

- Chương trtình phải phù hợp với từng mục tiêu đào tạo: cử nhân luật, sau đại học, ... nhằm trang bị cho học viên những kiến thức cơ bản về pháp luật các nước trên thế giới;

- Nội dung chương trình cần tập trung so sánh, kết hợp giữa kiến thức pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước trong khu vực và trên thế giới (luật châu Âu lục địa, luật Anh - Mỹ, luật các nước đạo Hồi, pháp luật Trung Quốc, Nhật Bản, pháp luật các nước ASEAN. Trang bị những kiến thức chuyên ngành, những kiến thức cần thiết về pháp luật nước ngoài nhằm tạo điều kiện để cử nhân luật, thạc sĩ luật có thể vận dụng phương pháp và kiến thức đã học để làm việc ở những lĩnh vực cần thiết ngay sau khi tốt nghiệp và có thể tự nghiên cứu luật so sánh ở bậc cao hơn.

2. Dự kiến chương trình đào tạo luật so sánh

- Số giờ giảng lý thuyết : 45 - 60 tiết

- Số giờ thảo luận : 15 - 20 tiết

- Số đơn vị học trình : 4

- Số lần kiểm tra học trình : 2

- Viết một tiểu luận tương đương 2 học trình.

Nên sắp xếp môn học luật so sánh vào cuối chương trình đào tạo đại học - sau khi học viên đã học xong tất cả các ngnàh luật (cuối học kỳ 7).

3. Đề cương Giáo trình Luật so sánh

Chương I. Khái niệm luật so sánh

Định nghĩa, vai trò của luật so sánh

Các quan điểm về các truyền thống pháp luật - Sự phân loại các truyền thống pháp luật hiện hành trên thế giới

Chương II. Hệ thống pháp luật La Mã - Giec Manh

Các kiểu pháp luật chủ yếu trong lịch sử

Luật tập quán

Luật công của các trường đại học (Jus commune of the Universities)

Luật quốc gia, luật khu vực

Giai đoạn pháp điển hoá

Giai đoạn mở rộng pháp luật La Mã ra ngoài phạm vi châu Âu

Cấu trúc pháp luật

Sự phân loại và các khái niệm

Khái niệm quy phạm pháp luật

Các nguồn luật

Việc làm luật

Tập quán

án lệ

Các tài liệu pháp luật (Legal Writing)

Các học thuyết

Chương III. Hệ thống luật chung (common law)

Pháp luật Anh

Lịch sử phát triển luật Anh

Thời kỳ anglo - saxon

Sự hình thành luật common law (1066 - 1485)

Sự phát triển của luật công lý (1485 - 1832)

Thời kỳ hiện đại

Cấu trúc luật Anh

Sự phân loại và các khái niệm

Luật common law và luật công lý

Tầm quan trọng của các nguồn luật bổ trợ

Khái niệm quy phạm pháp luật

Nguồn luật Anh

Các phán quyết của Toà án

Hệ thống xét xử của nước Anh

Các nguyên tắc của tiền lệ án

Luật thành văn

Tập quán

Nguyên nhân

Kết luận

Pháp luật Hoa Kỳ

Lịch sử pháp luật Hoa Kỳ

Cấu trúc của luật Hoa Kỳ

Pháp luật liên bang và pháp luật các tiểu bang

Luật thành văn

Luật common law

Các loại hình pháp luật khác

Nguồn luật

Các phán quyết của Toà án

Bộ máy xét xử

Nghề luật ở Hoa Kỳ

Nguyên tắc stare decisis

Giải thích luật

Luật thành văn

Chương IV. Pháp luật xã hội chủ nghĩa

Sự ra đời của pháp luật xã hội chủ nghĩa

Chủ nghĩa Mác - Lênin và pháp luật xã hội chủ nghĩa

Ccác nguyên tắc cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa

Nguồn của pháp luật xã hội chủ nghĩa

Hình thức pháp luật xã hội chủ nghĩa

Quy phạm pháp luật xã hội chủ nghĩa

Cấu trúc của pháp luật xã hội chủ nghĩa

Hệ thống xét xử ở các nước xã hội chủ nghĩa

Nghề luật ở các nước xã hội chủ nghĩa

Chương V. Các hệ thống pháp luật khác

Luật các nước đạo Hồi

Tính bất biến của luật đạo Hồi

Sự thích nghi của luật đạo Hồi với thế giới hiện đại

Pháp luật trong các nước theo đạo Hồi

Pháp luật ấn Độ

Pháp luật cộng đồng ấn Độ giáo

Luật quốc gia của ấn Độ

Pháp luật các nước Viễn Đông

Pháp luật Trung Quốc

Pháp luật Nhật Bản

Pháp luật Châu Phi

Luật tục

Thời kỳ thuộc địa

Pháp luật hiện đại

Pháp luật truyền thống

3. Thời kỳ các nước giành độc lập

tầm quan trọng và khả năng

đưa môn luật học so sánh

vào chương trình giảng dạy

của các trường đại học luật ở việt nam

Lê hồng hạnh

PGS., TS. - Phó Hiệu trưởng

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

Nguyễn Thanh Tâm

ThS. - Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

Phần I.

Tầm quan trọng của việc nghiên cứu và giảng dạy

môn luật học so sánh

Sự phụ thuộc lẫn nhau và sự đoàn kết giữa các dân tộc là một tất yếu trong thời kỳ hiện nay. Thế giới trở thành một thể thống nhất. Không thể cô lập hoá những con người, những quốc gia. Quan điểm, hành động, sự thịnh vượng hoặc sự nghèo đói của dân tộc này sẽ ảnh hưởng đến dân tộc khác. Vấn đề này không chỉ là sự quan tâm của các nhà chính trị, mà còn là sự quan tâm của các nhà kinh tế học, các luật gia.

Bên cạnh vấn đề học thuật, sự đòi hỏi của thực tiễn làm người ta phải quan tâm đến luật nước ngoài. Sự dịch chuyển của sức lao động, của hàng hoá và tư bản ngày càng có xu hướng xuyên quốc gia. Các quan hệ quốc tế ngày càng trở nên quan trọng và phổ biến trong mọi lĩnh vực. Việc thiết lập một trật tự pháp lý điều chỉnh các quan hệ này là nhiệm vụ của mọi quốc gia. Để làm được việc này, các quốc gia phải mở cửa ra thế giới bên ngoài, phải hiểu biết luật nước ngoài.

ở tất cả các Khoa luật của các trường Đại học lớn trên thế giới đều có môn học giới thiệu về các hệ thống pháp lý của các nước trên thế giới. Sứ mạng của môn học này là tạo ra sự hiểu biết lẫn nhau, giữa những con người, giữa các dân tộc.

Vào thập niên 90, nền kinh tế nước ta trên đà phát triển, nhanh chóng hoà nhập với các nước trong khu vực và tiến tới hoà nhập vào cộng đồng thế giới. Việt Nam đã gia nhập ASEAN năm 1995, là thành viên của APEC từ năm 1998, đang tích cực chuẩn bị những điều kiện cần thiết để gia nhập WTO, và có quan hệ với nhiều nước trên thế giới. Ngày càng có nhiều nước đầu tư vào Việt Nam. Việc hiểu biết năng động về môi trường luật pháp cho phép các luật gia, các nhà quản lý tính toán được các cơ hội, cũng như rủi ro về kinh doanh và chính trị tại các nước trên thế giới, nhằm giúp họ thích nghi với một thế giới đầy phức tạp và biến động. Sự hiểu biết về môn luật học so sánh và luật nước ngoài sẽ giúp họ đạt được mục tiêu nói trên.

Trước khi đi sâu phân tích tầm quan trọng của việc nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh, tác giả sẽ nêu một cách khái quát về sự tồn tại và phát triển của môn luật học so sánh, đồng thời khẳng định nó là một môn khoa học pháp lý độc lập.

Chương I.

Sự phát triển của môn Luật học so sánh ()

Việc so sánh luật cũng lâu đời như chính khoa học luật. Môn luật học so sánh đã phát triển qua các giai đoạn sau đây:

- I -

Giai đoạn trước năm 1453

Việc so sánh luật đã xuất hiện từ trước Công nguyên. Lúc đó, các quốc gia đã nghiên cứu so sánh các bản Hiến pháp của các quốc gia khác, trên cơ sở đó lọc ra những thông tin phù hợp để nghiên cứu và xây dựng cho mình một Hiến pháp. Việc nghiên cứu 153 bản Hiến pháp của các thành bang Hy Lạp và thành bang của các dân tộc lạc hậu đã được đề cập tới trong tác phẩm Politique của Aristote (năm 384 - 322 trước Công nguyên). Cũng theo cách ấy, Solon đã tạo ra luật Athènes (năm 640 - 558 trước Công nguyên), Hội đồng 10 pháp quan đã soạn thảo Luật XII Bảng của Roma (năm 451 - 450 trước Công nguyên).

Tuy nhiên, trong thời kỳ thịnh vượng của Đế chế La Mã, luật La Mã được coi là luật chiếm ưu thế ở châu Âu. Trong quá trình phát triển của mình, luật La Mã phải biến đổi sao cho phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, thời điểm cụ thể, phù hợp với phong tục, tập quán, văn hoá từng nơi, từng thời kỳ. Không có biểu hiện của so sánh luật ở châu Âu thời kỳ này. Chỉ có sự tồn tại của civil law, mà nền tảng là luật La Mã, đã trở thành một hệ thống pháp luật, để phân biệt với các hệ thống pháp luật khác.

Đến năm 1453, khi Đế chế La Mã sụp đổ, thì luật La Mã không còn giữ vị trí độc tôn nữa. Luật giáo hội bắt đầu được quan tâm. Và vào thời kỳ này, người ta đã so sánh luật La Mã và luật giáo hội.

- II -

Giai đoạn từ năm 1453 đến thế kỷ XIX

Luật học so sánh ngày càng được quan tâm nhiều hơn ở thời kỳ sau này, đặc biệt là vào thế kỷ XVII, XVIII. Trong giai đoạn này, có nhiều quan điểm khác nhau về môn luật học so sánh. Ví dụ như quan điểm của Monquas (học giả người Hà Lan), Montesquieu (người Pháp). Dưới góc độ luật học so sánh, các học giả này đều tiếp cận các quy định của các hệ thống pháp luật nước ngoài hay luật quốc tế, để so sánh và đối chiếu với các quy định pháp luật của các quốc gia.

ở nước Anh, vào thế kỷ XVII, người ta đã so sánh luật giáo hội và common law. Sau này, việc so sánh tập quán đã tạo ra luật tập quán chung ở nước Pháp và Deutsches Privatrecht ở nước Đức. Cuối cùng, bằng việc so sánh, Montesquieu đã cố gắng đến với tác phẩm nổi tiếng của mình - "Tinh thần pháp luật", trong đó ông đã đưa ra những nguyên tắc về một hệ thống Chính phủ tốt.

- III -

Giai đoạn từ thế kỷ XIX (bắt đầu từ năm 1869)

Thời kỳ này, người ta chỉ nghiên cứu, so sánh luật trên văn bản, giấy tờ. Điều này là cần thiết nhưng chưa đủ. Điều quan trọng là phải hiểu biết cả việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn cuộc sống. Năm 1869 là năm xuất hiện tạp chí đầu tiên mang tính lý luận về so sánh pháp luật. Tên của tạp chí này là "Tạp chí luật so sánh". Tạp chí này do Hội nghiên cứu luật so sánh của Pháp xuất bản. Đó cũng là năm tổ chức một chương trình giảng dạy môn luật học so sánh ở trường đại học, mà người khởi xướng là một luật sư người Anh.

Thực ra môn luật học so sánh đã phát triển từ năm 1861. Sau 20 năm, việc nghiên cứu chủ yếu tập trung vào luật cổ và luật tư. Thông qua nghiên cứu, họ thực hiện công việc có tính chất rà soát và hệ thống hoá các quy định của pháp luật, để giúp hiểu rõ sự phát triển của luật tư thời đó. Trong thời kỳ này cũng có những nghiên cứu so sánh về pháp luật của La Mã, Trung Quốc, ấn Độ. Một số nước nghiên cứu về hệ thống pháp luật của châu Âu. Cũng từ đó, luật học so sánh đã trở thành quan trọng, và dần dần từ lĩnh vực luật tư mở rộng ra đến luật công.

Đến thế kỷ XX, luật học so sánh còn nhằm mục đích hài hoá hoá và "nhất thể hoá" hệ thống pháp luật. Mục đích hài hoà hoá thể hiện ở chỗ: qua nghiên cứu so sánh, ta có thể giải toả được sự khác biệt, những trở ngại giữa hệ thống pháp luật của các nước khác nhau. Còn mục đích "nhất thể hoá" thể hiện ở chỗ: qua nghiên cứu môn luật học so sánh, có thể tiến tới một hệ thống pháp luật ưu việt; hoặc qua thương lượng, thoả hiệp ở mức độ nhất định, có thể có được một hệ thống pháp luật chung. Vào thời kỳ này, người ta có ý tưởng rất "lãng mạn khoa học" về môn luật học so sánh. Người ta cho rằng việc nghiên cứu và hiểu biết môn luật học so sánh sẽ tạo ra luật thống nhất trên phạm vi toàn cầu. Sau này, Edouard Lamber (một trong những nhà sáng lập môn luật học so sánh) cho rằng: mục đích của môn luật học so sánh là sắp xếp các hệ thống pháp luật một cách có trật tự, nghĩa là phải đặt tên được cho các hệ thống pháp luật. Còn Laboulay cho rằng môn luật học so sánh có mục đích chủ yếu là khám phá ra những ý tưởng mang tính nền tảng của các hệ thống pháp lý.

Có rất nhiều biểu hiện về vấn đề so sánh luật. Song, sự phát triển của luật học so sánh - với tư cách là một môn khoa học - lại là một vấn đề khá mới. Chỉ cách đây một thế kỷ, tầm quan trọng của việc nghiên cứu môn luật học so sánh mới được công nhận, phương pháp và mục tiêu của môn luật học so sánh mới được nghiên cứu một cách có hệ thống, thuật ngữ luật so sánh mới được sử dụng.

Rất dễ giải thích lý do của sự chậm trễ này. Trong suốt hàng thế kỷ, khoa học luật nhằm mục đích tạo ra các nguyên tắc và giải pháp của một pháp luật công bằng, phù hợp với ý chí của Thượng Đế, với tự nhiên và lẽ phải của con người. Khoa học luật đã bị tách rời luật thực định. Các nhà thực hành luật quan tâm đến tập quán và án lệ, còn các Chính phủ của các quốc gia quan tâm nghiên cứu các Ordonnances của Vua. Còn những người nghiên cứu và viết về pháp luật lại không để ý đến cả tập quán, án lệ lẫn các Ordonnances. Đặc biệt, ở các trường đại học, người ta không quan tâm đến sự đa dạng hoặc sự khiếm khuyết của thực trạng pháp luật. Người ta cho rằng, tốt nhất chỉ nên giảng dạy cho sinh viên một khoa học luật "thực sự", một khoa học luật bác học, một phương pháp theo đó người ta có thể tìm ra giải pháp của công lý. Người ta có được phương pháp này thông qua việc nghiên cứu luật La Mã và luật giáo hội. Luật La Mã được coi như luật chung của thế giới văn minh, theo tinh thần Thiên chúa giáo. Phải đợi đến thế kỷ XIX, thời kỳ bùng nổ của jus commune, thì khái niệm "luật toàn cầu" mới bị đổ vỡ, để có cơ hội so sánh luật ở các nước châu Âu. Sự phát triển của môn luật học so sánh là sự phản ứng chống lại việc "quốc gia hoá" luật. Mặt khác, quan hệ quốc tế ngày càng phát triển làm nhu cầu hiểu biết về luật học so sánh ngày càng cần thiết và cấp bách.

Chương II.

Luật học so sánh là một môn khoa học pháp lý độc lập hay là một phương pháp nghiên cứu khoa học luật?

Cách đây 1/4 thế kỷ, luật học so sánh vẫn bị coi là lĩnh vực riêng biệt của một số người. Hiện nay, luật học so sánh được coi như một yếu tố cần thiết cho các môn khoa học pháp lý và văn hoá pháp lý.

Sự khởi đầu của luật học so sánh được đánh dấu bằng việc tranh luận về định nghĩa luật so sánh, bản chất luật so sánh, xác định vị trí của môn luật học so sánh trong hệ thống các môn khoa học, xác định phương pháp của môn luật học so sánh, lợi ích của luật học so sánh, ... Người ta đã từng đặt câu hỏi: liệu luật học so sánh có được coi là một môn khoa học pháp lý độc lập hay không?, hay chỉ là một phương pháp - phương pháp so sánh - và phương pháp này thường được áp dụng trong khoa học luật. Người ta đã cố gắng chứng minh luật học so sánh là một lĩnh vực riêng biệt, phân biệt nó với môn học về lịch sử so sánh luật, với môn học lý luận chung về pháp luật, hoặc môn học xã hội học pháp lý. Để làm được điều này, người ta đã phải chỉ ra được đối tượng nghiên cứu của môn luật học so sánh và phương pháp tiếp cận môn luật học so sánh.

- I -

Đối tượng nghiên cứu của môn luật học so sánh

So sánh luật là việc cần thiết đối với mọi luật gia. Đối với đa số, thì luật học so sánh chỉ là một phương pháp - phương pháp so sánh luật. Ngược lại, đối với một số ít người, thì luật học so sánh là một môn khoa học pháp lý thực sự độc lập. Bởi vì, theo họ, đối tượng nghiên cứu của môn khoa học này là luật nước ngoài, và so sánh luật nước ngoài với nhau và với luật quốc gia. Bên cạnh đa số các luật gia chỉ sử dụng luật học so sánh một cách đơn giản, vẫn có một số "comparatists" (những người nghiên cứu luật học so sánh) - có nhiệm vụ chuẩn bị "sân bãi" để các luật gia khác có thể sử dụng thành công phương pháp so sánh.

Chưa có quan điểm thống nhất về đối tượng của môn luật học so sánh. Nhưng nói chung, giới luật gia chấp nhận các đối tượng sau đây là đối tượng nghiên cứu của môn luật học so sánh:

- Pháp luật nước ngoài, bao gồm quy phạm pháp luật, luật thành văn, án lệ, tập quán, ...;

- Pháp luật thực định của quốc gia mình. Đó là khi luật gia nghiên cứu pháp luật dưới góc độ lịch sử phát triển pháp luật. Chẳng hạn, so sánh các Hiến pháp năm 1946, năm 1959, năm 1980 và năm 1992 của Việt Nam;

- Thực tiễn áp dụng pháp luật, tư duy pháp lý, ý thức pháp luật, ... hay người ta còn gọi là "pháp luật sống".

- II -

Các phương pháp tiếp cận môn luật học so sánh

Có thể dựa trên nhiều loại tiêu chí để phân loại các phương pháp của môn luật học so sánh.

1. Nếu dựa trên cách thức tiến hành so sánh, có thể có các loại phương pháp sau đây:

Phương pháp quan sát và mô tả một cách khách quan

Dưới góc độ của một người nghiên cứu so sánh thì chúng ta có thể hình dung mỗi hệ thống pháp luật như là các bức tranh, bức ảnh về phong cảnh Hà Nội hay Bắc Kinh, để chúng ta có cái mà nói rằng đây là cảnh của Việt Nam, còn kia là cảnh của Trung Quốc. Tuy nhiên, phải đặt câu hỏi: liệu bức ảnh về Hà Nội hay Bắc Kinh đó thể hiện được bao nhiêu phần trăm thực tế của Việt Nam và Trung Quốc? Vào thế kỷ XIX, khi chúng ta coi việc so sánh pháp luật nghĩa là so sánh các văn bản pháp luật cụ thể của các nước, thì điều đó cũng giống như chúng ta xem tranh ảnh. Nhưng đến thời kỳ hiện nay, nếu chúng ta chỉ nghiên cứu một bức ảnh thì chưa đủ. Chúng ta không chỉ phải nghiên cứu các văn bản cụ thể, mà còn phải nghiên cứu cả những khía cạnh khác nữa, bởi vì văn bản pháp luật bao giờ cũng thể hiện đường lối của nhà nước và thực tiễn của cuộc sống mà pháp luật điều chỉnh. Ví dụ: ở Việt Nam có luật giao thông, nhưng nếu ai chưa từng đến Việt Nam thì sẽ không thể hiểu được luật giao thông được thực hiện như thế nào ở Việt Nam, sẽ tưởng tượng việc đi lại ở Việt Nam cũng tương tự như ở châu Âu hoặc bất cứ một nơi nào khác trên thế giới. Luật học so sánh cũng như vậy. Chất lượng của việc mô tả phụ thuộc vào khả năng của người mô tả. Tương tự như trên một bức ảnh, trong một chừng mực nào đó, không thể hiện được hết tất cả thực tiễn của đời sống. Pháp luật cũng vậy, khi chúng ta mô tả, phải cố gắng mô tả sao cho thấy được phần lớn thực tiễn pháp luật hiện hành.

Phương pháp phân tích, đánh giá, đối chiếu các yếu tố tác động tới việc hình thành quy phạm pháp luật, chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau

Đây là phương pháp theo đó người so sánh trước tiên phải xem xét tất cả các yếu tố kinh tế, chính trị, xã hội, ... có thể ảnh hưởng đến sự ra đời và tồn tại của một quy phạm pháp luật, chế định pháp luật nào đó, sau đó mới phân tích, đánh giá về chúng. Thông thường, các yếu tố cần xem xét là các yếu tố sau đây:

b.1. Điều kiện tự nhiên, điều kiện thực tế của nơi một cộng đồng người sinh sống

Các sự kiện của tự nhiên tác động đến đời sống con người chắc chắn sẽ được luật pháp quan tâm điều chỉnh. Từ xa xưa, trong Bộ luật Hammourabie đã có quy định theo đó, khi gặp thiên tai (lụt lội, lở đất, hạn hán, ...) mà không thu hoạch được lương thực, thì người canh tác sẽ không phải nộp lương thực cho chủ nợ, không phải trả lãi của năm đó. Bên cạnh đó, các vấn đề xã hội thực tế cũng ảnh hưởng đến các quy định của pháp luật. Chẳng hạn, ở một số nước phát triển có hội chứng chuyển giới tính (transsexuel) và đồng tính luyến ái (homosexuel). Do đó, luật của Thuỵ Điển (luật ngày 21/4/1972), luật của Đức (luật ngày 10/9/1980) cho phép thay đổi giới tính về mặt pháp lý, luật của Đan Mạch cho phép kết hôn giữa hai người cùng giới tính.

b.2. Yếu tố lịch sử

b.3. Yếu tố lý trí của con người

Yếu tố lý trí đã buộc pháp luật phải thích nghi với các quan hệ xã hội mà nó phải điều chỉnh. Chẳng hạn, điều 313 Bộ luật Napoleon quy định: "Trong trường hợp có phán quyết của toà án hoặc thậm chí do đương sự yêu cầu, có liên quan đến li hôn, ly thân, sự suy đoán quan hệ cha con không được áp dụng đối với trẻ em sinh ra được trên 300 ngày kể từ ngày có quyết định vợ chồng sống riêng, và dưới 180 ngày kể từ ngày bác yêu cầu hoặc hoà giải thành". Theo bác sĩ Fourcroy, để một đứa trẻ có thể lọt lòng mẹ, bào thai đó phải tồn tại trong thời gian dài nhất là 286 ngày (tương đương 9 tháng 10 ngày) và ngắn nhất là 186 ngày (tương đương 6 tháng) (). Nghĩa là quy định của điều 313 dường như không phù hợp với khoa học. Tuy nhiên, các nhà lập pháp đã quyết định như vậy vì yếu tố lý trí. Vào thời kỳ Bộ luật được soạn thảo, trẻ em ngoài giá thú bị coi là "trẻ em ô nhục". Do đó, để bảo vệ quyền lợi cho mọi trẻ em, thời gian mang thai theo luật phải được quy định một cách rộng rãi nhất có thể, để trẻ em có nhiều cơ may được công nhận là con hợp pháp. Còn theo luật Hồi giáo, thời gian đó là từ 2 đến 7 năm (!!!). Bởi vì Kinh Coran dạy rằng nhà Tiên tri đã "ngủ quên" trong lòng mẹ Amina. ()

b.4. Yếu tố lý tưởng, bao gồm tôn giáo, triết học, ý thức hệ, ...

Chẳng hạn, muốn so sánh chế định quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam và theo pháp luật của một nước phương Tây nào đó, phải hiểu bản chất nhà nước và chế định quyền sở hữu theo luật pháp từng nước. Tương tự như vậy khi so sánh chế định hình phạt theo pháp luật của Pháp và theo pháp luật của Thuỵ Điển. Do ảnh hưởng của Thiên chúa giáo, pháp luật một số nước trước đây cấm ly hôn.

Phương pháp so sánh này thường đi liền một phương pháp so sánh được gọi là so sánh vi mô (xem tiếp mục 2.a.).

Phương pháp so sánh tương phản và đồng nhất

Phương pháp này được sử dụng để phát hiện ra các điểm giống nhau và khác nhau của hệ thống pháp luật các nước, từ đó có thể phân loại được các truyền thống pháp luật, hệ thống pháp luật.

2. Nếu dựa trên quy mô so sánh, có thể có các loại phương pháp sau đây:

Phương pháp so sánh vi mô

Đây là cách thức so sánh một cách cụ thể, trực tiếp một quy phạm pháp luật, một chế định pháp luật nào đó của một hệ thống pháp luật với một quy phạm pháp luật, một chế định pháp luật tương ứng của một hệ thống pháp luật khác. Ví dụ: so sánh chế định quyền sở hữu của vợ chồng theo pháp luật Việt Nam với chế định quyền sở hữu của vợ chồng theo pháp luật của nước Pháp, so sánh chế định bầu cử theo pháp luật của một số nước.

Phương pháp so sánh vĩ mô ()

Đây là phương pháp phân tích, đánh giá một truyền thống pháp luật, một hệ thống pháp luật nào đó trên cơ sở đối chiếu với một truyền thống pháp luật, hệ thống pháp luật khác. Khi so sánh giữa các hệ thống pháp luật, người ta có thể so sánh giữa các hệ thống pháp luật trong cùng một truyền thống hoặc thuộc các truyền thống khác nhau. Khi so sánh theo cách này, người so sánh phải vạch ra được sự khác nhau về khái niệm pháp luật, cấu trúc pháp luật, ngành luật, chế định pháp luật.

Đây là phương pháp tiếp cận tương đối phổ biến trong luật học so sánh của thế kỷ XX. Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật trong nội bộ một hệ thống pháp luật cũng có sự khác nhau, thể hiện rõ nhất là việc áp dụng pháp luật ở từng khu vực, từng địa phương. Một điều cần lưu ý với các nhà nghiên cứu so sánh là khi nghiên cứu so sánh, cần phải có sự khái quát chung và sự hiểu biết về từng truyền thống pháp luật, từng hệ thống pháp luật.

Các hệ thống pháp luật khác nhau thì có cấu trúc pháp luật khác nhau, cách hiểu về khái niệm pháp luật khác nhau, và việc xếp nó vào các chế định, các ngành luật cũng khác nhau. Ví dụ: ở quốc gia này việc bảo vệ công dân trước chính quyền có thể được giải quyết bằng con đường toà án, nhưng ở quốc gia khác thì việc này có thể được giải quyết bằng con đường hành chính, Nghị viện hoặc qua "người trung gian"; vấn đề tài sản của vợ (chồng) goá có thể được coi là thuộc chế định tài sản vợ chồng hoặc chế định thừa kế (tuỳ theo từng nước); vấn đề bảo vệ người không có năng lực pháp lý có thể được thực hiện thông qua chế định đại diện hoặc trust; ...

Đối với người nghiên cứu luật so sánh, thì đây là các vấn đề đặt ra, chứ không phải là những câu hỏi đơn giản về so sánh. Nếu ai đó dám khẳng định bản chất vấn đề một cách chính xác, ví dụ khẳng định vấn đề bảo vệ người không có năng lực pháp lý được thực hiện thông qua chế định đại diện, thì đó có thể sẽ là một quan điểm hoàn toàn sai lầm dưới góc độ luật nước ngoài.

Đôi khi, các vấn đề xã hội giống nhau lại có các cách giải quyết khác nhau về mặt pháp lý, tuỳ theo từng nước, từng thời kỳ. Vấn đề được thể hiện rõ nhất trong lĩnh vực hôn nhân - gia đình. Chẳng hạn, việc một người đàn ông Tây Ban Nha kết hôn theo thủ tục dân sự với một phụ nữ Pháp đã li dị được coi là hoàn toàn hợp pháp theo luật của Pháp, và con chung của họ là con hợp pháp và có quyền thừa kế. Nhưng luật Tây Ban Nha lại theo đuổi một giải pháp pháp lý theo hướng ngược lại. Tương tự như vậy, trên cơ sở các điều 1832 và tiếp theo của Bộ luật Napoleon, án lệ Bỉ từ chối công nhận tư cách pháp nhân của các công ty dân sự, trong khi đó từ năm 1891, án lệ Pháp đã có giải pháp hoàn toàn đối lập. Vậy thì giải pháp nào là tốt hơn và cần phải theo giải pháp nào? Hãy lắng nghe lời cầu nguyện của Marc Aurèle trước thánh thần: "Hãy ban 3 ân huệ cho chúng tôi - những con người của hành động: cải tạo được những gì có thể cải tạo; chịu đựng được những gì không thể thay đổi; và cuối cùng, và quan trọng nhất, là giúp chúng tôi phân biệt hai cái đó". Đối với chúng ta - những người quan tâm đến luật nước ngoài, sự khác nhau về pháp luật giữa các nước là một tất yếu, và chúng ta chỉ có thể vui lòng thừa nhận nó, nếu chúng ta muốn hiểu vấn đề một cách thực tế.

Thông thường, người ta có thể nhận thấy rằng những hệ thống pháp luật dựa trên cơ sở kinh tế giống nhau thì cũng tương tự như nhau. Tuy nhiên, điều này không hoàn toàn chắc chắn. Chẳng hạn, trong trường hợp một người lợi dụng nhãn hiệu hàng hoá của một nhà sản xuất có uy tín, theo luật Mỹ đây là hành vi cạnh tranh không trung thực. Theo luật Pháp, vấn đề được điều chỉnh bằng các quy định pháp luật về nhãn hiệu hàng hoá. Và dường như người ta không hiểu tại sao sự khác nhau này lại là một hiện tượng tất yếu. Để hiểu vấn đề, có lẽ chúng ta phải chấp nhận một cách giải thích, theo đó luật pháp là một loại sản phẩm của nền văn minh, của trí tuệ của một dân tộc. Các giải pháp pháp lý của hệ thống pháp luật nước ngoài chính là câu trả lời khác cho các vấn đề mà chúng ta vẫn từng giải quyết theo một hướng nào đó. Luật pháp do chính con người tạo ra, trên cơ sở những "chất liệu" khác nhau, bao gồm vật chất, trí tuệ, tinh thần. Sự kết hợp các loại "chất liệu" khác nhau, theo những cách khác nhau sẽ tạo ra những "công trình", những hệ thống pháp luật khác nhau.

Khi nghiên cứu, các luật gia còn gặp khó khăn về ngôn ngữ, thuật ngữ. Mỗi một hệ thống pháp luật đều có những quan niệm, khái niệm khác nhau, vì vậy thuật ngữ không thể đồng nhất. Có hai lý do sau đây.

Thứ nhất, có một số khái niệm có thể có trong hệ thống pháp luật này nhưng không tồn tại ở hệ thống pháp luật khác. Ví dụ: chế định trust (uỷ thác) chỉ có trong truyền thống common law mà không có trong truyền thống civil law. Chẳng hạn, một người để lại thừa kế cho con, nhưng con còn nhỏ, nên phải uỷ thác tài sản cho một người bạn để người bạn trông nom tài sản đó cho con mình. Người để lại thừa kế là người uỷ thác, người bạn là người được uỷ thác, còn con của người để lại thừa kế là người thụ hưởng. Người được uỷ thác có trách nhiệm quản lý tài sản vì quyền lợi của người thụ hưởng. Vậy ai là người chủ sở hữu của tài sản thừa kế? Theo quan điểm của common law, vào thời kỳ đầu, quan hệ giữa người uỷ thác và người được uỷ thác không phải là hợp đồng. Do đó, toà án không thể can thiệp trong trường hợp người được uỷ thác không thực hiện trách nhiệm của mình đối với người thụ hưởng. Rõ ràng điều này là không công bằng. Sau này, vấn đề nêu trên đã được xem xét tại "toà công lý". Theo quan điểm của toà công lý, thì xét dưới góc độ pháp luật chung: người được uỷ thác là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, nhưng xét theo lẽ công bằng, thì người được uỷ thác phải có nghĩa vụ làm lợi cho người thụ hưởng. Như vậy, có hai người là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, tuy nhiên quyền sở hữu của họ được điều chỉnh bằng những quy định khác nhau. Theo civil law thì điều này là hoàn toàn vô lý. Vậy thì, tại sao vấn đề phức tạp như thế mà nó vẫn tồn tại trong common law? Một trong những lý do của nó là việc trốn thuế thừa kế. Họ chỉ muốn thừa kế tài sản về quyền lợi chứ không muốn thừa kế nghĩa vụ nộp thuế. Sau này, chế định trust được sử dụng trong rất nhiều lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực giao dịch thương mại, để trốn thuế một cách hợp pháp.

Thứ hai, ngay cả khi những thuật ngữ về hình thức giống nhau, được dùng ở hai hệ thống pháp luật khác nhau, thì trong nhiều trường hợp, nghĩa của chúng cũng khác nhau. Việc hiểu không giống nhau về một khái niệm pháp lý là khó khăn lớn nhất đối với luật gia khi so sánh luật. Luật gia sẽ bị mất phương hướng nếu không tìm thấy cách định danh, phân loại quy phạm tương tự với quy phạm mà mình đang nghiên cứu trong luật nước ngoài. Những vấn đề mà các luật gia Pháp quan tâm có thể sẽ không có ý nghĩa gì đối với các luật gia Hồi giáo - những người đang sống trong một xã hội hoàn toàn khác phương Tây. Chẳng hạn, vấn đề giao kết hợp đồng không được hiểu một cách đồng nhất trong common law và civil law. Theo common law, nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng là nguyên tắc cân nhắc lợi ích trước khi giao kết hợp đồng. Điều đó có nghĩa là hợp đồng không phải là một giao kết đơn phương. Mỗi bên, sau khi nhận được lời mời ký kết hợp đồng đều phải hiểu và cân nhắc đề nghị của phía bên kia. Còn theo civil law, nếu một bên hứa cho bên kia một cái gì đó và bên kia chấp nhận, thì đó đã là việc giao kết hợp đồng (xem chế định hợp đồng tặng cho và di chúc trong Bộ luật dân sự Pháp - gọi là chế định libéralités). Theo common law thì đây không phải là hợp đồng, vì ở đây chưa có một sự cân nhắc lợi ích nào.

Gỉa sử có một khiếu nại về hợp đồng trong common law, người khiếu nại nêu lý lẽ rằng anh ta đã chấp nhận một đề nghị do phía bên kia đưa ra, nhưng phía bên kia phủ nhận, và nói rằng không có một đề nghị nào cả. Trong tình huống này, toà án phải xác định một cách khách quan: liệu đã có một hợp đồng được xác lập hay chưa, bằng cách đặt và trả lời câu hỏi: một người bình thường, trong hoàn cảnh của các bên, có thể tin rằng người đề nghị đã đưa ra một đề nghị hợp pháp hay không? Còn civil law không giải quyết vấn đề theo cách này. Một hợp đồng được coi là đã xác lập khi có sự đồng ý chủ quan của các bên, khi các suy nghĩ của họ gặp nhau. Điều mà civil law tính đến là ý chí thực sự của các bên chứ không phải là ý chí của một người bình thường đặt trong hoàn cảnh tương tự.

- III -

Kết luận

Vậy là chúng ta đã có thể phân biệt được môn luật học so sánh và phương pháp so sánh. Luật học so sánh đòi hỏi sự so sánh pháp luật được tiến hành cùng một lúc, ở nhiều cấp độ khác nhau, như so sánh quy phạm với quy phạm, chế định với chế định, ngành luật với ngành luật, thực tiễn áp dụng pháp luật ở các nước, tư duy pháp lý, ý thức pháp luật, ...

Luật học so sánh xem xét hệ thống pháp luật của các nước, qua mọi thời đại, để đưa ra các kết luận và quy luật, bằng cách quan sát, phát hiện, mô tả và phân loại chúng, đặt chúng trong mối quan hệ với các hiện tượng xã hội khác. Do đó, luật học so sánh đã khẳng định được vị trí thực thụ của mình trong khoa học pháp lý.

Như chúng ta đã thấy, có rất nhiều yếu tố tác động đến sự hình thành, phát triển của một quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, ngành luật, hệ thống pháp luật, truyền thống pháp luật, như điều kiện tự nhiên, điều kiện xã hội, yếu tố lịch sử, yếu tố lý trí, ... Các yếu tố này luôn kết hợp chặt chẽ với nhau theo một cách nào đó, để tạo ra định hướng cơ bản cho một hệ thống pháp luật. Sự tồn tại của các yếu tố này cho thấy: mặc dù các dân tộc đang cố gắng xích lại gần nhau, và các mối quan hệ kinh tế chặt chẽ đang liên kết họ lại, nhưng sự khác nhau, sự bất đồng giữa các hệ thống pháp luật vẫn tồn tại. Chính vì thế mà luật so sánh có nhiệm vụ mô tả, nghiên cứu và giải thích thực tiễn nói trên.

Chương III.

Tầm quan trọng của việc nghiên cứu và giảng dạy

môn luật học so sánh

- I -

Vai trò của việc nghiên cứu môn luật học so sánh

Trước đây, khoa học pháp lý ở các nước XHCN không quan tâm đến vấn đề luật học so sánh. Trong thời kỳ chiến tranh "lạnh", các nước XHCN không tính đến việc giao lưu pháp luật với các nước TBCN. Trong thời kỳ này, các luật gia XHCN đã có những nghiên cứu so sánh luật giữa các nước XHCN với nhau, và nghiên cứu ở mức độ nhất định về pháp luật TBCN. Nhưng nhìn chung, kết quả của việc nghiên cứu này chủ yếu phục vụ cho cuộc đấu tranh chính trị và tư tưởng giữa hai phe, và nó chưa thể hiện được hết vai trò vốn có của môn luật học so sánh.

Hiện nay, trên thực tế, vai trò của môn luật học so sánh được thể hiện như sau:

1. Hỗ trợ việc nghiên cứu lịch sử pháp luật, triết học luật, hoặc lý luận chung về pháp luật

Việc so sánh các tư tưởng pháp luật, so sánh luật của các dân tộc khác nhau, so sánh tập quán của các bộ lạc nguyên thuỷ, ... có thể giúp chúng ta tìm ra nguồn gốc của pháp luật. Vào thế kỷ XIX, một số người đã so sánh luật của các bộ lạc nguyên thuỷ và luật của các dân tộc văn minh (Maine người Anh, Kohler người Đức). Không thể nghiên cứu được triết học luật nếu chỉ dựa trên luật quốc gia.

2. Nghiên cứu luật học so sánh góp phần hoàn thiện luật quốc gia

Công việc này đã được bắt đầu từ thế kỷ trước. Năm 1869, ở nước Pháp, các luật gia đã tiến hành nghiên cứu các Bộ luật mới của các nước, để so sánh với luật của nước Pháp. Thực tế cho thấy, cuộc cải cách luật ở nước này có thể kéo theo cuộc cải cách luật ở nước khác. Người Pháp đã học tập luật nước ngoài từ rất nhiều chế định. Luật ngày 14/6/1865 về chèque của Pháp được dựa trên sự bắt chước thực tiễn nước Anh. Còn luật ngày 3/1/1972 về cải cách quy định pháp luật liên quan đến quan hệ huyết thống dựa trên cơ sở tham khảo luật của Đức ngày 19/8/1969, và luật của Hà Lan (Family Law Reform Act năm 1969 và Bộ luật dân sự Hà Lan ngày 3/4/1969). Bên cạnh đó, nước Pháp còn tham khảo vấn đề án treo trong luật của Bỉ (sursis belge), quy chế Công ty TNHH theo luật Đức, chế độ tài sản chung của vợ chồng theo luật Thuỵ Điển, vấn đề thuê - mua theo luật của Mỹ (lend - leasing). Người Pháp đã chủ động hoàn thiện pháp luật của mình, từ đó làm thay đổi xã hội. Nhà lập pháp có thể tìm thấy trong luật nước ngoài các tư tưởng, các hình mẫu để hoàn thiện pháp luật quốc gia.

3. Nghiên cứu luật học so sánh góp phần hiểu biết các dân tộc nước ngoài và đưa ra cách xử sự tốt nhất trong quan hệ quốc tế

Có thể nói đây là lợi ích cơ bản của việc nghiên cứu môn luật học so sánh. Để thiết lập quan hệ hợp tác giữa các quốc gia, không thể không biết đến luật của các nước đối tác. ở Anh, từ thế kỷ XVI, khi đào tạo các nhà ngoại giao, Vua Henry VIII đã quan tâm tới việc giới thiệu luật La Mã trong chương trình giảng dạy, nhằm tạo điều kiện cho các nhà ngoại giao tương lai có thể đàm phán các điều ước quốc tế với các nước đối tác châu Âu lục địa, trên tinh thần hiểu biết quan điểm của đối tác. Tuy nhiên, các nhà ngoại giao Anh quốc đã không thành công khi đối thoại với Mỹ, Iran, Trung Quốc, bởi vì họ chỉ biết có tinh thần của luật La Mã, chứ không hiểu biết về văn hoá pháp lý của các dân tộc ở các châu lục khác. Khi đàm phán với Mỹ, cần hiểu về luật Hiến pháp của Mỹ, để biết được thẩm quyền đàm phán của chính quyền cấp Liên bang và cấp bang. Còn đối với người Iran và người Trung Quốc, cần khẳng định rằng họ có quan điểm pháp luật rất khác người phương Tây. Pháp luật Trung Quốc ưu tiên việc giải quyết tranh chấp theo cách mềm dẻo, hơn là theo cách tranh tụng. Còn nếu một tranh chấp kinh tế phải nhờ đến tài phán, thì sự tài phán được coi là thành công khi mà kết quả của nó làm hài lòng cả hai bên tranh chấp (!!!). ()

Trong lĩnh vực quan hệ quốc tế, ta thấy rõ mối quan hệ mật thiết giữa luật so sánh với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế.

Để giải thích về một trong các nguồn của luật quốc tế - "nguyên tắc chung của pháp luật được các dân tộc văn minh công nhận" (điều 38 Hiến chương Liên Hợp Quốc), chúng ta phải vận dụng luật học so sánh. Trong quá trình đàm phán để thành lập các cộng đồng khu vực, các nước đã nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật của nhau để đưa ra những thoả thuận thích hợp, từ đó cho ra đời các liên kết kinh tế quốc tế như Liên minh châu Âu (EU), Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ (NAFTA), ... Luật học so sánh đã tạo ra sự xích lại gần nhau giữa các quốc gia. Một số luật gia cho rằng luật học so sánh có vai trò nhất định trong việc "thống nhất luật" giữa các nước. Thống nhất luật không nhất thiết có nghĩa là loại bỏ luật quốc gia, và thay thế nó bằng luật siêu quốc gia. Thống nhất luật chỉ có nghĩa là tăng cường ký kết các điều ước quốc tế, với mục đích cải thiện dần dần các quan hệ quốc tế. Trên thực tế, các nước châu Âu đã làm được điều này, trên cơ sở vận dụng luật học so sánh. Luật học so sánh giúp các luật gia thấy được những điểm tương đồng và bất đồng giữa luật của các nước, từ đó dung hoà các nhà lập pháp.

Luật học so sánh cũng có vai trò quan trọng tương tự đối với tư pháp quốc tế. Rõ nét nhất là khi toà án quốc gia chấp nhận áp dụng luật nước ngoài. Lúc này, công việc đòi hỏi các thẩm phán phải áp dụng đúng luật nước ngoài. Do đó, luật học so sánh cũng có tác dụng hỗ trợ cho các thẩm phán. Bên cạnh đó, lựa chọn luật pháp, lựa chọn toà án, lựa chọn các giải pháp pháp lý là việc có thể làm được, nếu các đương sự và luật sư tư vấn nghĩ trước tới chúng. Nhờ luật học so sánh, người ta có thể tránh sự tranh tụng tốn kém và không chắc chắn trong các hệ thống pháp luật chưa quen.

Việc soạn thảo luật quốc tế bằng con đường ký kết điều ước quốc tế đôi khi diễn ra rất chậm (vì điều này phụ thuộc vào ý chí của các quốc gia). Nhưng sự phát triển của thương mại quốc tế không thể chờ đợi luật quốc tế theo kiểu này. Các nhà doanh nghiệp đã lựa chọn con đường trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình. Đặc thù của hoạt động trọng tài là cơ quan này làm việc không phải với danh nghĩa quyền lực nhà nưóc, không phải lex fori, mà áp dụng luật theo sự thoả thuận của các bên. Nếu các bên đồng ý áp dụng "nguyên tắc chung của luật pháp được các nước văn minh công nhận", thì luật học so sánh có vai trò rất lớn trong lĩnh vực này. Trong một vụ án nổi tiếng Israel Oil Arbitration tại toà án trọng tài của Phòng thương mại quốc tế Liên Xô, toà án trọng tài đã quyết định: theo thông lệ thương mại quốc tế, phải công nhận sự miễn trừ trách nhiệm trong trường hợp bất khả kháng, mặc dù luật xô-viết, vào thời điểm đó, không có quy định tương tự.

Luật học so sánh đấu tranh chống lại các tư tưởng sai lầm của các luật gia ở nhiều nước trên thế giới, cho rằng quan điểm về pháp luật ở mọi nơi trên thế giới đều giống như ở nước mình. Luật học so sánh sẽ làm tan biến các ảo tưởng nói trên, bởi vì luật học so sánh sẽ cho chúng ta thấy rằng pháp luật của mỗi nước có những cách thức điều chỉnh khác nhau, và các quan hệ xã hội được điều chỉnh không chỉ bằng pháp luật.

Cuối cùng, luật học so sánh góp phần loại bỏ tư tưởng sô-vanh trong tư duy pháp lý, tư tưởng cho rằng pháp luật của nước mình là hoàn thiện nhất, văn hoá của dân tộc mình là vĩ đại nhất, và thù địch với luật nước ngoài. Đã có tư tưởng cho rằng "luật nước ngoài là một thứ vũ khí xâm lược mà một luật gia yêu nước có nghĩa vụ phải loại trừ nó". Trước đây, người Pháp luôn cho rằng "nước Pháp là quê hương của nghệ thuật, quân sự và pháp luật", và Bộ luật Napoleon là "bản Hiến chương pháp luật bất hủ của nước Pháp và là hình mẫu của cả thế giới". Nhưng hiện nay, "thời kỳ huy hoàng" dường như đã qua đi và con người đã hiểu rằng mọi sự đánh giá đều mang tính tương đối. Sự quá tự tin của các nhà lập pháp trong việc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia đã dẫn tới việc vứt bỏ các quy phạm hợp lý đã từng được sử dụng ở nơi này hoặc nơi khác. Nhà lập pháp không phải là thần thánh. "Một Bộ luật - như tất cả các công trình của trí tuệ nhân loại - chỉ là sự tấn công của ngày hôm nay vào sai lầm của ngày hôm qua, và nó luôn chờ đợi sự hoàn thiện của ngày mai - công việc của những người nghiên cứu" (Oudot, Premiers essais de philosophie du droit, Paris, 1846). Luật học so sánh là một công cụ để hiểu pháp luật và các nền văn minh nước ngoài. Muốn vậy, phải có thiện chí khi xem xét luật nước ngoài thì mới nghiên cứu thành công môn luật học so sánh.

Tóm lại, luật học so sánh có vai trò lớn trong việc đổi mới khoa học luật, trong việc sáng tạo ra "luật quốc tế mới" đáp ứng yêu cầu của một thế giới hiện đại.

- II -

Tầm quan trọng của việc giảng dạy

môn luật học so sánh

Nghiên cứu luật học so sánh cũng giống như việc du lịch vào nhiều nền văn hoá pháp lý khác nhau, nó có thể đem lại một sự hiểu biết rộng raĩ hơn về cái giống nhau và cái khác nhau của các nền văn hoá, giúp phát triển một tầm nhìn bao quát thế giới. Quá trình đào tạo, giảng dạy chính là một đóng góp cho tư duy mang tính toàn cầu của học viên. Học viên phải tìm cách làm quen với nhiều nền văn hoá khác nhau ngay tại lớp học, để có các cách nhìn mới về thế giới và các dân tộc.

Luật học so sánh sẽ cung cấp cho học viên một số kỹ năng để trở thành những luật gia, những nhà quản lý có năng lực. Một luật gia, một nhà quản lý phải đạt được các tiêu chuẩn sau đây. Thứ nhất, phải có năng lực dự kiến trước sự biến đổi. Thứ hai, phải sẵn sàng làm nhiệm vụ của mình ở những nơi mới mẻ và xa lạ. Tất nhiên, không thể nào học trước được tất cả các ngôn ngữ, hoặc nghiên cứu trước mọi nền văn hoá mà có thể mình phải biết trong cuộc đời hoạt động của bản thân. Nhưng một luật gia, một nhà quản lý phải biết thích nghi và học cách làm thế nào đặt những câu hỏi đúng trong những tình huống mới. Thứ ba, phải có khả năng làm việc với những con người từ nhiều nền văn hoá khác nhau. Các nhân viên, các đồng nghiệp, các nhà cung ứng, các khách hàng của các luật gia, các nhà quản lý có thể đến từ nhiều xã hội khác nhau, với các cá tính, cách làm việc và các giá trị xã hội khác nhau. Muốn thành công trong công việc, các luật gia, các nhà quản lý phải am hiểu, thích nghi, và đôi khi phải đề cao sự khác biệt giữa mình và đối tác. Để học môn luật học so sánh một cách hiệu quả nhất, cần gạt sang một bên ý nghĩ cho rằng quy phạm này là "chuẩn" còn quy phạm kia là "không chuẩn". Con người trên thế giới tư duy theo những cách rất khác nhau. Nếu theo ý kiến chủ quan của một cá nhân, điều gì đó có thể là tốt hoặc xấu, nhưng với tư cách là một luật gia hoặc một nhà quản lý có hoạt động mang tính quốc tế, thì cá nhân đó cần phải thừa nhận và sử dụng sự khác biệt, thậm chí sự khác biệt vô lý, để cạnh tranh một cách có hiệu quả trong công việc. Khi một luật gia, một nhà quản lý phân tích luật pháp một cách khách quan, người đó sẽ có khả năng thích nghi với môi trường pháp lý toàn cầu, sẽ hoạt động tốt theo cách riêng của mình. Vào những năm 80, người ta đã biết đến vấn đề "tư duy theo kiểu toàn cầu, hành động theo cách địa phương". Luật học so sánh cũng góp phần thực hiện chiến lược đó.

Sau khi học môn luật học so sánh, học viên có sự hiểu biết tốt về các truyền thống pháp luật, các hệ thống pháp luật cơ bản. Tuy nhiên, môn học không thể bao quát tất cả mọi vấn đề pháp lý xảy ra trong thực tế, song nó muốn vạch ra các khác biệt điển hình giữa pháp luật các nước - các khác biệt gây khó khăn cho các luật gia và các nhà quản lý trong hoạt động của mình, và vạch ra các cơ hội cạnh tranh do chính môi trường pháp luật, hoặc sự khác biệt về pháp luật tạo ra. Các luật gia, các nhà quản lý sẽ biết làm thế nào dự kiến được nhiều vấn đề về pháp luật trước khi chúng xảy ra, và nhờ đó mà có được các quyết định phù hợp. Đồng thời, họ sẽ làm quen được với một loạt nguyên tắc, và sự năng động của những nguyên tắc đó trong một bối cảnh pháp lý đang chuyển đổi nhanh chóng.

Các nhà đầu tư cũng đã quan tâm đến việc sử dụng phương pháp luận của luật học so sánh (tất nhiên là thông qua các luật sư tư vấn của mình). Họ thấy rằng: phương pháp tiếp cận của luật học so sánh giúp cho nhà đầu tư tìm hiểu được những quy định, thiết chế của các hệ thống pháp luật khác nhau, để xét xem thiết chế nào hoạt động có hiệu quả hơn và mang lại lợi ích kinh tế nhiều hơn. Phương pháp tiếp cận của môn luật học so sánh giúp cho các nhà đầu tư hiểu rộng và thấy được những mặt ưu việt của một hệ thống pháp luật, từ đó sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho họ và họ sẽ tự tin hơn. Chẳng hạn, ở Canada có 10 tỉnh (bang), mỗi tỉnh có luật công ty riêng. Việc tiếp cận với phương pháp của môn luật học so sánh sẽ giúp các nhà đầu tư tìm hiểu, đối chiếu pháp luật của các bang trước khi quyết định đầu tư. Về nguyên tắc, bang nào có quy định pháp luật ưu việt hơn sẽ thu hút đầu tư được nhiều hơn. Do đó, các nhà lập pháp phải lưu ý vấn đề này khi muốn cạnh tranh trong việc thu hút đầu tư.

Sự am hiểu các quy định của pháp luật các nước về thương mại và đầu tư sẽ cho phép các nhà quản lý cạnh tranh thành công trên thị trường quốc tế. Hiện nay, Việt Nam đang thu hút đầu tư nước ngoài. Nhưng trong tương lai không xa, phải chuẩn bị "sân bãi" cho các nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài (ngày 14/4/1999, Chính phủ ban hành Nghị định 22/1999/NĐ - CP quy định về đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam).

Thế giới ngày nay đã thay đổi rất nhiều. Chúng ta ngày càng có nhiều quan hệ với những con người, với các luật gia có sự hiểu biết không đồng nhất với chúng ta. Do đó, những người nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh phải giúp các luật gia lường trước được những khó khăn và vượt qua những khó khăn đó khi đối thoại với nước ngoài, tăng cường sự hiểu biết lẫn nhau.

- III -

Nhiệm vụ của những người nghiên cứu, giảng dạy

môn luật học so sánh

Những người nghiên cứu môn luật học so sánh có nhiệm vụ tạo ra những điều kiện cần thiết cho sự thành công của các cuộc đối thoại, giải thích cách thức suy luận và các khái niệm pháp luật nước ngoài, làm ra các từ điển (theo nghĩa rộng) về khoa học luật, để cho phép những người - dù không nói cùng một ngôn ngữ - cũng có thể hiểu nhau.

Những người giảng dạy môn luật học so sánh phải làm sáng tỏ các lợi ích của luật học so sánh đối với các luật gia, các nhà quản lý, để thuyết phục những người còn hoài nghi về vị trí, vai trò của luật học so sánh. Phải thuyết phục các luật gia không nên chỉ tập trung vào việc nghiên cứu luật quốc gia, mà cần thiết phải sử dụng phương pháp so sánh. Trong mỗi chuyên ngành của mình, các luật gia sẽ tìm được lợi ích từ luật học so sánh.

Kết luận

Luật học so sánh có nhiệm vụ làm sáng tỏ cho các luật gia thấy được vai trò và ý nghĩa của pháp luật, thông qua việc nhấn mạnh kinh nghiệm pháp luật của các dân tộc khác. Bên cạnh đó, luật học so sánh góp phần tạo thuận lợi cho sự phát triển của quan hệ quốc tế, trên cơ sở nghiên cứu khả năng hoà hợp pháp luật của các quốc gia và gợi ý các cách thức điều chỉnh quan hệ quốc tế. Luật học so sánh còn cho phép luật gia các nước nghĩ đến việc hoàn thiện pháp luật quốc gia của nước mình.

Tuy nhiên, nên thận trọng với sự so sánh. Một mặt, thông tin có tính hệ thống chỉ có thể có được nếu chúng ta có phương pháp luận thích hợp, cho phép nắm bắt thực tiễn đa dạng, mà không bị bóp méo. Mặt khác, các công trình của những người nghiên cứu luật học so sánh vẫn còn chưa hoàn hảo. Trên thực tế, rất nhiều luật gia đã tránh sử dụng phương pháp so sánh, bởi vì họ chưa được làm quen với luật so sánh, chưa có kiến thức cơ bản cần thiết để nghiên cứu luật nước ngoài. Trong hoạt động thường ngày của các nhà thực hành luật, họ chỉ giới hạn sự quan tâm của mình trong luật quốc gia. Nhưng, khoa học luật - với tư cách là sản phẩm của trí tuệ nhân loại - lại có thể mang tính toàn cầu. Và luật học so sánh là một trong các yếu tố của sự toàn cầu hoá.

Xu hướng toàn cầu hoá đời sống kinh tế thế giới (thể hiện bằng vai trò của WTO) và xu hướng khu vực hoá (thể hiện bằng sự xuất hiện của EU, NAFTA, AFTA, ...) đặt ra đòi hỏi đối với luật gia là phải có kiến thức chuyên sâu và kinh nghiệm trong việc nghiên cứu luật học so sánh, nhằm hiểu được những thông tin cặn kẽ hơn, chính xác hơn về các quy định của các hệ thống pháp luật ở những nước khác nhau. Việc nghiên cứu môn luật học so sánh là rất cần thiết đối với một quốc gia, để không tự tách mình ra khỏi sự tiến bộ chung của thế giới về kinh tế. Do đó, phải giảng dạy môn luật học so sánh tại các trường đại học luật của Việt Nam.

Phần II.

Khả năng đưa môn luật học so sánh

vào chương trình giảng dạy

của các trường đại học luật ở Việt Nam

Trước hết, chúng ta tìm hiểu kinh nghiệm của các nước trong việc giảng dạy môn luật học so sánh, sau đó sẽ xem xét tới khả năng đưa môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam.

Chương I.

Kinh nghiệm của các nước trong việc giảng dạy

môn luật học so sánh (6)

ở các nước phát triển, luật học so sánh là một môn học chính thức được giảng dạy tại các khoa luật của các trường đại học, là môn khoa học pháp lý được nhiều nhà nghiên cứu pháp lý quan tâm.

- i -

Lý do mà các khoa luật của Pháp

phải dạy luật nước ngoài

Vào những năm 60, nước Pháp đã quan tâm đến việc giảng dạy luật nước ngoài ở các khoa luật vì các lý do sau đây. Thứ nhất, các nước mạnh trên thế giới lúc này là Mỹ, Liên Xô (cũ), Nhật có hệ thống pháp luật hoàn toàn khác với luật của nước Pháp. Thứ hai, việc thiết lập một Cộng đồng châu Âu bắt buộc người Pháp phải biết về luật của các nước đối tác. Thứ ba, nước Pháp - với tư cách là người có trách nhiệm với các nước thuộc địa cũ vừa mới độc lập - phải biết về sự phát triển hệ thống pháp luật của các nước này. Thứ tư, các trường đại học phải cung cấp cho sinh viên một văn hoá pháp lý phù hợp với hoàn cảnh của một thế giới hiện đại, phải duy trì uy tín của các trường đại học luật và pháp luật của nước Pháp trên phạm vi quốc tế. Đó là những lý do để các khoa luật phải tăng cường việc nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh.

- II -

Về cách tiếp cận vấn đề luật học so sánh khi giảng dạy

René David (người Pháp) và Zweigert và Kotz (người Đức) đã bắt đầu từ vấn đề khái niệm hệ thống pháp luật, với mục đích tập hợp các luật nước ngoài thành một "gia đình pháp luật" (R. David) hoặc phân chia thế giới thành các "vùng pháp luật" ("Rechtkreise") (Zweigert và Kotz). R. David phân biệt và nghiên cứu 4 "gia đình pháp luật": luật Đức - La Mã, luật XHCN, common law, luật tôn giáo và truyền thống. Còn Zweigert và Kotz thì phân biệt 8 "vùng pháp luật" trên cơ sở 5 dấu hiệu pháp lý sau đây: nguồn gốc và lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật; phương pháp lập luận pháp lý cơ bản; sự tồn tại các chế định pháp lý đặc biệt; nguồn luật và phương pháp giải thích luật; yếu tố ý thức hệ. Và 8 "vùng pháp luật" đó là: luật La Mã, luật Đức, luật Bắc Âu, common law, luật XHCN, luật các nước Viễn Đông, luật Hồi giáo, luật Indu.

Còn theo Eric Agostini (người Pháp), sự phân chia này không mang lại lợi ích gì và cũng chẳng có giá trị gì. Bởi vì, thứ nhất, sự phân loại các truyền thống pháp luật ("gia đình pháp luật", "vùng pháp luật", ...) không hề nhất quán, mà phụ thuộc vào tư duy chủ quan của các học giả. Thứ hai, phương pháp này bắt buộc sinh viên tin rằng các "gia đình pháp luật" hoặc các "vùng pháp luật" là các "khối pháp lý" vững chắc, không thể thay đổi (tương tự như khái niệm về các khối quân sự, khối kinh tế, ...). Thứ ba, luật so sánh không phải chỉ là mô tả hệ thống pháp luật nước ngoài, mà còn là so sánh chúng với nhau và với hệ thống pháp luật của nước mình. Chính vì thế, học giả này đã đưa ra cấu trúc chương trình giảng dạy môn luật học so sánh rất khác so với các học giả khác.

Theo R. David, để giảng dạy luật học so sánh thành công, phải đả thông tư tưởng cố hữu coi pháp luật là sản phẩm của riêng một quốc gia, một dân tộc. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là bắt buộc phải có một "luật quốc tế" đứng trên mọi quốc gia và áp dụng cho mọi quốc gia.

- iii -

Thực tiễn triển khai việc giảng dạy

môn luật học so sánh ở một số nước phương Tây

Hiện nay, ở Bỉ (trường đại học tổng hợp Tự do Bruxelles), việc giảng dạy luật học so sánh phát triển rất mạnh. Có một bộ phận trực thuộc Khoa luật chuyên phụ trách về các môn liên quan đến khoa học luật so sánh và các hệ thống pháp luật, bao gồm các môn sau đây:

- Giới thiệu về luật so sánh (45 h)

- Luật dân sự so sánh (45 h)

- Luật thương mại so sánh (45 h)

- Luật công so sánh (45 h)

- Các thiết chế hành chính so sánh (30 h)

- Luật hình sự so sánh (30 h)

- Luật tố tụng hình sự so sánh (15 h)

- Luật thuế so sánh (30 h)

- Luật về các vấn đề xã hội so sánh (30 h)

- Luật bảo hiểm so sánh (30 h)

- Tư pháp quốc tế so sánh (30 h)

- Giới thiệu về luật các nước common law và thuật ngữ luật học Anh (45 h)

- Giới thiệu về luật Đức và thuật ngữ luật học Đức (45 h)

- Hiện trạng của luật nước Pháp (30 h)

- Luật công và luật tư của Luxembourg (30 h)

- Nghiên cứu hệ thống pháp luật của các nước có nền kinh tế chuyển đổi (45 h)

- Giới thiệu luật các nước châu Phi (30 h)

Việc giảng dạy môn luật học so sánh được triển khai đối với sinh viên theo học chương trình cử nhân. Bên cạnh đó còn có chương trình đào tạo Thạc sĩ luật so sánh.

ở các nước phương Tây, việc giảng dạy môn luật học so sánh được hỗ trợ bằng chương trình trao đổi sinh viên và giảng viên. Sinh viên người Pháp có thể sang Anh để học về luật Anh trong vài tuần hoặc vài tháng, sinh viên người Bỉ có thể sang Hà Lan để học về luật của Mỹ (bởi vì giữa Mỹ và Hà Lan có chương trình hợp tác đại học). Tương tự như vậy đối với giảng viên.

Cần nhận thấy rằng: ở các nước phương Tây, nội dung chương trình môn luật học so sánh và phương pháp giảng dạy môn học này rất đa dạng, tuỳ theo quan điểm khoa học cá nhân của từng giáo sư, tuỳ theo quan điểm về đào tạo của từng trường đại học. Do đó, khó có thể tìm được sự nhất trí trong việc khẳng định chương trình nào, phương pháp nào là chuẩn. Vấn đề là ở chỗ: chương trình nào, phương pháp nào sẽ thích hợp với mục tiêu đào tạo, với điều kiện, hoàn cảnh của các trường đại luật tại Việt Nam.

Chương II.

Khả năng đưa môn luật học so sánh

vào chương trình giảng dạy

của các trường đại học luật ở Việt Nam

Như chúng ta biết, luật so sánh đã xuất hiện từ lâu, và đây là môn khoa học pháp lý rất quen thuộc đối với các luật gia của các nước phát triển. Còn ở Việt Nam, cũng như ở các nước đang phát triển khác, vấn đề luật so sánh mới được đề cập đến vào những năm cuối cùng của thế kỷ XX. Có rất nhiều lý do để giải thích cho sự chậm trễ này, trong đó đáng ngại nhất là thái độ thờ ơ của các luật gia đối với sự tồn tại của luật học so sánh. Dù muốn hay không muốn, các luật gia Việt Nam đều nhận thức được rằng văn hoá pháp lý và trình độ phát triển pháp luật của các nước phát triển đang bỏ xa ta hàng trăm năm. Để không tự tách mình ra khỏi sự tiến bộ chung của thế giới, Việt Nam phải rất tích cực trong cuộc chạy đua, trong hội nhập khu vực và quốc tế. Đã đến lúc các trường đại học luật ở Việt Nam phải triển khai việc giảng dạy môn luật học so sánh. Khả năng đưa môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam phụ thuộc rất nhiều vào quyết tâm của những người trực tiếp triển khai việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh. Đồng thời, sự ủng hộ của các cơ quan có thẩm quyền và sự tin tưởng của giới chuyên môn dành cho công việc của những người này là vô cùng quan trọng. Bên cạnh đó, hàng loạt vấn đề cụ thể sau đây sẽ được đặt ra:

- i -

Những đối tượng phải được trang bị kiến thức

về luật nước ngoài

- giới kinh doanh quốc tế (thông qua các luật sư tư vấn)

- các nhà quản lý (liên quan đến hoạt động đối ngoại)

- thẩm phán

- trọng tài viên

- nhà ngoại giao

- nhà lập pháp

- những người giảng dạy khoa học luật

- và một số đối tượng khác

Theo ý kiến của đa số những người quan tâm đến việc triển khai môn luật học so sánh, thì chỉ cần giảng dạy môn học này cho sinh viên trình độ cử nhân, học viên cao học, cán bộ tư pháp và bổ trợ tư pháp (với nội dung cụ thể, có liên quan đến nghề nghiệp của họ). Không cần dạy môn luật học so sánh cho học viên tại chức. Nhưng theo ý kiến tác giả, về lâu dài cũng cần quan tâm đến đối tượng học viên tại chức. Bởi vì sinh viên dài hạn cần được trang bị kiến thức gì thì học viên tại chức cũng cần những kiến thức đó. Sinh viên dài hạn khi ra trường chưa chắc đã làm việc được, nhưng hy vọng là học viên tại chức có thể vận dụng được ngay những kiến thức mới, nhất là khi chúng ta nhấn mạnh vai trò tích cực của luật so sánh trong hội nhập khu vực và quốc tế của Việt Nam. Học viên tại chức cũng cần được cung cấp một văn hoá pháp pháp lý phù hợp với hoàn cảnh của một thế giới hiện đại.

- ii -

Thực tiễn và kinh nghiệm nghiên cứu, giảng dạy

môn luật học so sánh tại Việt Nam

cho tới thời điểm hiện nay (7)

ở Việt Nam, ý tưởng về nghiên cứu môn luật học so sánh được bắt đầu từ cuối những năm 80. Tuy nhiên, do sự hạn chế về năng lực cán bộ nghiên cứu, về tư liệu - thông tin, nên việc nghiên cứu luật học so sánh chỉ dừng lại ở những bước đi ban đầu. Còn việc giảng dạy luật học so sánh lại càng khó khăn hơn.

Khoa luật - Đại học Khoa học xã hội và nhân văn quốc gia đã thử giảng dạy môn luật học so sánh cho sinh viên ở trình độ cử nhân, với thời lượng 30 tiết, do một nữ chuyên gia người Bỉ thực hiện. Tương tự, môn học này đã được giới thiệu cho học viên cao học luật khoá I.

Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật đã thành lập Trung tâm luật so sánh, sau này gọi là Phòng luật so sánh. Trên thực tế, đơn vị này chưa làm được gì ngoài việc cho ra đời cuốn sách về luật so sánh (khoảng 100 trang). Trong chương trình cao học của Viện, đã cho dạy Nhập môn luật so sánh.

ở Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh cũng đã có cơ cấu tổ chức để triển khai giảng dạy môn luật học so sánh (năm 1998), nhưng trên thực tế Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh vẫn chưa triển khai được môn học này.

Trường đại học luật Hà Nội từ lâu đã có chủ trương thành lập Trung tâm luật học so sánh và đưa môn luật học so sánh vào giảng dạy. Tuy nhiên, do chưa xây dựng được được một kế hoạch khả thi, do thiếu đội ngũ giảng viên được đào tạo bài bản, nên việc giảng dạy môn luật học so sánh chưa được triển khai. Hiện nay, trường đại học luật Hà Nội đang thực hiện chương trình hợp tác với Pháp trong việc đào tạo học viên ở trình độ Thạc sĩ. Trong chương trình đào tạo, học viên đã được tiếp xúc với pháp luật của nước Pháp.

Bên cạnh đó, các luật gia Việt Nam cũng đã được tiếp xúc (một cách không có hệ thống) với vấn đề so sánh luật thông qua các buổi toạ đàm, hội thảo về luật dân sự so sánh, luật đầu tư so sánh, ... trong khuôn khổ của các chương trình hỗ trợ nâng cao năng lực pháp lý do nước ngoài tài trợ (UNDP, CIDA, JICA, ...). Dự án VIE 95/016 - do UNDP tài trợ (Văn phòng Quốc hội) - đã triển khai tập huấn cho một số loại cán bộ. Dự án về luật so sánh do Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) triển khai (từ năm 1997), với sự hỗ trợ của CIDA (Canada), đã tổ chức được 2 lớp tập huấn và các cuộc hội thảo cho các cán bộ pháp lý, có sự tham gia của các giáo sư Canada (trường đại học tổng hợp McGill).

Tóm lại, việc nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh ở Việt Nam hầu như chưa được quan tâm. Rất ít công trình nghiên cứu về lĩnh vực này. Việc giảng dạy luật học so sánh chưa được triển khai một cách có bài bản, ngay cả ở cơ sở đào tạo luật như Trường đại học luật Hà Nội.

- iii -

Triển khai việc giảng dạy

môn luật học so sánh và luật nước ngoài

1. Theo kết quả thăm dò ý kiến học viên, sinh viên, để học môn luật học so sánh, người học phải được tiếp cận tư liệu nguồn bằng tiếng nước ngoài. Theo chương trình học của trường đại học tổng hợp Tự do Bruxelles (Bỉ), có 2 môn học về thuật ngữ pháp lý nước ngoài để bổ trợ cho việc nghiên cứu môn luật học so sánh. Đó là môn "Thuật ngữ luật học của các nước common law", và môn "Thuật ngữ luật học Đức". Tuy nhiên, do trình độ ngoại ngữ cơ bản của học viên, sinh viên Việt Nam hiện nay nói chung rất hạn chế, nên khó có thể theo được 2 môn học nói trên, và chỉ một số học viên, sinh viên có khả năng nghiên cứu tư liệu nguồn bằng tiếng nước ngoài. Do đó, sự cần thiết của việc giảng dạy môn học bổ trợ về thuật ngữ pháp lý nước ngoài sẽ được nghiên cứu thêm. Đồng thời khẳng định việc tăng cường chất lượng dạy - học ngoại ngữ ở trường đại học luật là một yếu tố không thể thiếu của việc triển khai giảng dạy môn luật học so sánh.

2. Dự kiến tổ chức việc giảng dạy môn luật học so sánh

Mục đích và cách tổ chức việc giảng dạy luật học so sánh và luật nước ngoài phải khác với việc giảng dạy luật Việt Nam. Trước tiên, cần xác định rằng việc dạy luật nước ngoài không thể có hệ thống và đầy đủ như dạy luật quốc gia. Đối với học viên ở trình độ thấp, chỉ giới thiệu về luật học so sánh và các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới (có thể gọi đây là Phần chung). Đối với học viên ở trình độ cao, có thể trình bày những vấn đề cụ thể, phức tạp của luật học so sánh, như luật hình sự so sánh, luật tố tụng dân sự so sánh, ... (có thể gọi đây là Phần riêng). Và đây mới là giai đoạn so sánh luật. Có 2 cách tổ chức giảng dạy Phần riêng:

Cách 1 : Phần riêng được cấu trúc thành những môn học trình bày về hệ thống pháp luật của một số nước nào đó. Chẳng hạn, môn học "Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ", môn học "Hệ thống pháp luật Pháp", ... trong đó có trình bày những vấn đề cơ bản và phân tích cụ thể hệ thống pháp luật của nước này (vấn đề dân sự, hình sự, hành chính, hợp đồng, ...). Cách làm này để giúp những nhà thực hành tìm thấy ngay câu trả lời mà mình đang quan tâm. Ví dụ: nếu vụ việc liên quan đến đối tác người Anh thì chỉ cần xem nội dung của môn học "Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ". (Một học giả người Pháp - Eric Agostini - cũng đã trình bày vấn đề theo cách này).

Cách 2 : Phần riêng được cấu trúc thành những môn học trình bày sự so sánh liên quan đến một ngành luật cụ thể. Ví dụ như luật hình sự so sánh, luật dân sự so sánh, luật đầu tư so sánh, ... trong đó người ta so sánh luật hình sự, dân sự giữa các nước với nhau. Đây là cách làm phổ biến ở tất cả các nơi trên thế giới. Tuy nhiên, nó có nhược điểm là: giả sử một người muốn tìm hiểu luật hợp đồng của Mỹ, sẽ phải nghiên cứu nội dung của môn học luật dân sự so sánh chẳng hạn, nhưng người này chỉ tìm thấy ở đó một số vấn đề về hợp đồng, chứ không hiểu vấn đề đó được đặt trong mối liên hệ như thế nào với hệ thống pháp luật của nước Mỹ.

Cách tổ chức nào cũng có những ưu, nhược điểm của nó. Và cuối cùng sẽ phải chọn lấy một cách. Nhưng dù thế nào chăng nữa, theo ý kiến của tác giả, việc giảng dạy một cách chính quy môn Luật so sánh: Phần riêng cũng chưa thể triển khai trong vòng 3 năm tới. Cần có thời gian để chuẩn bị.

Theo quan điểm của một số người, chỉ cần giảng dạy Phần chung, bởi vì điều kiện thực tế không cho phép chúng ta thao tác cả Phần riêng. Nhưng theo ý kiến tác giả, trong việc xây dựng chương trình, Phần chung phải đi liền với Phần riêng, không thể tách rời. Bởi vì, nếu chỉ giảng dạy Phần chung thì môn luật so sánh mới chỉ dừng lại ở trình độ mô tả các hệ thống pháp luật, chứ chưa có sự so sánh, và việc học nó không hề có ý nghĩa thực tiễn. Cái mà học viên quan tâm là Phần riêng. Phần chung chỉ tạo kiến thức nền tảng để học Phần riêng. Do đó, trong chương trình luật so sánh sẽ có 2 phần: Phần chung và Phần riêng. Tuy nhiên, việc triển khai giảng dạy môn Luật so sánh: Phần riêng phải nằm trong khuôn khổ một đề tài khoa học khác.

3. Tình trạng tư liệu và cơ sở vật chất

Nói chung, chúng ta thiếu tư liệu luật nước ngoài. Tuy nhiên, điều này có thể khắc phục được nếu chúng ta thực sự quan tâm: nêu nhu cầu mua sách liên quan đến luật nước ngoài ở các thư viện công cộng, thư viện Bộ tư pháp, thư viện của các trường đại học luật. Hiện nay, ở Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) có Tủ sách luật so sánh. ở Viện nhà nước và pháp luật có Trung tâm luật so sánh - sẽ có điều kiện hợp tác quốc tế trong việc trao đổi thông tin về luật nước ngoài. Chúng ta có nhà pháp luật Việt - Pháp - nơi có thể cung cấp nhiều tư liệu về luật của Pháp và luật học so sánh. Vào những năm 60, ngay ở Paris cũng thiếu tư liệu. Do đó, nếu chúng ta có thiếu tư liệu thì đây cũng là điều dễ hiểu và hoàn toàn có giải pháp - phải đẩy mạnh hợp tác giữa các thư viện trong và ngoài nước (nhu cầu nối mạng Internet).

Khi nói đến vấn đề tư liệu, phải đề cập đến vấn đề dịch tư liệu. Không thể dịch được tất cả các tư liệu từ tiếng nước ngoài ra tiếng Việt, nhưng ít nhất là phải dịch những tư liệu rất cơ bản, để phục vụ những người quan tâm mà không có điều kiện đi sâu tìm hiểu luật so sánh bằng ngôn ngữ nước ngoài. Để làm được việc này phải huy động tất cả những người có khả năng dịch tiếng nước ngoài, sau đó việc hiệu đính sẽ do một số chuyên gia chịu trách nhiệm.

4. Vấn đề nhân sự và tổ chức

Vấn đề nhân sự và tổ chức được xây dựng trên cơ sở phù hợp với mục đích, quy mô, chương trình giảng dạy.

Về vấn đề nhân sự

Do đòi hỏi của công việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh, cần phải có các loại nhân sự sau đây :

- người nghiên cứu luật học so sánh, chuyên gia về luật nước ngoài

Dường như chúng ta đang thiếu loại nhân sự này. Có tình trạng khi thẩm phán, nhà quản lý, nhà kinh doanh, ... cần phải biết về luật học so sánh, hoặc luật nước ngoài, thì không có ai để hỏi ý kiến tư vấn. Những nhà thực hành luật đôi khi không cần biết những vấn đề chung chung của luật học so sánh, mà cần biết những vấn đề cụ thể. Do đó phải có những chuyên gia về luật Anh, Mỹ, Pháp, Nhật, Nga, ... Đây phải là những người biết nghiên cứu luật nước ngoài một cách nghiêm túc, phải hiểu biết về sự phát triển của hệ thống pháp luật của nước đó, biết hướng dẫn những người cần nghiên cứu, phải có quan hệ với các trường đại học và luật gia nước ngoài, phải chịu trách nhiệm phát hành những tư liệu liên quan đến luật của nước này.

Muốn có những chuyên gia về luật nước ngoài, phải có chiến lược đào tạo, cử người đi học ở nước ngoài theo những chuyên ngành nhất định.

- các cộng tác viên nghiên cứu luật học so sánh có thể rất đa dạng: sinh viên (làm công việc dịch thuật và nghiên cứu), các nhà nghiên cứu ở các cơ sở khác, các luật gia nước ngoài, ...

- giảng viên

Đây là loại nhân sự quan trọng nhất, mà các loại nhân sự đã nói ở trên chỉ làm công việc hỗ trợ cho loại nhân sự này. Hiện nay, ở trường đại học luật có trên dưới 50 giảng viên đã được đào tạo dài hạn hoặc ngắn hạn tại nước ngoài (trong đó có trên 20 người được đào tạo ở các nước phương Tây). Đó là những người có kiến thức chuyên môn, có khả năng ngoại ngữ, nếu được đầu tư đúng mức vào định hướng luật học so sánh và luật nước ngoài, thì có thể giảng dạy được môn luật học so sánh. Ngoài ra, trường đại học luật có thể mời các chuyên gia giỏi từ các cơ sở khác, từ các Bộ đến tham gia giảng dạy (hầu hết là những người đã được đào tạo ở các nước XHCN cũ với học vị tiến sĩ).

Để có thể giảng dạy được môn luật học so sánh, giảng viên cần đáp ứng các tiêu chuẩn sau đây:

- Có tư duy sáng tạo, trừu tượng, khái quát, tổng hợp;

- Am hiểu pháp luật Việt Nam;

- Có kiến thức rộng về lịch sử, văn hoá thế giới;

- Biết ít nhất một ngoại ngữ của nước phát triển về khoa học pháp lý;

- Đã từng giao lưu quốc tế về pháp luật.

Với những tiêu chuẩn nói trên, có thể nói là không dễ lựa chọn giảng viên. Trong những năm đầu, giảng viên phải chấp nhận việc vừa giảng dạy vừa học tập bồi dưỡng nâng cao.

Cần lưu ý là có 2 loại giảng viên tham gia giảng dạy môn luật học so sánh. Giảng viên dạy Phần chung và giảng viên dạy Phần riêng. Đào tạo giảng viên dạy Phần chung có thể được thực hiện trong thời gian ngắn. Còn đào tạo giảng viên dạy Phần riêng thì cần phải có thời gian. Về lâu dài, cần có một đội ngũ giảng viên chuyên về luật học so sánh.

b.Về vấn đề tổ chức

Qua tham khảo ý kiến của những người quan tâm đến môn luật học so sánh, có ý kiến cho rằng nên thành lập Trung tâm luật so sánh trực thuộc Trường đại học luật, có nhiệm vụ phục vụ cho việc nghiên cứu luật học so sánh của giảng viên, sinh viên và quản lý giảng dạy. Có ý kiến khác cho rằng nên thành lập Tổ bộ môn Luật so sánh hoặc Trung tâm luật so sánh trực thuộc Khoa pháp luật quốc tế. Theo loại ý kiến thứ nhất, việc giảng dạy Phần chung sẽ do giảng viên trực thuộc Trung tâm đảm nhiệm, còn việc giảng dạy Phần riêng thuộc trách nhiệm của các giảng viên đến từ các khoa chuyên môn, dưới sự điều phối của Trung tâm. Trung tâm phải trực thuộc cấp Trường, bởi vì có như vậy thì Trung tâm mới đủ thẩm quyền để phối hợp công tác với Phòng đào tạo, hợp tác quốc tế và mời cộng tác viên. Theo loại ý kiến thứ hai, không nên thành lập Trung tâm thuộc cấp Trường vì nó khó có thể đứng vững. ở giai đoạn đầu, tìm được giảng viên đủ tiêu chuẩn giảng dạy môn luật học so sánh đã khó, lại còn phải đảm bảo thu nhập để họ yên tâm nghiên cứu.

Cũng có thể xem xét giải pháp: bước đầu thành lập Trung tâm luật học so sánh trực thuộc cấp Khoa với chức năng nhiệm vụ không quá lớn. Bởi vì, ban đầu chỉ dạy - học Luật học so sánh: Phần chung, do đó vấn đề quản lý dạy - học chưa quá phức tạp, thành lập Trung tâm luật học so sánh trực thuộc cấp Khoa là hợp lý. Sau này, khi triển khai chương trình Luật học so sánh - Phần riêng, nghĩa là phải có các giảng viên đến từ các chuyên ngành, các khoa khác nhau, chẳng hạn như giảng viên dạy môn luật dân sự so sánh, luật hành chính so sánh, ... đến từ khoa tư pháp, khoa hành chính, ... vấn đề cơ chế quản lý giảng dạy, nghiên cứu sẽ được xem xét thêm.

Tuy nhiên, việc quyết định vấn đề tổ chức phụ thuộc vào nhiều yếu tố rất phức tạp. Trong khi chờ đợi một cơ cấu tổ chức, vẫn phải nhanh chóng triển khai việc giảng dạy thí điểm môn học này. Để từ đó có thể chứng minh được tính khả thi của chương trình, tạo thuận lợi cho quyết định sau này về vấn đề tổ chức.

Nói tóm lại, nếu một Trung tâm luật học so sánh được thành lập, thì Trung tâm này có nhiệm vụ tổ chức và quản lý việc nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh, và giao lưu văn hoá pháp lý. Trung tâm này có nhiều bộ phận: bộ phận quản lý các giảng viên và việc giảng dạy Phần chung, cần tối thiểu 4 người; bộ phận quản lý giảng dạy Phần riêng về mặt tổ chức (nghĩa là quản lý các giảng viên dạy Phần riêng - đến từ các Khoa khác), cần tối thiểu 1 người; và bộ phận quản lý công tác nghiên cứu khoa học và hợp tác quốc tế (bao gồm cả người biên dịch), cần tối thiểu 2 người. Tổng số người làm việc tại Trung tâm khoảng 7 người. Bên cạnh đó, còn phải quan tâm tới chiến lược đào tạo các giảng viên, các chuyên gia về luật nước ngoài.

5. Quy hoạch triển khai

Việc dạy - học thí điểm có thể được triển khai một cách sớm nhất vào tháng 8/2000. Vào thời điểm này, sinh viên khoá 22 hệ cử nhân dài hạn sẽ bước vào năm thứ tư (năm cuối cùng). Có thể thí điểm đối với khoá 22. Bên cạnh đó, cũng có thể chọn đối tượng học viên cao học, bởi vì khi giảng dạy cho đối tượng này - có trình độ khá cao về pháp luật, giảng viên có thể nắm bắt được những ý kiến phản hồi khá chính xác và rút được kinh nghiệm.

Có ý kiến cho rằng: trong vòng 10 - 15 năm tới, các thế hệ luật gia Việt Nam phải hiểu biết về luật học so sánh. Nhưng theo tác giả, tiến độ này là quá chậm. Nếu việc giảng dạy Luật học so sánh: Phần chung được bắt đầu triển khai từ tháng 8/2000, thì chỉ trong vòng 5 năm, các luật gia sẽ có những kiến thức cơ bản về luật học so sánh, kịp thời phục vụ tiến trình hội nhập khu vực và quốc tế của đất nước.

Dự kiến quy hoạch triển khai:

- Từ tháng 8/2000 đến tháng 8/2001:

+ Dạy thí điểm cho 1 khoá sinh viên dài hạn và 1 khoá học viên cao học, trên cơ sở Đề cương Tập bài giảng hoặc Tập bài giảng Luật học so sánh: Phần chung;

+ Tiến hành nghiên cứu việc triển khai Luật học so sánh: Phần riêng vào chương trình giảng dạy.

- Từ tháng 8/2001 đến tháng 8/2002:

+ Tiếp tục dạy cho sinh viên dài hạn và học viên cao học, trên cơ sở Đề cương Tập bài giảng hoặc Tập bài giảng Luật học so sánh: Phần chung;

+ Rút kinh nghiệm giảng dạy và biên soạn Giáo trình Luật học so sánh: Phần chung;

+ Dạy thí điểm cho 1 khoá sinh viên dài hạn và 1 khoá học viên cao học, trên cơ sở Đề cương Tập bài giảng hoặc Tập bài giảng Luật học so sánh: Phần riêng;

- Từ tháng 8/2002:

+ Tiếp tục dạy cho sinh viên dài hạn và học viên cao học, trên cơ sở Giáo trình Luật học so sánh: Phần chung;

+ Tiếp tục dạy cho sinh viên dài hạn và học viên cao học, trên cơ sở Đề cương Tập bài giảng hoặc Tập bài giảng Luật học so sánh: Phần riêng;

+ Rút kinh nghiệm giảng dạy và biên soạn Giáo trình Luật học so sánh: Phần riêng;

+ Triển khai từng bước việc giảng dạy cho học viên tại chức.

- IV -

Sắp xếp chương trình

Vào những năm 60, ở Pháp, đây vẫn là môn học tự chọn đối với sinh viên chuyên ngành luật công và khoa học chính trị. Sau này, nó đã trở thành môn học bắt buộc, được giảng dạy vào năm thứ 3 hoặc thứ 4. Còn hiện nay, ở Bỉ (trường đại học tổng hợp Tự do Bruxelles), trong cơ cấu chương trình đào tạo, một số môn là môn học bắt buộc đối với đối tượng sinh viên này, nhưng lại là môn học tự chọn đối với đối tượng sinh viên khác, và vào năm cuối cùng của chương trình cử nhân luật.

Về dự kiến cơ cấu chương trình liên quan đến khoa học luật so sánh tại các trường đại học luật của Việt Nam, đa số ý kiến cho rằng nên dạy Luật so sánh (Phần chung và Phần riêng) vào năm cuối cùng. Có ý kiến khác cho rằng có thể dạy môn Luật học so sánh: Phần chung ngay sau khi học hết môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, còn Luật học so sánh: Phần riêng sẽ được ghép vào từng môn luật cụ thể. Ví dụ: Luật dân sự so sánh sẽ được dạy vào cuối chương trình Luật dân sự, năm thứ 2. Mỗi cách sắp xếp chương trình đều có những ưu điểm của nó. Theo ý kiến thứ nhất, sinh viên sẽ được trang bị đầy đủ kiến thức trước khi phải nghiên cứu một môn học rất khó. Còn theo ý kiến thứ hai, sẽ tránh được sự chồng chéo giữa phương pháp so sánh được vận dụng khi giảng dạy từng môn luật cụ thể (có thể là năm thứ 2) với Luật học so sánh: Phần riêng (năm thứ 4), hơn nữa vào năm thứ 2 sinh viên chưa được trang bị phương pháp luận của môn luật học so sánh ở môn Luật học so sánh: Phần chung. Còn đối với học viên là cán bộ tư pháp hoặc bổ trợ tư pháp, thì chỉ cần dạy Phần riêng dưới dạng các chuyên đề rất cụ thể, trực tiếp liên quan đến nghề nghiệp của từng đối tượng học viên. Ví dụ: pháp luật về công chứng so sánh, luật hợp đồng so sánh, ... Về thời lượng, có ý kiến cho rằng chỉ nên dạy mỗi môn Phần riêng trong 20 tiết. Có ý kiến khác lại cho rằng không thể ấn định được trước thời lượng của từng môn học, mà phụ thuộc vào mục tiêu đào tạo và điều kiện của từng trường. Nhưng theo đa số, thì nên ấn định thời lượng của Phần chung là 40 - 50 tiết, mỗi môn Phần riêng là 30 - 40 tiết. Như vậy, có thể sắp xếp chương trình theo 2 cách sau đây.

Cách 1 :

Tên môn học

Cử nhân

Thạc sĩ

Cán bộ tư pháp

Luật học so sánh: Phần chung

năm thứ tư ; 40 - 50 tiết ; môn học bắt buộc

40 - 50 tiết ; môn học bắt buộc

Luật học so sánh: Phần riêng, bao gồm nhiều môn

năm thứ tư ; mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học tự chọn

sau khi học Phần chung ; mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học bắt buộc

mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học bắt buộc

Cách 2:

Tên môn học

Cử nhân

Thạc sĩ

Cán bộ tư pháp

Luật học so sánh: Phần chung

năm thứ hai ; 40 - 50 tiết ; môn học bắt buộc

40 - 50 tiết ; môn học bắt buộc

Luật học so sánh: Phần riêng, bao gồm nhiều môn

từ năm thứ hai trở đi ; mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học tự chọn

sau khi học Phần chung ; mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học bắt buộc

mỗi môn 30 - 40 tiết ; môn học bắt buộc

- V -

Kinh phí

Để triển khai việc giảng dạy môn luật học so sánh, cần một số chi phí tối thiểu sau đây:

- Tủ sách luật học so sánh, ít nhất 100 quyển (thời điểm ban đầu): khoảng 20.000 USD. Nghĩa là mỗi năm sẽ chi phí 5.000 USD cho việc duy trì và phát triển Tủ sách luật học so sánh;

- Tiền trả cho người biên dịch:

Mỗi quyển sách trung bình 400 trang. Có 2 loại vấn đề cần dịch:

+ Dịch tóm tắt sách: 10 trang/quyển.

Kinh phí: 10 trang/quyển x 100 quyển x 5 USD/trang = 5.000 USD.

+ Mỗi năm phải dịch được ít nhất 2 quyển sách:

Kinh phí: 400 trang x 2 quyển x 5 USD = 4.000 USD

- Phương tiện thông tin (2 máy vi tính, phone, fax, dịch vụ internet, ...): 5.000 USD, và cứ 3 năm lại bổ sung 1 lần;

- Tiền dạy học:

60 tiết x (5 cua (cử nhân) + 1 cua (cao học)) x 27.000 đ = 9.720.000 đ

Tóm lại : số tiền ban đầu là 30.000 USD (gần 420.000.000 đ); mỗi năm được bổ sung 11.000 USD cộng với 10.000.000 đ (gần 164.000.000 đ).

Chương III.

Dự kiến cấu trúc bài giảng môn luật học so sánh

- I -

Vấn đề chọn tên môn học

Để nói về môn khoa học luật so sánh, người ta đã đưa ra rất nhiều tên gọi: môn Luật học so sánh, môn Luật so sánh, môn Luật tư so sánh, môn Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới (8), môn luật đối chiếu (9), môn so sánh luật, ... ở đây, việc lựa chọn thuật ngữ cũng tương tự như vấn đề của môn Công pháp quốc tế và môn Tư pháp quốc tế. "Công pháp quốc tế" và "Tư pháp quốc tế" là những thuật ngữ không tuyệt đối chính xác, nhưng giới luật gia đã chấp nhận nó. Tương tự như vậy, mọi tên gọi để nói về khoa học luật so sánh cũng đều không chính xác, nhưng cuối cùng vẫn phải quy ước với nhau một cách gọi. Không nên mất thời gian vào vấn đề mang tính quy ước. Và nên chấp nhận tên gọi "luật học so sánh", vì nó ngắn gọn và đơn giản nhất.

- II -

Dự kiến cấu trúc bài giảng

Nội dung chương trình giảng dạy sẽ phụ thuộc vào mục tiêu đào tạo, điều kiện, hoàn cảnh của từng cơ sở đào tạo. Nói chung, việc giảng dạy môn luật học so sánh nhằm vào các mục tiêu sau đây:

- Cung cấp những kiến thức cơ bản về các truyền thống pháp luật, hệ thống pháp luật phổ biến trên thế giới, giúp cho các luật gia tương lai làm quen với pháp luật nước ngoài, ở các vấn đề như: vai trò của pháp luật, phương pháp tư duy pháp lý, các khái niệm pháp lý cơ sở, nguồn luật, các văn bản pháp luật quan trọng, hệ thống toà án, nghề luật, ...;

- Trang bị phương pháp nghiên cứu và vận dụng pháp luật nước ngoài;

- Giúp học viên hiểu rõ hơn về pháp luật nước mình thông qua việc so sánh với pháp luật nước ngoài.

Chương trình Luật học so sánh: Phần riêng chưa dự kiến được. Sau đây là dự kiến chương trình Luật học so sánh: Phần chung.

Cấu trúc bài giảng môn Luật học so sánh: Phần chung

Chương I. Một số vấn đề chung về luật học so sánh

Luật học so sánh và các khái niệm cơ bản

Sự đa dạng của các truyền thống pháp luật và hệ thống pháp luật trên thế giới

Chương II. Truyền thống civil law

Lịch sử phát triển

1. Giai đoạn từ thế kỷ XIII đến thế kỷ XVIII: tập hợp hoá pháp luật

2. Giai đoạn từ thế kỷ XIII đến thế kỷ XVIII: pháp điển hoá

Sự bành trướng của civil law ra ngoài phạm vi châu Âu

Cấu trúc pháp luật

Cách phân loại pháp luật và các khái niệm pháp lý cơ bản

Quy phạm pháp luật

Nguồn luật

Luật thành văn

Tập quán pháp

án lệ

Học thuyết pháp lý

Các nguyên tắc chung của luật pháp

Hệ thống cơ quan tài phán và nghề luật ở các nước theo truyền thống civil law

Chương III. Truyền thống common law

Hệ thống pháp luật của nước Anh

Lịch sử phát triển

Thời kỳ anglo - saxon (trước năm 1066)

Sự hình thành common law (1066 - 1485)

Sự xuất hiện của equity (1485 - 1832)

Thời kỳ hiện đại (từ năm 1832 đến thời kỳ hiện nay)

Cấu trúc pháp luật

Cách phân loại pháp luật và khái niệm pháp lý cơ bản

Quy phạm pháp luật

Nguồn luật

án lệ

Luật thành văn

Tập quán pháp

Học thuyết pháp lý và lẽ phải (reason)

Hệ thống cơ quan tài phán và nghề luật

Hệ thống pháp luật của nước Mỹ

Lịch sử phát triển

Cấu trúc pháp luật

Nguồn luật

án lệ

Luật thành văn (Statute Law)

Hệ thống cơ quan tài phán và nghề luật

Hệ thống pháp luật của các nước khác theo truyền thống common law

Chương IV. Hệ thống pháp luật của các nước đang chuyển đổi

Lịch sử phát triển

Luật truyền thống

Sự ảnh hưởng của chủ nghĩa Mac - Lê Nin đối với pháp luật

Trật tự pháp lý ở các nước XHCN cũ

Nguyên tắc pháp chế XHCN

Liên Xô

Các nước Đông Âu

Trung Quốc

Cấu trúc pháp luật

Các ngành luật

Các chế định pháp lý cơ bản

Quyền sở hữu

Hợp đồng

Nguồn luật

Luật thành văn

Các nguồn luật khác

Hệ thống cơ quan tài phán và nghề luật ở các nước đang chuyển đổi

Chương V. Các truyền thống pháp luật tôn giáo

Luật Hồi giáo

Nền tảng của luật Hồi giáo

Sự thích nghi của luật Hồi giáo với thế giới hiện đại

Hệ thống pháp luật của các nước Hồi giáo

Luật Indu

Chương VI. Hệ thống pháp luật "hỗn hợp" của một số nước

Hệ thống pháp luật Nhật Bản

Hệ thống pháp luật Hàn Quốc

Chương VII. Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

Trong những năm đầu tiên triển khai giảng dạy môn luật học so sánh, giảng viên và học viên có thể sử dụng Đề cương Tập bài giảng, hoặc Tập bài bài giảng, cùng với các tài liệu tham khảo, trong khi chờ đợi biên soạn một Giáo trình Luật học so sánh.

kết luận

Hiện nay, việc đưa môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam là rất cần thiết và có tính khả thi. Tuy nhiên, vì đây là một môn học rất mới mẻ đối với các trường đại học luật ở Việt Nam, nên cần phải tiếp tục nghiên cứu nó, để hoàn thiện dần chương trình giảng dạy. Việc triển khai môn Luật học so sánh: Phần riêng vào chương trình giảng dạy, bao gồm luật hiến pháp so sánh, luật hành chính so sánh, luật dân sự so sánh, luật hình sự so sánh, ... sẽ là mục tiêu của một đề tài khoa học tiếp theo. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu để cho ra đời một quyển Từ điển luật học so sánh cũng là rất cần thiết để phục vụ cho những người nghiên cứu, giảng dạy và quan tâm đến luật học so sánh.

mục lục

Phần I. Tầm quan trọng của việc nghiên cứu và giảng dạy môn luật học so sánh

Chương I. Sự phát triển của môn luật học so sánh

Giai đoạn trước năm 1453

Giai đoạn từ năm 1453 đến thế kỷ XIX

Giai đoạn từ thế kỷ XIX (bắt đầu từ năm 1869)

Chương II. Luật học so sánh là một môn khoa học pháp lý độc lập hay là một phương pháp nghiên cứu khoa học luật ?

Đối tượng nghiên cứu của môn luật học so sánh

Các phương pháp tiếp cận môn luật học so sánh

Kết luận

Chương III. Tầm quan trọng của việc nghiên cứu và giảng dạy môn luật học so sánh

Vai trò của việc nghiên cứu môn luật học so sánh

Tầm quan trọng của việc giảng dạy môn luật học so sánh

Nhiệm vụ của những người nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh

Kết luận

Phần II. Khả năng đưa môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam

Chương I. Kinh nghiệm của các nước trong việc giảng dạy môn luật học so sánh

Lý do mà các khoa luật của Pháp phải dạy luật nước ngoài

Về cách tiếp cận vấn đề luật học so sánh khi giảng dạy

Thực tiễn triển khai việc giảng dạy môn luật học so sánh ở một số nước phương Tây

Chương II. Khả năng đưa môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường đại học luật ở Việt Nam

Những đối tượng phải được trang bị kiến thức về luật nước ngoài

Thực tiễn và kinh nghiệm nghiên cứu, giảng dạy môn luật học so sánh tại Việt Nam cho tới thời điểm hiện nay

Triển khai việc giảng dạy môn luật học so sánh và luật nước ngoài

Sắp xếp chương trình

Kinh phí

Chương III. Dự kiến cấu trúc bài giảng môn luật học so sánh

Vấn đề chọn tên môn học

Dự kiến cấu trúc bài giảng

Kết luận

Hệ THốNG pháp luật của các nước

THEO TRUYềN THốNG CIVIL LAW

Nguyễn Thanh Tâm

ThS. - Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

mở đầu

1. Truyền thống civil law có một lịch sử phát triển lâu dài, từ thời La Mã cổ đại. Về mặt lịch sử, mục đích ban đầu của việc ban hành luật ở Đế chế La Mã là để giải quyết các quan hệ giữa các công dân, nghĩa là "luật dân sự" ra đời trước tiên, các ngành luật khác ra đời muộn hơn. Truyền thống civil law hiện đại phát triển từ thế kỷ XII - XIII. Vào thời kỳ này, các Trường Đại học ở châu Âu đã có công phát triển một khoa học pháp lý thống nhất cho toàn bộ châu Âu, trên cơ sở công trình tập hợp hoá pháp luật từ thế kỷ VI của Hoàng Đế Justinien - một trong những Hoàng Đế cuối cùng của Đế chế La Mã cổ đại. Công trình này có tên "Corpus Juris Civilis", có nghĩa là "Tập hợp các chế định luật dân sự". Người Anh đã dịch thuật ngữ này là civil law. Chính vì thế truyền thống pháp lý này được gọi là truyền thống civil law.

Khoa học pháp lý thống nhất cho toàn bộ châu Âu thời bấy giờ là kết quả nghiên cứu chung của các Trường Đại học ở cả các nước latin lẫn các nước germain, nên truyền thống này còn được gọi là truyền thống luật Đức - La Mã.

Kể từ đó civil law dần dần được truyền bá ở khắp các trường đại học ở châu Âu, trừ nước Anh. Châu Âu lục địa là cái nôi của civil law, nên một số học giả gọi truyền thống này là truyền thống luật châu Âu lục địa (continental system).

Như vậy, truyền thống pháp lý của các nước mà khoa học pháp lý được hình thành trên nền tảng luật La Mã có nhiều tên gọi. Và tác giả tạm thời sử dụng thuật ngữ civil law trong khuôn khổ chuyên đề này.

2. Có thể nói, việc hình thành truyền thống civil law là một quá trình nhận thức và chấp nhận civil law. Quá trình thuộc địa hoá của các nước châu Âu kéo theo việc mở rộng ảnh hưởng của civil law ra ngoài phạm vi châu Âu. Một số nước, mặc dù không phải là các thuộc địa cũ của các nước châu Âu, đã tự nguyện chấp nhận civil law do nhu cầu học hỏi văn minh pháp lý phương Tây (kỹ thuật pháp điển hoá).

3. Sự đa dạng của truyền thống civil law ở các nước do hệ tư tưởng quyết định. Nền dân chủ và những thiết chế điều chỉnh trật tự xã hội châu Âu không luôn luôn phù hợp với các nước ở châu Mỹ latin, châu Phi, châu á. Mặc dù các quy định của pháp luật ở các nước theo truyền thống civil law có thể tương tự nhau, nhưng vì mỗi quốc gia có văn hoá pháp lý khác nhau nên việc áp dụng các quy định tương tự ở từng nơi cũng rất đa dạng. Có người cho rằng: trong sự thống nhất của truyền thống civil law, có sự phân chia thành nhiều nhánh, ví dụ như luật latin, luật germain, luật các nước Bắc Âu, luật của các nước châu Mỹ latin, ...

Phần I.

sự phát triển của truyền thống civil law

4. Giai đoạn đầu tiên của lịch sử phát triển truyền thống civil law hiện đại được bắt đầu từ thế kỷ XIII, bằng sự phục hồi việc nghiên cứu luật La Mã trong các Trường Đại học Tây Âu. Trong suốt 5 thế kỷ (XIII - XVIII), kỹ thuật tập hợp hoá pháp luật đặc trưng cho truyền thống civil law. Trong giai đoạn tiếp theo, kỹ thuật pháp điển hoá đã thay thế cho việc tập hợp hoá pháp luật. Và truyền thống này đã vượt qua biên giới châu Âu, khuếch trương ảnh hưởng của mình ở các châu lục khác.

chương I.

sự ra đời truyền thống civil law

- I -

Bối cảnh lịch sử - pháp lý ở châu Âu

trước thời Phục hưng (trước thế kỷ XII - XIII) ()

5. Sự hiện diện của luật La Mã đã chứng minh cho nền văn minh của người La Mã cổ đại, những con người đã từng sống trong một xã hội phát triển cao về kinh tế và văn hoá. Sau khi La Mã thất thủ, xã hội đó đã biến mất trong suốt thời Trung cổ, để chờ đợi một sự phục hưng.

Phần lớn Tây Âu ngày nay, kể cả nước Anh, đã từng chịu ảnh hưởng của người La Mã trong suốt 400 năm, trước khi các bộ tộc germain đánh chiếm Tây Đế chế La Mã. Năm 476, việc Tây La Mã thất thủ đã làm phá vỡ sự thống nhất chính trị, văn hoá và pháp luật của Đế chế này. Việc tổ chức quyền lực của các bộ tộc germain trên lãnh thổ mới rất kém. Các quan hệ xã hội không còn được điều chỉnh bằng luật pháp. Trật tự chính trị - pháp lý phù hợp với nền văn minh thương mại phát triển cao - mà La Mã đã đạt tới - nay không thể tiếp tục tồn tại, vì nó đã bị mất đi cơ sở kinh tế - chính trị của mình. Khi các bộ tộc germain di chuyển đến La Mã, tổ chức xã hội - chính trị của họ không dựa trên cơ sở lãnh thổ. Những bộ tộc gần gũi nhau về chủng tộc tập trung lại trong Stamm, và định cư tại một vùng. Trong suốt thời kỳ này, luật cũng như trật tự chính trị mang tính chắp vá. Một số Stamm có luật thành văn vào khoảng thế kỷ V - IX. Ví dụ như lex Salica, lex Alamannorum, lex Baiuvariorum, ... Vào năm 800, triều đại Carolingian (Hoàng đế của nhà nước Franc) () đã thống nhất được các Stamm này. Tuy nhiên, quyền lực chính trị của chính quyền trung ương còn rất yếu và không hiệu quả. Triều đại này không thể áp đặt luật của nhà nước Franc trên toàn lãnh thổ của Vương quốc thống nhất. Đất nước ở trong tình trạng hỗn độn về pháp luật. Tuy nhiên, luật La Mã vẫn còn sót lại trong trí nhớ, thói quen, và tập quán của người dân. ảnh hưởng của nền văn minh La Mã vẫn được duy trì phần nào trong luật giáo hội.

Mặc dù Tây Đế chế La Mã bị thất thủ vào năm 476, nhưng vẫn còn Đông La Mã (thủ đô tại Constantinople). Năm 528, Hoàng đế Justinien (Hoàng đế Đông La Mã) ra lệnh tập hợp hoá, hệ thống hoá và củng cố luật La Mã. Công trình này mang tên Corpus Juris Civilis (gọi tắt là Corpus Juris), có nghĩa là "Tập hợp các chế định luật dân sự". Luật này được giới thiệu ở Tây Âu năm 544, khi Đế quốc Đông La Mã chinh phục Italia. Nhưng điều đó chưa có ý nghĩ đối với Tây La Mã, mà phải đợi đến thế kỷ XII - việc nghiên cứu luật La Mã mới được phục hồi ở các trường đại học Italia. ()

Thế kỷ XII chứng kiến sự bành trướng thương mại với quy mô lớn ở Địa Trung Hải và Biển Bắc, sự phục hồi của thương mại hàng hải, sự phát triển của nông nghiệp, và của trao đổi quốc tế. Chính sự phát triển về mặt kinh tế đã đòi hỏi phải có một pháp luật mới. Những tập quán - vốn điều chỉnh quan hệ giữa những con người sống bằng nông nghiệp hoặc sở hữu đất đai - tỏ ra không thích hợp trong việc điều chỉnh quan hệ giữa những con người trong một xã hội phát triển về công nghiệp và thương mại. Pháp luật cũ phải biến mất cùng với cơ sở kinh tế của nó. Về mặt chính trị, vấn đề lớn đặt ra là phải tổ chức quyền lực trung ương đủ mạnh để ngăn chặn sự phân quyền cát cứ. Luật địa phương không đáp ứng được những đòi hỏi trên. Việc quản lý các toà án ở địa phương không tập trung và đội ngũ công chức không được đào tạo. Cơ chế phong kiến, với xu hướng cục bộ, ngăn cản việc thiết lập cơ quan tư pháp trung ương. Vì vậy, cần phải có một pháp luật chung, thống nhất phù hợp với sự phát triển của xã hội.

Vào thế kỷ XIII, vua Louis XI đã thống nhất nước Pháp. Còn ở nước Đức, tình trạng cát cứ phân quyền vẫn còn tiếp diễn cho tới cuối thế kỷ XIX. Lịch sử gọi đây là thời đại phục hưng, thời đại của những biến đổi sâu sắc về kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội, có ý nghĩa khẳng định sự ra đời của phương thức sản xuất TBCN trong lòng chế độ phong kiến đã lỗi thời. Khái niệm phục hưng (renaissance) không chỉ được hiểu là sự phục hồi những giá trị nhân văn đã có từ thời Hy Lạp và La Mã cổ đại, mà nó còn là sự thể hiện xu hướng phủ nhận nhà thờ và tôn giáo, kêu gọi bảo vệ các quyền và giá trị bất biến của con người với tư cách là chủ thể của các quan hệ xã hội. ý tưởng về một xã hội do pháp luật ngự trị thực ra không phải là một ý tưởng mới, mà nó đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Nhưng việc dám phục hưng tư tưởng này hồi thế kỷ XIII lại được coi là rất cách mạng. Người ta quyết tâm xây dựng một pháp luật mới dựa trên công lý và lý trí, chứ không phải dựa trên sự chi phối siêu tự nhiên.

- II -

Sự hình thành truyền thống civil law ()

6. Sự hình thành truyền thống civil law dựa trên sự thống nhất về văn hoá ở châu Âu. Các Trường Đại học đóng vai trò chủ yếu trong giao lưu văn hoá pháp lý. Có thể nói Irnerius là người đầu tiên dạy Corpus Juris tại trường đại học Bologna (Italia) vào cuối thế kỷ XI.

1. Sự nghiệp của các trường đại học ở châu Âu (thế kỷ XIII - XVIII)

7. Tính đa dạng và mông muội của tập quán địa phương làm ảnh hưởng đến việc tìm tòi một pháp luật thống nhất. Vấn đề đặt ra là phải tìm được một nền tảng nghiên cứu chung được mọi người chấp nhận. Nền tảng chung đó chính là Corpus Juris (luật La Mã) - công trình tập hợp hoá pháp luật của Hoàng Đế Justinien, được soạn thảo bằng tiếng latin - ngôn ngữ của giới tư pháp, của các nhà bác học, và cũng là ngôn ngữ ưa chuộng trong hoạt động của Nhà Thờ. Luật La Mã đã từng ngự trị một nền văn minh rực rỡ, trải dài từ Địa Trung Hải đến Biển Bắc, nó đang làm thức tỉnh trong tâm hồn những người đương thời lòng nuối tiếc sự thống nhất trong quá khứ của thế giới La Mã. Đó là lý do tại sao người ta lại chọn Corpus Juris (luật La Mã) như là nền tảng của luật bác học để giảng dạy ở các Trường Đại học. Người ta giảng dạy Corpus Juris (luật La Mã), cùng với luật giáo hội, như một pháp luật cơ bản và thống nhất. Chính vì vậy mà luật giáo hội ảnh hưởng sâu sắc tới pháp luật của Pháp và của các nước civil law (nhất là chế định hôn nhân - gia đình).

8. Trong suốt 5 thế kỷ, việc giảng dạy luật bác học ở các trường đại học đã trải qua một quá trình phát triển, với sự đóng góp của nhiều trường phái.

Trường phái thứ nhất (xuất hiện hồi thế kỷ XIII) gọi là trường phái của các giáo sư luật (glossators). (*) Các giáo sư này giảng dạy ở trường Đại học Bologna, nơi tập trung hàng nghìn sinh viên từ khắp châu Âu, trong đó có một số ít sinh viên đến từ nước Anh. Các giáo sư làm công việc tìm hiểu và giải thích ý nghĩa ban đầu (ý nghĩa gốc) của Corpus Juris (luật La Mã).

Trường phái thứ hai (xuất hiện hồi thế kỷ XIV - XV) gọi là trường phái của các nhà bình luận (commentators hoặc post-glossators), cũng chủ yếu tập trung ở Italia. Bartolus de Sassoferrato (1314-1357) là đại diện lớn nhất của trường phái này. Các luật gia lúc này không tìm hiểu về ý nghĩa ban đầu của các quy phạm luật La Mã nữa, mà tìm cách giải thích nó sao cho phù hợp với đòi hỏi của xã hội đương thời. Trường phái này đã biến luật La Mã thành nền tảng của khoa học pháp lý châu Âu. Những cố gắng của trường phái này vượt xa công trình của các glossators. Thứ nhất, việc nghiên cứu luật ở trường đại học không chỉ dựa trên Corpus Juris, mà còn dựa trên luật giáo hội. Nghĩa là luật giáo hội trở thành một môn học trong trường đại học Bologna, bên cạnh Corpus Juris của các glossators. Thứ hai, trường phái này góp phần làm cho luật La Mã không chỉ là luật lý thuyết mà còn là luật áp dụng.

Trường phái thứ ba gọi là trường phái của các nhà nhân văn (humanists), xuất hiện ở Italia thế kỷ XV. Họ sử dụng tiếng latin, tiếng Hy Lạp và không chỉ Corpus Juris để xây dựng lại luật La Mã cổ. Họ đã cố gắng giải thích luật theo phương pháp lịch sử, nghĩa là tương tự như trường phái thứ nhất. Chính vì vậy, trường phái này không gây được ảnh hưởng trong việc nghiên cứu luật như các nhà bình luận (commentators).

Trường phái thứ tư - gọi là trường phái của các nhà pháp điển hiện đại (Usus Modernus Pandectarium hay Pandectists) - xuất hiện ở Đức thế kỷ XVI. Trường phái này không phát triển lý luận về pháp luật, cũng không tìm hiểu nội dung mang tính lịch sử của Corpus Juris, mà họ quan tâm đến việc làm thế nào để áp dụng các quy phạm pháp luật trong thực tiễn, làm cho nó không mâu thuẫn với tập quán pháp ở Đức. Trường phái này tương tự như trường phái thứ hai.

Trường phái thứ năm xuất hiện vào thế kỷ XVII - XVIII, gọi là trường phái luật tự nhiên. Đây là sự phát triển cao của trường phái của các nhà bình luận (post-glossators).

ở các Trường Đại học, trường phái luật tự nhiên chủ trương dạy một loại pháp luật đã được các luật gia hệ thống hoá, sao cho phù hợp với nhu cầu của xã hội hiện đại. Loại luật này dần dần vượt xa Corpus Juris (luật La Mã). Trường phái này từ bỏ quan niệm cho rằng trật tự xã hội do Thượng Đế quyết định. Họ đòi xây dựng một trật tự xã hội do con người quyết định, và khao khát "quyền tự nhiên" của cá nhân. Lý luận về luật tự nhiên cho rằng nội dung của luật tự nhiên bao hàm toàn bộ những quyền tự do và nghĩa vụ vốn có của con người, gắn liền với sự ra đời của con người mà không phụ thuộc vào nhà nước, không phải do nhà nước trao cho. Đó là quyền sống, quyền tự do, quyền bình đẳng, quyền mưu cầu hạnh phúc, quyền sở hữu cá nhân, ...; và nghĩa vụ không gây thiệt hại cho người khác, cho cộng đồng, ... Tư tưởng về luật tự nhiên là một tư tưởng nhân đạo, vì nó dám bảo vệ con người. Tư tưởng này còn khẳng định: bên cạnh pháp luật của nhà nước còn tồn tại luật tự nhiên. Pháp luật của nhà nước có thể phản ánh đúng hoặc sai lạc luật tự nhiên. Quan điểm về luật "tự nhiên" của trường phái này dường như không còn tính tự nhiên, mà đầy lý trí. Khoa học pháp lý được hoàn toàn đổi mới. Người ta chia hệ thống pháp luật ra làm 2 nhánh: luật công và luật tư. Trong lĩnh vực luật tư, trường phái luật tự nhiên không có đóng góp gì mang tính cách mạng. Các giải pháp pháp lý được giữ nguyên như thời các nhà bình luận, miễn là nó không trái với lý trí, công lý, tư tưởng tình cảm và sự đòi hỏi của xã hội. Họ chỉ cần thay đổi phương pháp áp dụng và giải thích luật sao cho phù hợp với hoàn cảnh mới. Còn trong lĩnh vực luật công, trường phái luật tự nhiên đã đưa ra các môn khoa học pháp lý mới, liên quan đến Hiến pháp, quản lý hành chính, luật hình sự. Chính luật công sẽ đảm bảo cho quyền tự nhiên và tự do của con người. Những tư tưởng này sẽ chỉ đạo việc xây dựng pháp luật sau cách mạng Pháp năm 1789.

9. Như vậy, sự hình thành pháp luật mới và khoa học luật ở Tây Âu là một quá trình phức tạp. Pháp luật mới là sự kết hợp tập quán và thông lệ hiện hành, lex mercatoria (thương nhân luật hay tập quán của các thương nhân) (), luật giáo hội, Corpus Juris, và tư tưởng về luật tự nhiên. Rất nhiều người tham gia vào việc tạo dựng pháp luật mới. Đó là các nhà thực hành luật, thẩm phán, các nhà quản lý, các học giả, các nhà kinh doanh, giáo sĩ, các nhà triết học.

2. Việc tiếp nhận pháp luật chung, thống nhất ở các nước châu Âu (thế kỷ XIII - XVIII)

10. ở các nước châu Âu, tập quán pháp chỉ điều chỉnh được các quan hệ xã hội xuất hiện từ trước thế kỷ XIII, như quan hệ gia đình, chế độ đất đai, thừa kế. Còn đối với các loại quan hệ mới, các quan hệ vượt ra ngoài giới hạn lãnh thổ, thì tập quán pháp hoàn toàn không thích hợp. Trong khi đó, nội dung của pháp luật chung không vấp phải các nhược điểm trên. Là một công trình của lý trí, pháp luật chung đã vượt lên trên các truyền thống địa phương. Nó có thể điều chỉnh các loại quan hệ mới, và cho mọi đối tượng. Tập quán pháp là luật của xã hội cổ truyền và khép kín. Còn pháp luật chung, thống nhất, trên cơ sở luật La Mã, là luật của xã hội hiện đại và hướng tới tương lai.

Việc truyền bá một pháp luật chung, thống nhất mà các Trường Đại học tiến hành không hề có mục đích áp đặt một pháp luật thống nhất bằng con đường quyền lực. Việc tìm ra một pháp luật chung, thống nhất cho toàn châu Âu và việc tiếp nhận nó là hai vấn đề khác nhau. Trên thực tế, việc tiếp nhận pháp luật thống nhất ở các nước diễn ra vào những thời điểm khác nhau và bằng những con đường khác nhau.

11. ở Pháp, pháp luật thống nhất chỉ được coi là raison écrite (imperio rationis), tác giả tạm dịch là lẽ phải thành văn, nghĩa là nước Pháp chỉ chấp nhận chịu sự ảnh hưởng của pháp luật thống nhất, bởi vì vua nước Pháp cho rằng tính bắt buộc của luật của Đế chế cao hơn pháp luật thống nhất - loại luật được giảng dạy trong các trường đại học.

Thế kỷ XIII là thời kỳ cuối của chế độ phong kiến ở nước Pháp. Tập quán ngàn đời và luật phong kiến vẫn được duy trì. ở Pháp, luật thời kỳ này được gọi là luật của chế độ cũ (luật trước cách mạng). ở miền Nam, việc tiếp nhận pháp luật thống nhất thuận lợi hơn so với ở miền Bắc. Từ đó có sự phân biệt giữa vùng luật thành văn (miền Nam) và vùng luật tập quán (miền Bắc). Tuy nhiên, ở vùng luật thành văn, người ta vẫn áp dụng tập quán pháp (ví dụ như tập quán Bordeaux), và ở vùng luật tập quán người ta cũng công nhận vai trò của pháp luật thống nhất, nhất là khi tập quán pháp không có giải pháp. Tập quán thời kỳ này rất nhiều và đa dạng. Một số tập quán được gọi là tập quán chung (trên dưới 60 loại) có hiệu lực trên tòan tỉnh (hoặc huyện) (ví dụ như tập quán Paris, tập quán Normande, tập quán Orléans). Một số tập quán được gọi là tập quán địa phương (trên dưới 300 loại) có hiệu lực trong phạm vi làng, thị trấn. Vì có rất nhiều tập quán và không thành văn nên chúng rất dễ bị nhầm lẫn, và hiệu lực áp dụng cũng không chắc chắn. Do đó, sau này, vua Pháp đã ra sắc lệnh tập hợp hoá các loại tập quán. ở Pháp thời đó có hệ thống các "Pháp viện" ở khắp các tỉnh, thành phố (ví dụ như "Pháp viện Paris" - tác giả tạm dịch từ "Parlement de Paris"), đảm nhiệm chức năng của Toà án cấp tỉnh (). Trong xét xử, "Pháp viện" thích sử dụng giải pháp công bằng (equity) hơn là tập quán pháp và pháp luật thống nhất. án lệ của các cơ quan này trở thành nguồn luật hay luật áp dụng cho toàn nước Pháp (giống như tình hình ở nước Anh). Các luật gia có uy tín nhất ở nước Pháp thời đó là các nhà thực hành luật (những người nắm vững án lệ và tiền lệ), chứ không phải các giáo sư luật. Trong Ban soạn thảo Bộ luật dân sự Napoléon, không có người nào là giáo sư luật. Nói chung, nước Pháp tiếp nhận pháp luật thống nhất không nhiệt tình như ở những nơi khác.

12. Vào thời Trung cổ, ở Đức có nhiều loại luật địa phương, không có luật thành văn, trật tự pháp lý không mang tính hệ thống, các công chức và thẩm phán không được đào tạo. Năm 1495, sự cải tổ Pháp đình (Imperial Chamber of Justice) đã đánh dấu việc tiếp nhận pháp luật thống nhất. Pháp luật thống nhất có khả năng tối cao trong việc điều chỉnh các vấn đề kinh tế - xã hội. Hơn nữa, theo quan niệm của người Đức: Hoàng đế Đức là người thừa kế hợp pháp của Hoàng Đế La Mã. Chính vì vậy, rất dễ hiểu khi luật tư của Đức là copy của luật La Mã - nền tảng của pháp luật thống nhất. ở Đức, về nguyên tắc, người ta tiếp nhận pháp luật thống nhất, coi pháp luật thống nhất là luật điều chỉnh trật tự xã hội. Nhưng pháp luật thống nhất mà Đức tiếp nhận ở đây không phải là Corpus Juris của thế kỷ VI, mà là luật La Mã đã được các nhà pháp điển hiện đại (Pandectists) biến tấu. Một số phần của Corpus Juris không còn hiệu lực (ví dụ như quy định về chế độ nô lệ). Tuy nhiên, ở một số vùng của Đức, người ta chỉ coi pháp luật thống nhất là raison écrite (ví dụ như ở các quận của Thuỵ Sĩ, vùng thuộc Saxonia - miền bắc nước Đức).

13. ở Italia, việc tiếp nhận pháp luật thống nhất diễn ra rất tự nhiên. Bởi vì Italia vốn là "trường đại học luật của châu Âu", đất nước đang cần các công chức và thẩm phán được đào tạo, và đa số sinh viên của trường đại học Bologna là người Italia. ở Tây Ban Nha, pháp luật thống nhất được tiếp nhận ở Catalogna, nhưng chỉ được coi là raison écrite ở Castille và Léon.

14. Tóm lại, pháp luật thống nhất chỉ được coi là raison écrite ở các vùng Thiên chúa giáo. Trong thời kỳ này (thế kỷ XIII - XVIII), pháp luật thống nhất mới chỉ được tiếp nhận ở bước đầu.

15. Từ cuối thế kỷ XI đến đầu thế kỷ XIV, có sự khác nhau về bối cảnh pháp lý giữa châu Âu lục địa và nước Anh. Luật La Mã - trên cơ sở Corpus Juris - gây ảnh hưởng đối với các nước châu Âu lục địa mạnh mẽ hơn nhiều so với nước Anh. Không giống như các ông vua ở Pháp và Đức, các ông vua nước Anh đã sáng tạo ra hệ thống toà án tập trung, hiệu quả để thi hành luật pháp triều đình.

Người ta gọi hệ thống pháp luật thống nhất ở châu Âu lục địa là jus commune. Jus commune là thống nhất nhưng được thể hiện đa dạng ở từng nước, nghĩa là nó rất mềm dẻo, rất khác với common law của nước Anh, một loại pháp luật được Triều đình Anh áp dụng một cách đồng bộ. Như vậy, ở châu Âu lục địa chỉ có jus commune mà không có common law. Lý do của nó là ở vấn đề chính trị và yếu tố tổ chức nhà nước. Vào thời kỳ này, ở Pháp và Đức chưa có sự thống nhất về chính trị, do đó chưa thể có một tổ chức tư pháp trung ương. Còn ở nước Anh thì đã có sự thống nhất về chính trị.

3. Kỹ thuật pháp điển hoá (thế kỷ XVIII - XIX)

16. Trước Cách mạng Pháp năm 1789, ở Pháp có rất nhiều loại luật và chúng ở trong tình trạng lộn xộn: luật địa phương, luật nước ngoài, tập quán chung và tập quán địa phương, các loại sắc lệnh do Vua ban hành, và các loại văn bản này thậm chí có nội dung trái ngược nhau. Tuy nhiên, chính quyền trung ương Hoàng gia ở Pháp ngày càng có vị trí thống trị. Một bước quan trọng tiến tới việc thống nhất luật pháp là việc ban hành Sắc lệnh năm 1667 về tố tụng dân sự thống nhất ở nước Pháp.

Sau Cách mạng Pháp năm 1789, những tư tưởng của trường phái luật tự nhiên được đánh giá cao. Trường phái này đã có công trong việc nâng kỹ thuật lập pháp lên trình độ pháp điển hoá (tiêu biểu nhất là Bộ luật dân sự Pháp hay Bộ luật Napoléon năm 1804).

Pháp điển hoá là kỹ thuật trình bày một cách có phương pháp một pháp luật phù hợp với xã hội hiện đại, một pháp luật được toà án áp dụng. Pháp điển hoá vượt xa công trình tập hợp hoá mang tính lộn xộn của Hoàng đế Justinien. Pháp điển hoá cho phép thực hiện tham vọng của các luật gia trường phái luật tự nhiên: từ bỏ quá khứ pháp lý cũ kỹ, chấm dứt tình trạng tủn mủn của pháp luật và sự thịnh hành của tập quán pháp. Để tham vọng này trở thành hiện thực, cần hai điều kiện. Thứ nhất, pháp điển hoá phải là sự nghiệp của một ông vua sáng suốt, mong muốn ghi nhận những nguyên tắc mới về công lý, về tự do, về nhân phẩm của cá nhân, cho dù điều đó có ảnh hưởng đến các đặc quyền của vua chúa; thứ hai, pháp điển hoá phải được tiến hành ở một nước lớn, mà nước này có thể gây ảnh hưởng đối với các nước khác. Chỉ nước Pháp mới thoả mãn được các điều kiện nói trên. Đó là nước Pháp với các tư tưởng của cuộc cách mạng tư sản năm 1789, và sức mạnh bành trướng của Hoàng Đế Napoléon.

17. Việc pháp điển hoá ở Pháp đã trở thành mẫu mực của pháp luật tư sản. Các Bộ luật quan trọng đã được soạn thảo và ban hành rất sớm: Bộ luật dân sự năm 1804, Bộ luật tố tụng dân sự năm 1806 (), Bộ luật thương mại năm 1807, Bộ luật hình sự năm 1810 (), Bộ luật điều tra hình sự năm 1812 (). Trong đó, Bộ luật dân sự năm 1804 là nổi tiếng nhất. Bộ luật này do chính Napoléon I khởi xướng và chỉ đạo quá trình soạn thảo nên còn được gọi là Bộ luật Napoléon. Mặc dù chịu ảnh hưởng của luật La Mã, nhưng về cơ bản Bộ luật Napoléon phản ánh những tư tưởng của cách mạng tư sản Pháp, các ý tưởng chính trị của học thuyết ánh sáng. Các nhà lập pháp đã đưa vào lĩnh vực luật tư các giá trị mới, xa lạ với xã hội phong kiến truyền thống, như các vấn đề quyền sở hữu cá nhân, tự do hợp đồng, ... Đây là Bộ luật dành cho mọi người. Tầng lớp bình dân cũng có thể xác định đâu là nguyên tắc của luật, và làm thế nào hành động phù hợp với yêu cầu của luật. Bộ luật Napoléon là Bộ luật kinh điển của dân luật tư sản. Điều đó được thể hiện ở hai phương diện. Thứ nhất, về nội dung: hầu như tất cả những quan hệ dân sự chủ yếu trong xã hội đều được Bộ luật điều chỉnh: quyền sở hữu, hợp đồng, nghĩa vụ, hôn nhân - gia đình, thừa kế, ... Thứ hai, về kỹ thuật lập pháp: có thể nói Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 là một cuộc cách mạng về kỹ thuật làm luật. Các chương, điều, quy phạm pháp luật được sắp xếp theo từng chế định. Những chế định này được trình bày rõ ràng và logic. Các khái niệm pháp lý, các nguyên tắc của luật được nêu một cách ngắn gọn, nhưng đầy đủ và chuẩn xác. Ngôn ngữ của Bộ luật sáng sủa, dễ hiểu. Bộ luật dân sự năm 1804 là biểu hiện của pháp luật thống nhất ở nước Pháp. Sự thống nhất này được khẳng định trong điều 7. ()

ảnh hưởng của Bộ luật Napoléon làm tăng sự thống nhất pháp lý giữa các dân tộc châu Âu. Bộ luật đã được tiếp nhận ở Bỉ, Hà Lan, Luxembourg, Rhénan, Bade, Ba Lan, Italia. Hơn nữa, pháp điển hoá là công cụ bành trướng tư tưởng của truyền thống civil law ra ngoài châu Âu.

18. ở Đức, tiến trình pháp điển hoá lại không diễn ra một cách tương tự, mà nó diễn ra rất chậm. Nước Đức hiện đại giành được sự thống nhất về chính trị vào những thập kỷ cuối cùng của thế kỷ XIX (năm 1870). Trước khi nước Đức mới ra đời, có ít nhất 6 loại luật được áp dụng. Các loại luật này không giống nhau, và được viết bằng những ngôn ngữ khác nhau (tiếng Đức, tiếng Pháp, tiếng Hy Lạp, tiếng latin, tiếng Đan Mạch). Trong khi đó, các trường Đại học ở Đức vẫn kiên trì truyền bá pháp luật thống nhất. Trường phái các nhà pháp điển hiện đại ở Đức (Pandectists) đã làm cho các nguyên tắc của luật La Mã được hệ thống hoá ở trình độ cao (11). Cuối cùng, Bộ luật dân sự Đức đã ra đời vào năm 1896, có hiệu lực ngày 1/1/1900, chi tiết hơn so với Bộ luật dân sự Pháp (một Bộ luật mang tính tổng quát). Sự ra đời của Bộ luật dân sự Đức làm mất hiệu lực các loại luật địa phương, thay thế chúng bằng một hệ thống luật thống nhất. Do hoàn cảnh chính trị của nước Đức mà Bộ luật này xuất hiện muộn hơn 100 năm so với Bộ luật Napoléon. Bộ luật Đức có nhiều ảnh hưởng đối với luật Trung Quốc, Nhật, Đông Âu, Trung Âu.

Trong Bộ luật dân sự Đức, người ta thêm vào phần "Các quy định chung" (một số người gọi là Phần chung). Phần "Các quy định chung" tập hợp các quy định liên quan tới vấn đề năng lực hành vi, năng lực pháp lý, hành vi pháp lý, thời hạn, thời hiệu, ... Kết quả của kỹ thuật lập pháp mới này (gọi là kỹ thuật pandectan) làm luật pháp trở nên có hệ thống hơn nhưng trừu tượng hơn (khó hiểu hơn). Một số nước tiếp nhận kỹ thuật này, như Brazil, Hy Lạp, một số nước CHXHCN Xô-viết, Ba Lan, Tiệp Khắc; nhưng một số nước khác lại không ủng hộ, như Thuỵ Sĩ, Mexico, Italia, Hungaria. Hà Lan chọn giải pháp trung gian (Phần chung chỉ điều chỉnh lĩnh vực quyền tài sản). Đây là một trong những biểu hiện của sự đa dạng của các hệ thống pháp luật theo truyền thống civil law.

19. Pháp điển hoá cũng bộc lộ những hậu quả tiêu cực. Pháp điển hoá làm xuất hiện trường phái luật học thực chứng (positivisme législatif) (*). Chủ nghĩa luật học thực chứng là một học thuyết theo đó chỉ có giá trị của các quy phạm luật thực định (12) là được thừa nhận. Học thuyết này không công nhận sự siêu hình và tư tưởng luật tự nhiên. Trường phái luật học thực chứng đánh giá quá cao vai trò của pháp điển hoá. Họ cho rằng, trong hệ thống pháp luật, chỉ có các văn bản pháp luật được coi là nguồn luật; trong pháp luật, chỉ có sự thể hiện ý chí của nhà lập pháp - người giải thích tối cao của công lý. Trên thực tế, các Bộ luật kinh điển (công trình pháp điển hoá) đôi khi không theo kịp thực tiễn, gây khó khăn trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội bằng pháp luật. Theo quan điểm của các luật gia phương Tây, để khắc phục nhược điểm nói trên của trường phái luật học thực chứng, cần phát huy vai trò của học thuyết pháp luật và án lệ với tư cách là nguồn luật. Các luật gia XHCN sau này không nhất trí với quan điểm trên. Học thuyết của Marx và Lê Nin - những lãnh tụ được đào tạo luật theo truyền thống civil law - đã tiếp nhận tư tưởng của trường phái luật học thực chứng (nghĩa là trong hệ thống pháp luật, chỉ có các văn bản pháp luật được coi là nguồn luật). Và các luật gia xô-viết đã áp dụng học thuyết nói trên ở mức độ cực đoan.

20. Mặc dù pháp điển hoá là đặc trưng của truyền thống civil law, nhưng vẫn có ngoại lệ. Một số nước được coi là thành viên của truyền thống civil law nhưng không có pháp điển hoá. Ví dụ như ở Scotland, Nam Phi, Sri Lanka (trước đây gọi là Ceylon), Guana thuộc Anh, Công quốc Andorra.

21. Song, những điểm khác nhau giữa các hệ thống pháp luật của các nước thuộc châu Âu lục địa là điều đương nhiên và chỉ mang tính chất đơn lẻ, chứ không mang tính hệ thống, bởi vì các nước này đều thuộc truyền thống civil law. Ví dụ: hệ thống pháp luật của Pháp và Đức chỉ khác nhau ở chỗ pháp luật của Đức mang tính hệ thống hơn và có vẻ phức tạp hơn, tinh vi hơn một chút so với luật của người Pháp. Cần khẳng định rằng có sự tương đồng rất lớn giữa pháp luật các nước, để từ đó các nước này có thể được coi là thành viên của truyền thống civil law. Sự giống nhau giữa pháp luật các nước được thể hiện ở các điểm sau đây. Thứ nhất, hệ thống pháp luật của các nước civil law được phân chia thành luật công (điều chỉnh mối quan hệ có nhà nước tham gia) và luật tư (điều chỉnh mối quan hệ giữa các tư nhân với nhau) (13). Thứ hai, các ngành luật, các chế định pháp luật, các khái niệm cơ bản, các thuật ngữ pháp lý tương tự nhau, khiến luật gia của một nước dễ dàng hiểu được pháp luật của nước khác cùng truyền thống pháp lý. Thứ ba, các nước đều nhấn mạnh luật nghĩa vụ - chế định cơ bản của truyền thống civil law (14) . Thứ tư, tổ chức bộ máy nhà nước ở các nước này cùng chịu ảnh hưởng tư tưởng Montesquieu và Rousseau (15) .

22. Cùng với sự ra đời của nhà nước xô-viết sau năm 1917 và của các nước XHCN ở Đông Âu sau chiến tranh thế giới thứ II, ở châu Âu lục địa xuất hiện sự đa dạng về chế độ chính trị và cơ cấu kinh tế, đe dọa sự thống nhất của truyền thống civil law. Về mặt lịch sử, sự thống nhất pháp luật của các nước châu Âu lục địa đã được thiết lập và duy trì từ hàng thế kỷ trên cơ sở nhấn mạnh luật tư. Nói chung, luật tư có thể tiếp tục tồn tại như ban đầu, không chịu sự chi phối của những thay đổi về chính trị và kinh tế. Song, trong hệ thống luật pháp không phải chỉ có luật tư, mà có cả luật công - được phát triển từ sau CMTS Pháp năm 1789. Luật công chịu sự chi phối mạnh mẽ của những thay đổi về chính trị và kinh tế. Chính sự khác biệt quá lớn giữa luật công (chứ không phải luật tư) ở các nước XHCN và các nước phương Tây đã làm rạn nứt sự thống nhất của truyền thống civil law. Các nước châu Âu theo truyền thống civil law tách ra làm hai nhóm: Liên Xô và các nước theo hệ tư tưởng Mác - Lênin hình thành truyền thống luật XHCN, độc lập với truyền thống civil law; các nước còn lại ở châu Âu lục địa tiếp tục duy trì truyền thống pháp luật của mình. Chính vì vậy, hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống luật XHCN nhìn bề ngoài có vẻ giống như hệ thống pháp luật của các nước civil law, nhưng nội dung của từng khái niệm pháp lý, từng chế định lại có thể rất khác.

chương ii.

sự ảnh hưởng của truyền thống civil law

ra ngoài phạm vi châu âu (16)

23. Sự ảnh hưởng của civil law ra ngoài phạm vi châu Âu dựa trên hai nguyên nhân cơ bản. Thứ nhất, đó là kết quả của quá trình thuộc địa hoá do các nước châu Âu tiến hành. Thứ hai, do nhu cầu học hỏi văn minh pháp lý phương Tây của các nước ngoài châu Âu. Tuy nhiên, mỗi nước tiếp nhận pháp luật nước ngoài theo cách riêng của mình.

Sự ảnh hưởng của civil law đối với châu Mỹ

24. Các nước thuộc địa của Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Pháp, Hà Lan ở châu Mỹ vốn là các vùng không có dân cư sinh sống hoặc có nền văn minh không được công nhận. Chính vì vậy, người châu Âu khi đến đây đã bê nguyên xi luật của châu Âu để áp dụng cho dân bản xứ. Các nước này đã chấp nhận các khái niệm pháp lý cơ bản của truyền thống civil law một cách hoàn toàn tự nhiên. Khi châu Mỹ dần dần phát triển, pháp luật của họ tiến dần tới pháp luật bác học. Đó là loại pháp luật lý thuyết được giảng dạy ở các Trường Đại học ở châu Mỹ (17), và ở chính quốc. Về sau, luật bác học được hiểu là loại luật được xây dựng trên mô hình các Bộ luật của các nước châu Âu.

Tuy nhiên, có một số vấn đề gây ảnh hưởng đến việc duy trì truyền thống civil law ở các nước châu Mỹ. Các quan hệ đặc trưng của châu Mỹ làm pháp luật châu Mỹ không thể hoàn toàn giống pháp luật châu Âu (ví dụ như chế độ ruộng đất ở Mexico, Guatemala, Peru; tập quán của Ha-i-ti). Sau này, một số hệ thống pháp luật bị common law hoá (ví dụ như hệ thống pháp luật của bang Lousiana, bang Florida, bang California, bang New Mexico, bang Arizona, bang Texas, ... của Mỹ, tỉnh Québec của Canada, Panama, Guyana, Sainte - Lucie, Porto - Rico), hoặc đi theo truyền thống luật XHCN (ví dụ như Cuba).

- II -

Sự ảnh hưởng của civil law đối với châu Phi

25. ở châu Phi có một số nước chịu ảnh hưởng hoàn toàn tư tưởng civil law. Ví dụ như các nước thuộc địa cũ của Pháp (Congo hay Zaire cũ, Rwuanda, Burundi, Somali), các nước thuộc địa cũ của Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, ... Bên cạnh đó, một số nước có hệ thống luật "hỗn hợp". Điển hình là Ethiopia, một nước chưa bao giờ là thuộc địa của các cường quốc châu Âu, có luật nội dung (Bộ luật hình sự, Bộ luật dân sự, Bộ luật thương mại) chịu ảnh hưởng của luật Pháp, nhưng luật hình thức (tố tụng hình sự, tố tụng dân sự) chịu ảnh hưởng của luật Anh. Còn Nam Phi ban đầu theo truyền thống civil law. Sau khi bị Anh sáp nhập, nước này chịu thêm ảnh hưởng của luật Anh. Tương tự như vậy đối với Rhodésia (nay là Zimbabué), Botswana, Lesotho. Đa số các nước Bắc Phi chịu sự ảnh hưởng hỗn hợp của truyền thống civil law và luật Hồi giáo.

- III -

Sự ảnh hưởng của civil law đối với châu á

26. ở châu á, Thổ Nhĩ Kỳ được coi là thành viên của truyền thống civil law. Năm 1926, nước này tiếp nhận Bộ luật nghĩa vụ của Thuỵ Sĩ. Các nước Arap ở vùng Cận Đông, ra đời từ sự sụp đổ của Đế chế Thổ Nhĩ Kỳ, lại không hề có ý tưởng cách mạng trong việc thay đổi hệ thống pháp lý, mặc dù các nước này có mối quan hệ với các cường quốc châu Âu (trừ trường hợp của Israel theo hệ thống common law, Irac và Jordania theo truyền thống civil law). Các nước ở bán đảo Arap chỉ chịu rất ít ảnh hưởng của truyền thống civil law (các nước này chủ yếu chịu ảnh hưởng common law). Sự ảnh hưởng này chỉ thể hiện ở một số ít ngành luật. Ví dụ : Bộ luật thương mại của Irac tương tự như của Ai Cập, dựa trên cơ sở luật của Pháp. Cũng như vậy đối với Iran và Afghanistan.

27. Truyền thống civil law gây ảnh hưởng rất yếu ớt đối với một số nước XHCN ở châu á (như Trung Quốc, Việt Nam, Bắc Triều Tiên) và một số nước khác (Lào, Campuchia). Các nước này đã xây dựng truyền thống pháp lý hàng ngàn năm trên nguyên tắc Khổng giáo. Theo truyền thống Khổng giáo, nói đến luật chính thức ("pháp") là bước sau cùng và là dấu hiệu của sự sụp đổ trật tự xã hội. Trong xã hội cũ, các quan chức được duy trì sự ưu đãi hơn dân thường, được công nhận quyền hành không thể kiểm soát và độc đoán đối với nhân dân. Những người cộng sản - từ khi nắm chính quyền - đã quyết tâm xây dựng một trật tự pháp luật phù hợp với một nhà nước theo nguyên tắc maxit - leninit. Chính vì vậy, nếu nhìn bề ngoài thì hệ thống pháp luật của các nước này gần giống như hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống civil law. Mặc dù các nước XHCN đã chính thức loại bỏ tôn giáo và tư tưởng phong kiến trong việc xây dựng hệ thống pháp luật mới, nhưng các yếu tố này vẫn còn ảnh hưởng rất mạnh đến thái độ của người dân đối với luật pháp. Đó là các lý do làm civil law ảnh hưởng yếu ớt đối với các nước XHCN ở châu á. (18)

28. Một số lớn các nước ở châu á có hệ thống luật "hỗn hợp", ví dụ như Nhật, Đài Loan, Thái Lan, Hàn Quốc, Philippines, Sri Lanka (tương tự như tình trạng của Nam Phi), Indonesia. Hệ thống pháp luật của Indonesia chịu ảnh hưởng của truyền thống civil law và luật Hồi giáo. Bộ luật Napoléon ảnh hưởng sang Hà Lan, thông qua đó ảnh hưởng sang Indonesia. Khi người Hà Lan đến Indonesia, luật Hà Lan áp dụng riêng cho người châu Âu, còn tập quán của địa phương (luật Adat - một loại luật Hồi giáo) thì vẫn được áp dụng cho người bản xứ. Bộ luật dân sự hiện nay của Indonesia chỉ áp dụng cho một số lĩnh vực chứ không phải cho mọi lĩnh vực. Trong vấn đề công ty, có sự khác nhau giữa công ty được thành lập theo luật Hà Lan và công ty được thành lập theo luật của người bản xứ. Còn luật Philippines thể hiện sự hỗn tạp giữa hai truyền thống civil law và common law, vì nước này đã từng là thuộc địa của Pháp, Tây Ban Nha, Mỹ. Thailand và các nước Đông á (Nhật, Đài Loan, Hàn Quốc) chịu ảnh hưởng của pháp luật Đức. Luật hợp đồng của Thailand chịu ảnh hưởng lớn của civil law, nhưng luật hôn nhân - gia đình lại không bị ảnh hưởng lắm. Thông thường, những vấn đề hôn nhân - gia đình gắn liền với truyền thống đạo lý và văn hoá của nước đó, nên khi pháp luật nước ngoài muốn xâm nhập thì tự nó phải biến đổi theo cho phù hợp. (19)

phần ii.

sự phân chia các ngành luật và nguồn luật

của các nước theo truyền thống civil law

chương i.

sự phân chia các ngành luật

29. Các nước theo truyền thống civil law phân biệt pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Pháp luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống quốc tế, mà chủ yếu là quan hệ chính trị giữa các quốc gia. Nguồn luật của nó mang tính siêu quốc gia, bao gồm các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, nguyên tắc chung của luật pháp được các dân tộc văn minh công nhận, ... Trong pháp luật quốc tế không có cơ chế cưỡng chế hữu hiệu. Nhưng pháp luật quốc tế vẫn tồn tại, do sự thoả thuận và chấp nhận của các quốc gia. Còn pháp luật quốc gia điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong nội bộ quốc gia, có hiệu lực ở một quốc gia xác định, có hệ thống nguồn luật, các cơ quan, và cơ chế cưỡng chế riêng biệt của quốc gia đó.

30. Hệ thống pháp luật quốc gia của các nước theo truyền thống civil law được chia thành luật công và luật tư. Sự phân biệt luật công và luật tư có nguồn gốc từ luật La Mã. Thuật ngữ jus publicum (luật công) và jus singulorum hay jus privatio (luật tư) xuất hiện lần đầu tiên trong tác phẩm của Ulpien, cố vấn pháp lý của Alexandre Sévère, năm 170 - 228. Các luật gia quan niệm rằng quan hệ giữa người thống trị và người bị thống trị là quan hệ đặc thù, nó đòi hỏi một sự điều chỉnh khác với sự điều chỉnh các quan hệ giữa các tư nhân, bởi vì lợi ích công và lợi ích tư không thể so sánh được với nhau. Đó chính là lý do của sự phân chia hệ thống pháp luật thành luật công và luật tư. Sau Cách mạng Pháp năm 1789, tư tưởng mới của trường phái luật tự nhiên về luật công được đánh giá cao. Các luật gia của trường phái luật tự nhiên đã dần dần xây dựng ngành luật hình sự, ngành luật hành chính, ngành luật hiến pháp, ... theo những tư tưởng của cuộc cách mạng Pháp năm 1789.

Luật công là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các cơ quan nhà nước và giữa nhà nước với tư nhân. Còn luật tư là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các tư nhân. Vì vậy, phương pháp điều chỉnh của luật công được đặc trưng bằng mệnh lệnh đơn phương, còn phương pháp điều chỉnh của luật tư được đặc trưng bằng sự thoả thuận ý chí. Đối tượng điều chỉnh của luật công hướng tới lợi ích công, còn đối tượng điều chỉnh của luật tư hướng tới lơị ích tư. Luật công được xem xét tại hệ thống tài phán luật công (chủ yếu là toà án hành chính), còn luật tư được xem xét tại hệ thống toà án tư pháp.

Trên thực tế, rất khó phân biệt ranh giới giữa luật công và luật tư. Ví dụ: A kiện hàng xóm là việc tư, nhưng khi có giấy triệu tập của toà án gọi người hàng xóm ra hầu toà thì tức là đã có sự can thiệp của nhà nước, và vụ kiện như vậy không đơn thuần là việc tư nữa. Nghĩa là có sự xâm nhập lẫn nhau giữa hai nhánh luật này. Sự xâm nhập này thông qua quá trình "công hoá" luật tư và "tư hoá" luật công. Qúa trình "công hoá" luật tư nghĩa là nhà nước tăng cường can thiệp vào các quan hệ giữa các tư nhân, như vấn đề giá cả, lưu thông hàng hoá, cạnh tranh kinh tế, kinh doanh các phương tiện thông tin đại chúng (dịch vụ nghe nhìn), thanh tra lao động, ... Quyền con người và tự do cá nhân thường bị giới hạn vì lý do bảo vệ trật tự công cộng và an ninh. Qúa trình "tư hoá" luật công được thực hiện thông qua sự tư nhân hoá các dịch vụ công chính, viễn thông, bưu điện, ... hoặc quốc hữu hóa một số ngành kinh tế. Luật quốc hữu hoá của Pháp năm 1982 ra đời với mục đích cơ cấu lại một số ngành kinh tế, và hạn chế ở mức độ nhất định tư bản tư nhân. Luật này phải hoà hợp với quyền tư hữu và quyền tự do kinh doanh của công dân được luật pháp quy định. Việc thực hiện luật này chịu sự kiểm soát chặt chẽ của Hội đồng Hiến pháp. Chính vì vậy, có những ngành luật vừa là luật công, vừa là luật tư, hay còn gọi là "luật hỗn hợp". Ví dụ như luật lao động, luật xây dựng, luật bảo hiểm, ...

Mặc dù sự phân biệt giữa luật công và luật tư chỉ mang tính tương đối, nhưng các luật gia civil law vẫn khẳng định sự khác nhau của hai loại luật này, bất luận tính cần thiết của sự phân biệt đó. (20)

- I -

Luật công

31. Luật công có những đặc điểm cơ bản sau đây:

- Quy phạm luật công mang tính tổng quát;

- Phương pháp của luật công mang tính mệnh lệnh đơn phương;

- Chính vì đặc điểm nói trên mà luật công là luật mang tính bất bình đẳng, theo đó cơ quan nhà nước có đặc quyền trong các mối quan hệ pháp luật.

1. Các ngành luật cơ bản của luật công

Luật công có 3 ngành luật cơ bản: ngành luật hiến pháp, ngành luật hành chính, ngành luật tài chính công.

Ngành luật hiến pháp

32. Ngành luật hiến pháp là tổng thể các quy phạm điều chỉnh vấn đề tổ chức, hoạt động, thẩm quyền của các cơ quan cao nhất của nhà nước, điều chỉnh quan hệ giữa các cơ quan này với nhau, với các cơ quan khác của nhà nước, và với công dân. Những quy phạm này được thể hiện trong một văn kiện pháp lý đặc biệt. Đó chính là Hiến pháp. Nhưng cần nhớ rằng nguồn của luật hiến pháp có thể là luật không thành văn (tập quán pháp, án lệ).

Trong lịch sử pháp luật, ngành luật hiến pháp là ngành luật mới có từ khi nhà nước tư sản ra đời. Hiến pháp là đạo luật cơ bản của nhà nước tư sản. Trước đó, nhà nước ở chế độ chiếm hữu nô lệ và phong kiến không hề biết đến Hiến pháp và không thể có Hiến pháp. Bởi vì, trong các chế độ đó, quyền lực của nhà vua là vô hạn. Vua là người sản sinh ra pháp luật và không thể có trở lực nào hạn chế được quyền lực vô biên của vua. Khi nắm được quyền lực chính trị, nhà nước tư sản sáng lập ra Hiến pháp. Sự ra đời của ngành luật hiến pháp là một cuộc cách mạng trong lịch sử luật pháp. Nội dung của Hiến pháp thường bao gồm các chế định: tổ chức bộ máy nhà nước, quyền và nghĩa vụ công dân, chế độ bầu cử. Tổ chức bộ máy nhà nước bao gồm 4 loại cơ quan chủ yếu: Nghị viện, Chính phủ, toà án và nguyên thủ quốc gia. Về chế định quyền và nghĩa vụ công dân, Hiến pháp ghi nhận quyền sở hữu cá nhân là thiêng liêng và bất khả xâm phạm. Về chế định bầu cử, so với chế độ quân chủ chuyên chế phong kiến, việc áp dụng phương pháp bầu cử để lập ra các cơ quan nhà nước là một phương pháp dân chủ, một bước tiến lớn lao. Nó loại trừ quan niệm đã ngự trị từ bao đời: quyền lực nhà nước do trời định sẵn (vua là thiên tử). Tuy vậy, chế định bầu cử tư sản đã xác định một loạt điều kiện để hạn chế quyền bầu cử của nhân dân lao động (tư cách về tài sản, trình độ văn hoá, tuổi tác, giới tính, chủng tộc, điều kiện cư trú, ...). Sau này, sang thế kỷ XX, Hiến pháp dần dần phải xoá bỏ một số hạn chế quyền bầu cử của công dân.

Ngành luật hiến pháp còn bao gồm vấn đề tài phán hiến pháp. Hội đồng hiến pháp là cơ quan tài phán hiến pháp tối cao của nước Pháp. (21)

Ngành luật hành chính

33. Luật hành chính là tổng thể các quy phạm pháp luật riêng biệt điều chỉnh các hoạt động hành chính. Ngành luật hành chính đề cập tới vấn đề tài phán hành chính. Tham chính viện (Conseil d’Etat) là cơ quan tài phán hành chính cao nhất của nước Pháp (22). Bên cạnh đó, ngành luật hành chính còn có nhiều nhánh, như luật về đô thị, luật kinh tế công cộng, ...

Ngành luật tài chính công

34. Ngành luật tài chính công là tổng thể phức tạp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các hoạt động tài chính của nhà nước và của các pháp nhân công pháp khác (23). Ngành luật tài chính công bao gồm nhiều nhánh, như luật thuế, luật kiểm toán công, luật ngân sách, ...

2. Các nguyên tắc cơ bản của luật công

35. Luật công chịu sự chỉ đạo của các tư tưởng cách mạng của bản Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền nổi tiếng của nước Pháp. Bản Tuyên ngôn khẳng định những nguyên lý cơ bản của trật tự xã hội tư sản, xoá bỏ quyền lực của vua chúa cùng chế độ đẳng cấp phong kiến, khẳng định quyền bình đẳng của con người và chủ quyền của nhân dân.

Luật công phải tuân thủ những nguyên tắc cơ bản sau đây:

Nhà nước bảo đảm để mọi người đều có quyền tự do, bình đẳng

Quyền tự do được hiểu là quyền được làm tất cả những gì không gây hại cho người khác và không bị pháp luật nghiêm cấm. Tư tưởng này đã ảnh hưởng đến nguyên tắc giải thích luật (xem số 71).

Quyền lực tối cao của nhà nước thuộc về nhân dân

Mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật. Mọi người đều có thể tham gia vào việc xây dựng pháp luật bằng hình thức trực tiếp hoặc thông qua đại biểu của mình. Tư tưởng này ảnh hưởng đến nguyên tắc tổ chức nhà nước của các nước civil law.

Nguyên tắc tôn trọng Hiến pháp

Nguyên tắc này bắt buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra văn bản pháp luật phù hợp Hiến pháp. ở Pháp, Hội đồng Hiến pháp được trao quyền tối cao trong việc giải thích và đảm bảo thực hiện đúng nguyên tắc này.

Nguyên tắc pháp chế

Nguyên tắc này bắt buộc các cơ quan hành chính nhà nước phải tôn trọng luật công, với mục đích đảm bảo sự vận hành của chính quyền. Nội dung của nguyên tắc này thể hiện ở nghĩa vụ của chính quyền phải hoạt động trên cơ sở pháp luật và lợi ích công, phải hoạt động phù hợp với pháp luật, phải đảm bảo việc áp dụng pháp luật.

Nguyên tắc trách nhiệm của nhà nước

Nguyên tắc này xuất hiện vào khoảng thế kỷ XIX, muộn hơn so với các nguyên tắc khác. Tuyên bố về "nhà nước pháp quyền" bao hàm việc công nhận nguyên tắc trách nhiệm, theo đó tất cả các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải có trách nhiệm đối với hoạt động của mình. Đó là trách nhiệm về các vấn đề chính trị (trách nhiệm của Chính phủ trước Quốc hội, trách nhiệm của Tổng thống trước nhân dân), về các vấn đề hành chính, trách nhiệm của công chức trong khi làm nhiệm vụ, ...

- II -

Luật tư

Luật tư bao gồm nhiều ngành luật cơ bản sau đây: ngành luật dân sự, ngành luật thương mại, ...

1. Ngành luật dân sự

Khái niệm

36. Ngành luật dân sự là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh địa vị pháp lý của cá nhân (họ tên, nơi cư trú, hộ tịch, ...), điều chỉnh quan hệ hàng ngày trong đời sống xã hội, như quan hệ hôn nhân - gia đình (kết hôn, li hôn, quan hệ huyết thống, thừa kế, quan hệ tài sản vợ chồng, ...), quan hệ sở hữu, quan hệ nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc trách nhiệm dân sự, ...

37. Luật dân sự là luật được pháp điển hoá, thể hiện rõ trong Bộ luật dân sự Pháp năm 1804. Công trình nổi tiếng này của truyền thống civil law có những đặc điểm sau đây:

- Đây là công trình của các nhà thực hành luật, của các quan toà, nên các quy phạm pháp luật rất rõ ràng, dễ hiểu, mang tính thực tiễn. Nó hoàn toàn không mang phong cách của một công trình mang nặng tính bác học, lý thuyết;

- Đây thực sự là công trình của trí tuệ và có tính dung hoà. Bộ luật kết hợp tinh thần cải tổ mang tính cách mạng với các tập quán, truyền thống pháp lý lâu đời của người Pháp;

- Bộ luật toát lên tinh thần tự do, bình đẳng và chủ nghĩa cá nhân, tinh thần của các nhà triết học "ánh sáng" thế kỷ XVIII;

- Bộ luật mang tính thế tục hoá, từ chối ảnh hưởng của tôn giáo. Bộ luật quy định việc đăng ký hộ tịch, kết hôn theo thủ tục dân sự, cho phép li hôn, ...;

- Bộ luật củng cố lại vị trí của gia đình truyền thống.

Trong Bộ luật này, chế định nghĩa vụ chịu ảnh hưởng của luật La Mã. Còn chế định hôn nhân - gia đình chịu ảnh hưởng của luật tập quán. Tuy nhiên, các quy phạm pháp luật này đã mang tinh thần mới. Tính phi tôn giáo của luật pháp được khẳng định. Với tư tưởng của cuộc cách mạng tư sản năm 1789 về tự do và chủ nghĩa cá nhân, các chủ thể của luật pháp được bình đẳng về pháp lý, quyền sở hữu cá nhân được ghi nhận là quyền tuyệt đối (điều 544 Bộ luật dân sự Pháp) bởi vì quyền sở hữu cá nhân là biểu hiện của tự do. Các chủ thể được tự do thiết lập quan hệ hợp đồng, miễn là phải tôn trọng trật tự công cộng và thuần phong mỹ tục (điều 6).

38. Phải chờ tới năm 1880 - thời điểm của cuộc cách mạng công nghiệp và sự ra đời của chế độ cộng hoà đại nghị, luật dân sự mới có sự thay đổi lớn. Hàng loạt luật mới ra đời bổ sung cho Bộ luật dân sự. Sự thay đổi bắt đầu từ vấn đề hôn nhân - gia đình. Đây cũng chính là thời điểm mà nhà nước tăng cường sự can thiệp trong mọi lĩnh vực. Thẩm phán bắt đầu được phép can thiệp sâu vào lĩnh vực hôn nhân - gia đình, vấn đề sở hữu đất đai, hợp đồng, bảo hiểm bắt buộc, bảo vệ người tiêu dùng, ... Điều đó cho thấy luật dân sự từ nay không chỉ điều chỉnh quan hệ liên quan đến tự do cá nhân, mà đã quan tâm đến việc bảo vệ lợi ích chung.

39. Một sự thay đổi lớn nữa trong luật dân sự là: một số ngành luật mới được tách ra từ luật dân sự. Ví dụ như: luật nông nghiệp bao gồm các quy phạm điều chỉnh nông nghiệp và quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nông nghiệp (luật này gần giống luật đất đai của Việt Nam); luật về các vấn đề xã hội bao gồm luật lao động và luật về bảo hiểm xã hội; luật xây dựng bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ liên quan đến xây dựng như hợp đồng xây dựng, hợp đồng mua bán công trình xây dựng, việc cấp giấy phép xây dựng, ...

Một số chế định cơ bản của ngành luật dân sự

b.1. Chế định quyền sở hữu

40. Chế định quyền sở hữu luôn gắn bó chặt chẽ với khái niệm về tài sản. Tài sản được phân chia thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình.

41. Nếu dựa trên những tiêu chuẩn khác nhau, thì tài sản hữu hình được phân loại một cách khác nhau. Nhưng luật chỉ quan tâm điều chỉnh chế độ của các loại tài sản theo cách phân chia thành động sản và bất động sản.

42. Còn tài sản vô hình bao gồm các loại sau đây:

- Trái quyền: nghĩa là quyền của chủ nợ;

- Vật quyền (còn gọi là quyền tài sản): nghĩa là quyền của một người đối với tài sản. Vật quyền bao gồm:

+ Vật quyền cơ bản, bao gồm:

# Quyền sở hữu. Theo điều 544 Bộ luật dân sự, quyền sở hữu bao gồm quyền usus (quyền sử dụng), quyền fructus (quyền hưởng lợi), quyền abusus (quyền định đoạt);

# Các quyền cụ thể của quyền sở hữu (quyền sử dụng, quyền hưởng lợi, quyền định đoạt).

+ Vật quyền bổ trợ: thường đi kèm trái quyền (quyền của chủ nợ). Vật quyền bổ trợ bao gồm:

# Quyền thế chấp (áp dụng đối với bất động sản) (hypothèque)

# Quyền cầm cố (áp dụng đối với động sản) (gage)

- Sở hữu vô hình: còn gọi là quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp.

43. Trong Bộ luật Napoleon còn có khái niệm sản nghiệp (patrimoine). Sản nghiệp của một người được hiểu là tổng thể các quyền và nghĩa vụ của người đó đối với tài sản. Sản nghiệp bao gồm tài sản có (actif) và tài sản nợ (passif). Mỗi người đều có một sản nghiệp và duy nhất một sản nghiệp. Quan niệm này ảnh hưởng đến quy định của pháp luật về vấn đề chia thừa kế và điều kiện thành lập công ty.

44. Quyền sở hữu cá nhân được coi là quyền tự nhiên của con người, là quyền thiêng liêng, bất khả xâm phạm (Điều 544). Luật không phân biệt quyền sở hữu cá nhân đối với tư liệu sản xuất và đối với tư liệu sinh hoạt. Bộ luật không nói đến sở hữu tập thể và sở hữu chung (sở hữu không thể bị phân chia). Trong dân luật, không có khái niệm về "tài sản tối cao" (tài sản thuộc sở hữu nhà nước). Quyền sở hữu cá nhân được bảo vệ đặc biệt. Nếu có những hạn chế đối với quyền sở hữu cá nhân, thì những hạn chế đó chỉ liên quan đến hành vi làm ảnh hưởng xấu tới quyền lợi của người khác.

Đến thời kỳ cách mạng công nghiệp, quyền sở hữu được mở rộng ra lĩnh vực sở hữu trí tuệ. Luật pháp thời kỳ này ghi nhận một bước lùi của tính tuyệt đối của quyền sở hữu. Quyền sở hữu có thể bị hạn chế vì lý do trật tự công cộng, an ninh, quốc phòng, bảo vệ tài nguyên thiên nhiên, ... Mặc dù điều 545 Bộ luật dân sự khẳng định "không ai có thể bị cưỡng bức chuyển nhượng tài sản của mình, nếu không phải vì lợi ích công cộng và phải được đền bù trước và hợp lý", nhưng các văn bản pháp lý sau này đã tạo thuận lợi cho việc trưng dụng tài sản cá nhân vì lợi ích công cộng. Lời nói đầu của Hiến pháp năm 1946 và năm 1958 của Cộng hoà Pháp tuyên bố "mọi tài sản, doanh nghiệp có tính chất phục vụ lợi ích công cộng hoặc độc quyền trên thực tế, phải trở thành sở hữu tập thể". Qúa trình quốc hữu hoá diễn ra ở nước Pháp vào năm 1944 - 1945, và sau năm 1981. Luật không bảo vệ quyền sở hữu nói chung, mà bảo vệ sở hữu tư bản độc quyền. Một trong những chế định mới và quan trọng của pháp luật tư sản thời kỳ CNTB độc quyền là chế định về quyền sở hữu tư bản nhà nước. Nhưng sau đó, thời kỳ 1986 - 1988 và sau năm 1993 lại là thời kỳ của tiến trình tư nhân hoá các doanh nghiệp nhà nước. Do đó làm xuất hiện các Đạo luật chống độc quyền ở các nước tư bản.

b.2. Chế định nghĩa vụ

45. Luật nghĩa vụ là nét đặc trưng của truyền thống civil law. Các luật gia từ các truyền thống pháp lý khác không biết đến Luật nghĩa vụ. Trong khi đó, đây là kiến thức luật học vỡ lòng của các luật gia theo truyền thống civil law. Theo các luật gia của truyền thống civil law, nghĩa vụ được phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các hành vi không liên quan đến hợp đồng. Do đó, chế định nghĩa vụ trong truyền thống civil law tương đương với chế định hợp đồng (contract) và trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng (torts) trong truyền thống common law.

46. Điều 1134 Bộ luật Napoleon khẳng định nguyên tắc tự do hợp đồng, tự do thể hiện ý chí của mình khi giao kết hợp đồng, tự do làm phát sinh nghĩa vụ mà mình mong muốn. Theo điều 1165, hợp đồng không thể phát sinh hiệu lực đối với bên thứ ba. Quy định của luật cũ về việc cấm giao kết hợp đồng vay lãi và tổ chức phường hội nay bị bãi bỏ.

Về nguyên tắc, hợp đồng thể hiện sự tự do ý chí của các bên ký kết. Nhưng trong nguyên tắc này vẫn có ngoại lệ. Bộ luật Napoleon có quy định về loại "hợp đồng" chuyển giao tài sản một cách hoàn toàn vô tư theo ý chí của người chuyển giao (chế định hợp đồng tặng cho và di chúc - tiếng Pháp gọi là Libéralités). Các quy định từ điều 893 đến điều 1100 nói đến hai dạng "hợp đồng": "hợp đồng" tặng cho và di chúc.

Dân luật xác định quyền bình đẳng và tự do biểu lộ ý chí của các bên tham gia hợp đồng. Nhưng trong thực tế, nhiều khi quyền bình đẳng đó khó có thể trở thành hiện thực. Ví dụ: người công nhân buộc phải ký kết hợp đồng lao động bất công với chủ tư bản, nếu không thì thất nghiệp. Sau này, sự độc quyền về nguyên liệu, thị trường, giá cả đã hạn chế tự do hợp đồng - một nguyên tắc cơ bản trong thời kỳ CNTB tự do cạnh tranh. Nhà nước đã từng bước can thiệp vào quan hệ hợp đồng.

Các Bộ luật dân sự đều quy định rõ những phương pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng như cầm cố, đặt cọc, tiền phạt, bảo lãnh, ...

47. Trong truyền thống civil law, cần phân biệt "hợp đồng hành chính" (hợp đồng được điều chỉnh bằng luật công) và "hợp đồng dân sự" (hợp đồng được điều chỉnh bằng luật tư). Đối với người Anh, sự phân biệt này là không cần thiết, bởi vì sự tồn tại của tất cả các loại hợp đồng đều được giải thích theo lý luận chung về hợp đồng, và tuân thủ một luật hợp đồng duy nhất.

48. Nghĩa vụ không chỉ phát sinh từ hợp đồng mà còn phát sinh từ các hành vi có chế độ pháp lý tương tự như hợp đồng (tiếng Pháp gọi là quasi - contrat) (24), ví dụ như hành vi quản lý công việc kinh doanh của người khác khi không có uỷ quyền; hoặc phát sinh từ các hành vi tội phạm hoặc gần như tội phạm (tiếng Pháp gọi là quasi - délit) (25) .

49. Theo điều 1382, mọi hành vi của con người, có lỗi, nếu gây thiệt hại cho người khác thì phải bồi thường. Sau này, với cuộc cách mạng công nghiệp, trong lao động đã phải sử dụng nhiều máy móc, tình trạng tai nạn lao động ngày càng gia tăng. Nhiều khi khó có thể chứng minh được lỗi của người sử dụng lao động. Do đó, luật ngày 9/4/1898 của Pháp cho phép nạn nhân của tai nạn lao động được hưởng bồi thường một phần mà không cần chứng minh lỗi của người sử dụng lao động. Trong một thời gian dài, để xét xử những vụ liên quan đến bồi thường thiệt hại, thẩm phán phải sử dụng án lệ, chứ không phải là Bộ luật dân sự. Đến 5/7/1985, Pháp mới ban hành luật mới về vấn đề này.

b.3. Chế định hôn nhân - gia đình

50. Hôn nhân là một loại hợp đồng. Theo luật, người kết hôn phải có năng lực pháp lý, và tự nguyện. Về hình thức kết hôn, chỉ hình thức kết hôn dân sự (do chính quyền chứng nhận) mới có giá trị pháp lý. ở một số nước, do ảnh hưởng của Thiên chúa giáo, pháp luật cấm li hôn.

51. Dân luật thế kỷ XIX củng cố quan hệ không bình đẳng trong gia đình, giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con cái. Bộ luật Napoléon xác định chồng là người đứng đầu gia đình, bảo hộ người vợ, do đó vợ phải phục tùng. Trong quan hệ giữa cha mẹ với con cái, Bộ luật điều chỉnh việc thiết lập quan hệ huyết thống hợp pháp. Về mặt pháp lý, người chồng là bố của các con do vợ mình sinh ra (pater is est quem nuptiae demonstrant). Bộ luật đối xử bất bình đẳng với con ngoài giá thú. Tuy nhiên, luật cho phép thiết lập quan hệ huyết thống ngoài giá thú nếu người cha tự nguyện công nhận, nhưng cấm việc truy nhận cha cho con trước toà. Luật pháp cho phép nuôi con nuôi nhưng rất hạn chế. Theo Bộ luật dân sự Pháp, tuổi thành niên là 21 tuổi. Người chưa thành niên chịu sự quản lý của cha mình. Người cha có quyền được nuôi con khi li hôn, quyền được quản lý tài sản của con. Quyền lực này của người cha không hề chịu một sự kiểm soát nào.

Sau này, do ảnh hưởng của cuộc cách mạng công nghiệp, chế định hôn nhân - gia đình cũng có những biến đổi. Trong quan hệ vợ - chồng, phụ nữ dần dần được hưởng những quyền của mình. Luật ngày 6/2/1893 của Pháp cho phép phụ nữ có chồng quyền được li thân. Luật ngày 13/7/1907 cho phép phụ nữ được tự do định đoạt khoản thu nhập từ lao động của mình. Luật ngày 18/2/1938 khẳng định năng lực pháp lý của phụ nữ có chồng. Năm 1965, Pháp ban hành luật cho phép người vợ được tự ý lựa chọn nghề nghiệp mà không phụ thuộc vào người chồng. Luật ngày 11/7/1975 cho phép tự do li hôn. Luật mới nhất đề cập tới sự bình đẳng trong quan hệ vợ - chồng là luật ngày 23/12/1985. Về quan hệ huyết thống, luật ngày 16/11/1912 cho phép truy nhận cha cho con ngoài giá thú. Tình trạng của trẻ em ngoài giá thú cũng được cải thiện, thông qua các luật ngày 2/7/1907, luật ngày 7/11/1907, luật ngày 30/12/1915, luật ngày 25/4/1924, luật ngày 29/7/1939, luật ngày 15/7/1955, luật ngày 5/7/1956. Luật ngày 3/1/1972 khẳng định sự bình đẳng giữa con trong giá thú và con ngoài giá thú. Nước Pháp ban hành hàng loạt các luật mới về chế độ giám hộ (năm 1964), về quyền lực của cha mẹ đối với con cái (năm 1970 và năm 1987). Các luật này đã có ảnh hưởng tới các nước châu Âu lục địa. Hiện nay, quyền bình đẳng của phụ nữ trong gia đình, của trẻ em ngoài giá thú ở các nước châu Âu được khẳng định. Trong thời gian gần đây, có sự thay đổi lớn trong đời sống gia đình ở các nước Tây Âu. Mọi người (vợ, chồng, các con) đều có nghĩa vụ lao động, đều có thể tự lập, làm quan hệ gia đình bị lơi lỏng. Do đòi hỏi của thực tiễn, ở các nước phương Tây có luật điều chỉnh tình trạng "chung sống như vợ chồng".

Như vậy, vấn đề hôn nhân - gia đình được quy định trong một chế định của luật dân sự, chứ không được điều chỉnh bằng một ngành luật riêng như trong truyền thống luật XHCN.

b.4. Chế định thừa kế

52. Luật cũ của nước Pháp phân chia tài sản thừa kế thành tài sản quý tộc (ví dụ như đất phong) và tài sản không quý tộc, tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân và tài sản riêng, tài sản riêng của cha và tài sản riêng của mẹ, ... với quy tắc chia thừa kế khác nhau. Nhưng nay, Bộ luật Napoleon quan niệm sản nghiệp của một người là thống nhất và duy nhất nên bãi bỏ cách phân chia tài sản thừa kế theo kiểu nêu trên.

53. ở các nước theo truyền thống civil law, tài sản thừa kế được chuyển thẳng cho những người được thừa kế. Còn ở các nước theo truyền thống common law, tài sản được chuyển qua người trung gian, thông qua trust. Sau khi người trung gian làm những thủ tục theo luật thì tài sản được chuyển cho người được thừa kế. (26)

54. Trong suốt thời gian gần 200 năm qua, Bộ luật dân sự năm 1804 đã được sửa đổi nhiều lần. Bên cạnh đó, nước Pháp đã thông qua rất nhiều luật trong các lĩnh vực hôn nhân - gia đình, thừa kế, hợp đồng, ... để không ngừng hoàn thiện ngành luật dân sự. Ngành luật dân sự của nước Pháp, cùng với nước Đức vẫn luôn luôn là mẫu mực của truyền thống civil law.

2. Ngành luật thương mại

Khái niệm (27)

55. Lex mercatoria (luật cho thương gia) đã có từ thời Trung cổ. Nó song song tồn tại với luật tập quán của các nước, điều chỉnh quan hệ thương mại giữa các thương gia, không quan tâm đến yếu tố lãnh thổ, nghĩa là luật thương mại này mang tính quốc tế. Về mặt lịch sử, luật thương mại được tách ra từ luật dân sự. ở Pháp, vào năm 1673, luật thương mại được pháp điển hoá theo sáng kiến của Colbert. Luật thương mại ra đời khi xã hội có một nghề mới là nghề thương mại và sự xuất hiện một tầng lớp mới là thương gia. Các thương gia đặc biệt quan tâm đến vấn đề: liệu có cần một Bộ luật riêng biệt điều chỉnh một số vấn đề như thương phiếu, công ty, sở hữu công nghiệp, phá sản, ... hay không. Sự ra đời của luật thương mại phần nào nói lên hạn chế của luật dân sự trước những thay đổi của quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường.

ở giai đoạn phát triển đầu tiên, luật thương mại chỉ điều chỉnh quan hệ mua - bán, trao đổi hàng hoá trên thị trường của những thương gia. Dần dần, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, quan hệ kinh tế do luật thương mại điều chỉnh được mở rộng trên mọi lĩnh vực của nền kinh tế, từ sản xuất, lưu thông đến dịch vụ, ... với mục đích kiếm lời. Và rồi thực tế đó lại dẫn đến sự hoà nhập giữa luật thương mại và luật dân sự trên nhiều nguyên tắc điều chỉnh và chế định pháp luật.

Vấn đề thống nhất hay phân tách luật dân sự và luật thương mại luôn gây nhiều tranh cãi trong giới luật gia, nhưng dường như nó không phải là vấn đề quá trọng đại trong khoa học pháp lý (28). Sự thống nhất của luật dân sự và luật thương mại, về phương diện lập pháp, chỉ xuất phát từ lợi ích mang tính hình thức (bề ngoài). ở nhiều nước, người ta vẫn điều chỉnh quan hệ thương mại và dân sự bằng hai Bộ luật riêng biệt. Nhưng ở một số nước, người ta theo xu hướng thống nhất hai ngành luật. Ví dụ: tỉnh Québec (Canada) chỉ có một Bộ luật dân sự năm 1865, Thuỵ Sĩ có Bộ luật dân sự năm 1881, Italia có Bộ luật thống nhất năm 1942, Hà Lan thông qua Bộ luật dân sự mới ngày 1/1/1992.

Trên thực tế, về phương diện luật hành chính và luật thuế, thương gia có quy chế đặc biệt; nhưng về phương diện luật tư, thì không có sự khác nhau khi áp dụng luật cho thương gia để điều chỉnh hoạt động thương mại và cho người không phải là thương gia để điều chỉnh hoạt động dân sự.

56. Cuộc cách mạng công nghiệp và sự phát triển kinh tế ở nước Pháp đã tác động đến Bộ luật thương mại năm 1807. Thời kỳ này có những quan điểm mới về luật công ty, luật phá sản, ... Cùng với sự xuất hiện của công ty cổ phần (theo luật Công ty ngày 24/7/1867), chứng khoán được coi là động sản. Một số ngành luật mới tách ra từ luật thương mại như : luật hàng hải, luật vận tải đường bộ và hàng không, luật về sở hữu trí tuệ, luật bảo hiểm, luật ngân hàng, ... (29) Sự xuất hiện các ngành luật mới này chứng tỏ sự không đầy đủ của Bộ luật thương mại 1807.

57. Khái niệm ngành luật thương mại có thể tồn tại hoặc không tồn tại ở nước này hay nước khác trong truyền thống civil law, nhưng khái niệm ngành luật kinh tế thì không có. Các nước theo truyền thống civil law cho rằng: vì quan hệ kinh tế và quan hệ dân sự trong điều kiện nền kinh tế thị trường khó có thể phân biệt rạch ròi, nên chỉ cần một ngành luật dân sự điều chỉnh cả quan hệ kinh tế lẫn dân sự.

Chế định pháp nhân và công ty - chế định cơ bản của ngành luật thương mại

58. Các luật gia civil law có thể quan niệm pháp nhân theo nhiều cách. Học thuyết thứ nhất cho rằng pháp nhân là một chủ thể giả tưởng. Bởi vì chỉ có con người - có hình hài, xương cốt - mới là chủ thể thực sự. Còn pháp nhân chỉ là chủ thể giả tưởng của pháp luật. Luật pháp giả tưởng rằng một tổ chức - do nhiều người hợp lại - cũng là một người. Pháp nhân là một người vô hình, do các thành viên hợp lại, và đại diện cho tất cả các thành viên.

Học thuyết thứ hai cho rằng pháp nhân là một chủ thể thực sự. Bởi vì khi một tổ chức có hoạt động độc lập với ý chí, hoạt động của các thành viên, thì tổ chức ấy là một chủ thể, có quyền và nghĩa vụ như một con người, tức là có nhân cách, nhân tính.

Học thuyết thứ ba quan niệm một cách đơn giản rằng nếu một tổ chức có tài sản để theo đuổi mục đích của mình thì tổ chức đó là một pháp nhân.

Sự tranh luận trên đây không phải chỉ là tranh luận suông về lý thuyết, mà nó thể hiện cuộc đấu tranh cho quyền tự do lập hội, tự do kinh doanh. Nếu pháp nhân chỉ là một chủ thể giả tưởng theo học thuyết thứ nhất, thì có nghĩa là pháp nhân chỉ tồn tại khi được chính quyền công nhận. Nếu muốn ngăn cản hoạt động của một tổ chức, thì chỉ cần pháp luật không công nhận tư cách pháp nhân của tổ chức đó. Trái lại, nếu pháp nhân là chủ thể thực sự theo học thuyết thứ hai, thì có nghĩa là pháp nhân đương nhiên tồn tại. Việc chính quyền công nhận hay không công nhận tư cách pháp nhân của một tổ chức không ngăn cản được hoạt động của tổ chức đó.

"Pháp nhân" không phải là một người ("nhân"), mà là một tổ chức - tập hợp của nhiều người - được pháp luật trao cho tư cách của một người trong các quan hệ pháp luật. Hoạt động của một người (cá nhân) có thể bị chi phối bởi lý do tình cảm, lý trí, nhưng một hoạt động của pháp nhân thì không. Pháp nhân chỉ theo đuổi những mục tiêu đặt ra trong văn kiện sáng lập tổ chức đó. Đó cũng chính là một yếu tố thành công của các công ty (một loại pháp nhân) trong chế độ tư bản.

59. Truyền thống civil law phân biệt pháp nhân công pháp và pháp nhân tư pháp. Nhà nước, các tổ chức công đoàn (syndicat), các hiệp hội (association) (ví dụ như các tổ chức phi chính phủ) ở các nước này được coi là pháp nhân công pháp. Hoạt động của các tổ chức này thuộc sự chi phối của luật công (chủ yếu là luật hành chính). Bên cạnh đó, các công ty (société) được thành lập nhằm mục đích kiếm lời được coi là pháp nhân tư pháp. Hoạt động của các công ty này được điều chỉnh bằng luật dân sự hoặc luật thương mại. Luật dân sự sẽ điều chỉnh hoạt động của các các công ty mở trường học tư, công ty luật, ... Còn luật thương mại sẽ điều chỉnh hoạt động của các công ty thương mại (nghĩa là các công ty thực hiện những hành vi thương mại). Các công ty thương mại này bao gồm nhiều loại hình: công ty vô danh, công ty hợp danh, công ty cổ phần, ... Thực ra, Bộ luật thương mại Pháp năm 1807 không có điều khoản nào nói đến tư cách pháp nhân của công ty. Sự công nhận tư cách pháp nhân cho công ty xuất phát từ án lệ (30).

60. Những công ty thương mại đầu tiên xuất hiện ở một số thành phố của các nước châu Âu, nơi có điều kiện địa lý thuận lợi cho việc giao lưu buôn bán. Sang thế kỷ XVIII - XIX, cùng với quá trình công nghiệp hoá nhanh chóng ở châu Âu và châu Mỹ, các công ty cổ phần đã xuất hiện hàng loạt để đáp ứng nhu cầu tập trung nguồn vốn của các nhà đầu tư. Trong khoảng 100 năm trở lại đây, các công ty đang ngày càng khẳng định vị trí của mình trong đời sống kinh tế. Năm 1807, Pháp ban hành Bộ luật thương mại để thể chế hoá quan điểm tự do hoạt động kinh doanh. Đến năm 1867, Pháp bắt đầu cho phép các doanh nhân được thành lập công ty. Đức ban hành Luật công ty cổ phần năm 1870, Luật công ty trách nhiệm hữu hạn năm 1892 (sửa đổi năm 1980). Nói chung, công dân có quyền tự do thành lập công ty và tự do hoạt động kinh doanh. Công ty có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh tại toà án trước khi hoạt động kinh doanh. Luật công ty ở các nước này là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trực tiếp trong qúa trình thành lập, hoạt động, phát triển và kết thúc hoạt động của công ty. Sự ra đời của công ty và luật công ty là kết quả của việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do hợp đồng và tự do lập hội. (31)

- III -

Luật hỗn hợp (32)

61. Sự tồn tại các ngành luật vừa có tính chất luật quốc tế, vừa có tính chất luật quốc gia, hoặc vừa có tính chất luật công, vừa có tính chất luật tư đã làm xuất hiện khái niệm "luật hỗn hợp" ("droit mixte"). Đó là luật về quyền con người và tự do công cộng, luật các cộng đồng châu Âu, luật về các vấn đề xã hội, luật xây dựng, luật hàng hải, luật bảo hiểm, luật hình sự, luật toà án (luật tố tụng), tư pháp quốc tế, ...

62. Trước đây, luật hình sự được coi là luật công. Nhưng trong những năm gần đây, khoa học pháp lý của truyền thống civil law lại cho rằng luật hình sự là luật hỗn hợp. Trong luật hình sự, việc quy định tội phạm và chế tài áp dụng cho tội phạm liên quan đến quyền lực nhà nước, do đó thuộc lĩnh vực luật công. Nhưng về khía cạnh bảo vệ một số quyền cá nhân (ví dụ như quyền tư hữu, quyền tự do cá nhân), thì luật hình sự liên quan đến luật tư. Luật hình ghi nhận 3 nguyên tắc cơ bản:

- Không có tội nếu tội đó không quy định trong luật hình;

- Không phải chịu bất cứ hình phạt nào ngoài những hình phạt đã được quy định trong luật hình;

- Không có tội nếu không đủ chứng cứ buộc tội.

63. Trong Luật toà án (luật tố tụng), việc quy định tổ chức và hoạt động của cơ quan xét xử của nhà nước thuộc lĩnh vực luật công. Nhưng luật toà án cũng đồng thời bao gồm những quy phạm bảo đảm quyền của tư nhân, do đó cũng có thể coi đây là luật tư.

64. Tư pháp quốc tế điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài giữa các tư nhân. Tư pháp quốc tế bao gồm các vấn đề sau: giải quyết xung đột luật (nghĩa là việc toà án phải xác định luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng đối với tư nhân); xác định quy chế pháp lý của người nước ngoài; quốc tịch; và giải quyết xung đột quyền tài phán. Do mục tiêu của tư pháp quốc tế là củng cố quan hệ tốt đẹp giữa các quốc gia, thông qua việc giải quyết những quan hệ tư nhân có yếu tố nước ngoài, nên nó gần với pháp luật quốc tế. Nhưng nếu xem xét về nguồn của tư pháp quốc tế và thẩm quyền về vấn đề quốc tịch và quy chế pháp lý của người nước ngoài, thì tư pháp quốc tế là luật quốc gia. Tư pháp quốc tế xác định luật áp dụng đối với tư nhân nên nó liên quan đến luật tư. Nhưng việc nó xác định điều kiện hưởng quốc tịch thì lại liên quan đến luật công.

65. Luật các Cộng đồng châu Âu

Vào năm 1950, Robert Shuman (Bộ trưởng ngoại giao Pháp) đã đưa ra kế hoạch xây dựng Tây Âu thành một cộng đồng thống nhất. Ngày 18/4/1951, 6 nước Tây Âu đã ký Hiệp ước Paris về thành lập Cộng đồng than thép châu Âu (Hiệp ước CECA). Ngày 25/3/1957, hai Hiệp ước khác được ký kết tại Roma: Hiệp ước về thành lập Cộng đồng năng lượng nguyên tử châu Âu (Hiệp ước CEEA hoặc Hiệp ước Euratom) và Hiệp ước về thành lập Cộng đồng kinh tế châu Âu (Hiệp ước EEC). Cả 3 Cộng đồng nói trên thường được gọi là các Cộng đồng châu Âu. Kể từ đây, xuất hiện luật các Cộng đồng châu Âu. Luật các Cộng đồng châu Âu có nội dung rất "động", luôn thay đổi theo thời gian. Luật này là công cụ để các nước thành viên (ban đầu là 6 nước CHLB Đức, Bỉ, Hà Lan, Luxembourg, Pháp, Italy) hội nhập châu Âu. Mục tiêu chính trị này sẽ được thực hiện thông qua các biện pháp kinh tế (tạo ra sự tự do dịch chuyển hàng hoá, sức lao động, dịch vụ, tư bản, ...).

Tổ chức bộ máy của các Cộng đồng châu Âu không hoàn toàn giống như tổ chức bộ máy của một quốc gia (33). Các Cộng đồng châu Âu có các cơ quan chính sau đây:

- Hội đồng, còn được gọi là Hội đồng Bộ trưởng

- Uỷ ban

- Nghị viện châu Âu

- Toà án công lý của các Cộng đồng châu Âu

- Toà kiểm toán

Hội đồng bao gồm các đại diện của các Chính phủ của các nước thành viên, thông thường là các Bộ trưởng. Các Bộ trưởng của các nước sẽ họp với nhau theo định kỳ về vấn đề nào đó, như ngoại giao, nông nghiệp, văn hoá, ... nên Hội đồng có tên gọi là Hội đồng Bộ trưởng. Chủ tịch Hội đồng được bầu quay vòng, nhiệm kỳ 6 tháng. Hội đồng có vai trò như cơ quan lập pháp của các Cộng đồng châu Âu. Bên cạnh đó, Hội đồng còn có quyền lực tương tự như quyền lực của Chính phủ quốc gia, nhất là trong lĩnh vực quan hệ đối ngoại hoặc ngân sách. Hội đồng đặt trụ sở tại Bruxelles (Bỉ) (34).

Uỷ ban bao gồm các đại diện do Chính phủ các nước thành viên bầu ra, trên cơ sở thoả thuận chung. Uỷ ban có nhiệm kỳ 4 năm, có chức năng theo dõi việc áp dụng luật các Cộng đồng châu Âu và thẩm quyền đưa ra sáng kiến cho lập pháp. Nghĩa là Hội đồng chỉ có thể ra văn bản pháp luật trên cơ sở đề nghị của Uỷ ban, và chỉ Uỷ ban mới có quyền đề nghị. Uỷ ban đặt trụ sở tại Bruxelles (Bỉ).

Nghị viện châu Âu có nhiệm kỳ 5 năm, có thẩm quyền kiểm tra thông qua tranh luận, chất vấn Uỷ ban, theo dõi ngân sách, tư vấn, hiệp thương trong lĩnh vực lập pháp. Thẩm quyền của Nghị viện châu Âu không giống như thẩm quyền của Nghị viện quốc gia, không có thẩm quyền lập pháp. Mà thẩm quyền lập pháp thuộc về Hội đồng. Nghị viện châu Âu đặt trụ sở tại Bruxelles (Bỉ).

Trụ sở Toà án công lý của các Cộng đồng châu Âu đặt tại Luxembourg, có nhiệm kỳ 6 năm. Từ năm 1988, Toà sơ thẩm được thành lập để hỗ trợ hoạt động của Toà án công lý. Toà án công lý có nhiệm vụ bảo đảm sự tôn trọng luật trong việc giải thích và áp dụng luật các Cộng đồng châu Âu. Toà án công lý có thẩm quyền tư vấn và giải quyết tranh chấp. (35)

Trụ sở Toà kiểm toán đặt tại Luxembourg, có nhiệm kỳ 6 năm. Sau khi có ý kiến tư vấn của Nghị viện, Hội đồng chỉ định thành viên của Toà kiểm toán. Toà kiểm toán có nhiệm vụ kiểm tra tính hợp pháp của các khoản thu - chi của các Cộng đồng, và đảm bảo sự hoạt động tài chính. Tầm quan trọng của Toà kiểm toán được thể hiện rõ nét khi cơ quan này công bố công khai các kết quả về tài chính.

Bên cạnh các cơ quan chính, các Cộng đồng châu Âu còn có các cơ quan bổ trợ, như Uỷ ban kinh tế - xã hội, Uỷ ban khu vực, Ngân hàng đầu tư châu Âu, ...

Đến 8/4/1965, Hiệp ước Bruxelles ra đời đã tạo ra sự thống nhất một số cơ quan của các Cộng đồng châu Âu, theo đó các Cộng đồng châu Âu có một Hội đồng duy nhất, một Uỷ ban duy nhất. Kể từ năm 1979, người châu Âu bầu Nghị viện theo chế độ phổ thông đầu phiếu trực tiếp. Năm 1986, Hiệp ước châu Âu thống nhất (Acte unique européen) hướng tới việc thực hiện một thị trường nội bộ, bãi bỏ tất cả các rào cản đối với sự tự do dịch chuyển sức lao động, hàng hoá và vốn. Hiệp ước Maastricht ngày 7/2/1992 về Liên minh châu Âu ghi nhận sự thay đổi chủ quyền của các nước thành viên. Hiệp ước cho ra đời khái niệm "tư cách công dân của Liên minh", đồng thời quy định về chính sách đối ngoại và an ninh chung, về sự hợp tác trong lĩnh vực tư pháp và nội vụ. Sự sửa đổi gần đây nhất liên quan đến các Hiệp ước của các Cộng đồng châu Âu được thể hiện trong Hiệp ước Amsterdam ngày 2/10/1997. Trong suốt quá trình nói trên, lãnh thổ các Cộng đồng châu Âu được mở rộng. Từ "châu Âu 6" trở thành "châu Âu 9", với sự gia nhập của Anh, Irland, Đan Mạch vào năm 1973; trở thành "châu Âu 12", với sự gia nhập của Hy Lạp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha năm 1981 và năm 1986; sau đó trở thành "châu Âu 15", với sự gia nhập của Thuỵ Điển, Phần Lan, áo vào 5/1994.

Từ năm 1957, về mặt pháp lý, ở Tây Âu có 3 Cộng đồng riêng biệt trên cơ sở 3 Hiệp ước khác nhau. Nhưng chúng ta cũng có thể coi 3 Cộng đồng này tạo thành sự thống nhất về chính trị và pháp lý. Ba Cộng đồng này có các nước thành viên giống nhau, thực hiện chung một lý tưởng: xây dựng một "châu Âu có tổ chức", một "liên minh ngày càng chặt chẽ giữa các dân tộc châu Âu". Hiệp ước Maastricht năm 1992 về Liên minh châu Âu đã thay thế thuật ngữ "Cộng đồng kinh tế châu Âu" bằng thuật ngữ "Cộng đồng châu Âu". Hiệp ước EEC trở thành Hiệp ước EC. Một cộng đồng thuần tuý kinh tế trở thành một cộng đồng có sự liên minh toàn diện. Cần nhấn mạnh rằng, về mặt pháp lý, Hiệp ước về Liên minh châu Âu không hề loại bỏ sự tồn tại của 3 Cộng đồng châu Âu hoặc sáp nhập chúng. Hiệp ước này sửa đổi một số điều khoản của 3 Hiệp ước thành lập 3 Cộng đồng. Và cuối cùng, Hiệp ước chỉ dừng lại ở mục tiêu hướng tới một liên minh thống nhất của các nước châu Â u vào thế kỷ XXI. Xét dưới góc độ pháp lý, Liên minh châu Âu chưa phải là một "quốc gia liên bang".

Theo quan điểm của các luật gia châu Âu, nguồn luật các Cộng đồng châu Âu bao gồm: luật gốc (nghĩa là 3 Hiệp ước thành lập 3 Cộng đồng, Hiệp ước về Liên minh châu Âu và các văn bản sửa đổi, bổ sung các Hiệp ước nói trên), luật phái sinh (nghĩa là các văn bản pháp luật do các cơ quan của các Cộng đồng ban hành nhằm thực hiện luật gốc, bao gồm règlement, directive, décision, recommandation, avis, ...) (36), luật điều ước (nghĩa là các điều ước được ký kết giữa các nước thành viên hoặc giữa Cộng đồng với các nước bên ngoài, ...), án lệ của Toà án công lý của các Cộng đồng châu Âu, và các nguyên tắc cơ bản của pháp luật được Toà án công lý của các Cộng đồng châu Âu công nhận.

Luật các Cộng đồng châu Âu dựa trên 2 nguyên tắc cơ bản: Luật các Cộng đồng châu Âu được áp dụng trực tiếp tại các nước thành viên; và Luật các Cộng đồng châu Âu được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự xung đột giữa luật quốc gia và luật các Cộng đồng châu Âu.

Có nhiều ý kiến tranh luận về bản chất luật các Cộng đồng châu Âu. Luật các Cộng đồng châu Âu là luật quốc tế, luật siêu quốc gia, luật xuyên quốc gia hay luật quốc gia? Nếu là luật quốc gia thì nó là luật công hay luật tư?

Theo Jean - Luc Aubert (37), luật các Cộng đồng châu Âu là luật quốc gia và là "luật hỗn hợp". Bởi vì theo luật của Pháp, các điều ước quốc tế mà nước Pháp chịu sự ràng buộc được coi là luật quốc gia. Tiếp theo, vì luật các Cộng đồng châu Âu giải quyết các quan hệ mang tính nhà nước nên nó là luật công. Nhưng việc luật Cộng đồng châu Âu điều chỉnh các quan hệ kinh tế - thương mại thì nó lại gần với luật tư. Còn theo tác giả, luật các Cộng đồng châu Âu không phải là luật quốc gia, bởi vì việc ban hành luật và áp dụng luật không phải do một quốc gia duy nhất nào thực hiện. Luật các Cộng đồng châu Âu cũng không phải là luật quốc tế theo nghĩa cổ điển. Bởi vì việc áp dụng luật các Cộng đồng châu Âu phải trên cơ sở tuân thủ 2 nguyên tắc nói trên, còn việc áp dụng luật quốc tế lại dựa trên cơ sở sự thoả thuận ý chí của các nước thành viên của một điều ước quốc tế. Dựa trên cơ sở 2 nguyên tắc cơ bản của luật các Cộng đồng châu Âu, tác giả cho rằng đây là luật siêu quốc gia, hoặc luật quốc tế "mới", theo nghĩa nó không giống như quan niệm truyền thống về luật quốc tế.

66. Cuối cùng, bên cạnh việc phân chia hệ thống pháp luật thành luật công và luật tư, trong hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống civil law, người ta luôn nhấn mạnh vị trí của luật so sánh. Luật so sánh nghiên cứu các truyền thống pháp lý và hệ thống pháp lý nước ngoài, với mục đích hoàn thiện pháp luật trong nước, tạo thuận lợi cho giao lưu quốc tế, và thống nhất luật pháp (38) ...

chương II.

nguồn luật

67. Về lý thuyết, luật thành văn là nguồn luật gần như duy nhất của luật các nước theo truyền thống civil law. Đôi khi người ta gọi các nước này là "các nước luật thành văn". Các nguồn luật khác chỉ mang tính chất bổ trợ.

Quan điểm này quả thực có tồn tại ở Pháp, nhưng từ hồi thế kỷ XIX. Các luật gia Pháp của thế kỷ XIX cho rằng các Bộ luật của họ thể hiện "sự hoàn hảo của lý trí", là công cụ chắc chắn nhất cho việc tìm thấy một giải pháp của công lý. Chính sự trùng hợp giữa luật pháp - thể hiện công lý, và luật thành văn - thể hiện ý chí của nhà lập pháp, đã đánh lừa các luật gia. Việc so sánh luật đã giúp các luật gia Pháp phát hiện được sai lầm của mình.

Hiện nay quan điểm trên hoàn toàn xa rời thực tế. Tầm quan trọng tuyệt đối của luật thành văn chỉ là một ảo tưởng. Bên cạnh luật thành văn còn có các nguồn luật quan trọng khác, như án lệ, tập quán pháp, học thuyết, các nguyên tắc chung của luật pháp. Khi giải quyết một vụ việc, thẩm phán của các nước theo truyền thống civil law phải giải thích quy phạm pháp luật thành văn có liên quan. Nếu pháp luật thành văn chưa dự liệu được tình huống đó, thì thẩm phán phải tìm xem có thực tiễn pháp lý liên quan đến vấn đề này không. Nếu không có gì thì thẩm phán mới tạo ra luật. Trong hệ thống tư pháp của Đức, khi xét xử các thẩm phán tìm cách đảm bảo sự thống nhất của pháp luật hiện hành, và rất tôn trọng các học thuyết pháp lý trong việc tìm kiếm giải pháp cho vấn đề cần giải quyết.

- I -

Luật thành văn

68. Tính tối cao của luật thành văn làm tăng vai trò của nhà lập pháp. Quan điểm này phù hợp với nguyên tắc của nền dân chủ. Soạn thảo văn bản là kỹ thuật tốt nhất để tạo ra các quy phạm.

1. Các loại luật thành văn

69. Theo luật của nước Pháp, luật thành văn bao gồm các loại sau đây (39):

Hiến pháp ở vị trí cao nhất của luật thành văn. Tất cả các nước theo truyền thống civil law đều có Hiến pháp thành văn, do cơ quan lập pháp ban hành. ở một số nước, người ta đặt ra vấn đề kiểm soát tính hợp hiến của luật bằng con đường toà án (Đức, Italia, ...), nhưng cách thức thực hiện thì không giống nhau.

Điều ước quốc tế mà nước Pháp chịu sự ràng buộc cũng được coi là luật của nước Pháp và có giá trị cao nhất. ở đây, điều ước quốc tế bao hàm cả luật các cộng đồng châu Âu. Vấn đề xung đột giữa luật quốc gia và luật quốc tế được giải quyết theo nguyên tắc lex posterior, nghĩa là luật ban hành sau sẽ được áp dụng (điều 55 Hiến pháp nước Cộng hòa Pháp năm 1958).

Dưới Hiến pháp là Bộ luật (Code), cũng do cơ quan lập pháp ban hành. Bộ luật được hiểu là sự tập hợp các quy phạm liên quan đến một vấn đề nhất định, và sắp xếp chúng lại một cách có hệ thống. Bộ luật chính là kết quả của kỹ thuật pháp điển hoá.

Vị trí sau đó là các văn bản dưới luật (Règlement) do cơ quan hành pháp ban hành. Các văn bản dưới luật bao gồm các loại sau đây :

- Décret - tạm dịch là Nghị định - do Tổng thống ban hành. Có 2 loại Nghị định: Nghị định được ban hành với mục đích áp dụng luật; và Nghị định độc lập (không phải để áp dụng một luật nào đó);

- Ordonnance - tạm dịch là Pháp lệnh - do Chính phủ ban hành, với sự phê chuẩn của Nghị viện. Vì vậy, trước đây loại văn bản này được gọi là Décret - Loi, tạm dịch là Nghị định - Luật) (điều 38 Hiến pháp nước Pháp năm 1958);

- Décision - tạm dịch là Quyết định - do Tổng thống ban hành khi cơ chế làm luật thông thường không còn vận hành (điều 16 Hiến pháp nước Pháp năm 1958);

- Arrêté - tạm dịch là Thông tư - do Bộ trưởng, Thị trưởng ban hành;

- Circulaire là một loại Chỉ thị của cấp trên đối với công chức (trong trường hợp này, tác giả không tạm dịch là Thông tư, bởi vì người đọc có thể liên tưởng đến khái niệm Thông tư theo pháp luật Việt Nam).

2. Giải thích quy phạm pháp luật

70. Đối với các luật gia common law, quy phạm pháp luật lý tưởng là quy phạm mang tính cụ thể, liệt kê những trường hợp cụ thể trong văn bản pháp luật và gắn những quy định đó với án lệ. Còn đối với các luật gia civil law, quy phạm pháp luật lý tưởng là quy phạm mang tính khái quát cao để điều chỉnh chung, và dành nhiều quyền tự do cho thẩm phán. Nghĩa là nó chỉ có giá trị quy phạm pháp luật - khung. Chính vì tính "khái quát" của các quy phạm pháp luật mà các luật gia có nhiệm vụ giải thích pháp luật. Các nguyên tắc cơ bản của giải thích luật là giải thích logic và theo ngữ pháp, tuân thủ ý tưởng của nhà lập pháp nếu ý tưởng này dẫn đến kết quả phù hợp công lý.

71. Trong khoa học pháp lý của các nước này đã hình thành các phương pháp giải thích quy phạm pháp luật sau đây (40):

Phương pháp chú giải

Đây là phương pháp được áp dụng từ hồi thế kỷ XIX, theo đó chỉ dùng những từ ngữ có trong văn bản để giải thích, mà không cần vận dụng những kiến thức ngoài văn bản. Bởi vì vào thời kỳ đó, các Bộ luật được coi là công trình luật pháp hoàn hảo, bao gồm tất cả các giải pháp pháp lý cần thiết. Tuy nhiên, sẽ là sai lầm nếu hiểu đây là phương pháp giải thích bám theo từ ngữ.

Trên thực tế, người ta đã sử dụng nhiều phương tiện để giải thích. Ví dụ như sử dụng dự thảo luật để tìm hiểu ý tưởng của nhà lập pháp, giải thích theo truyền thống pháp lý, theo lịch sử, theo tính hợp lý của vấn đề. Đặc biệt là việc vận dụng phương pháp suy luận. Phương pháp suy luận cũng có nhiều dạng:

- Suy luận tương tự (vận dụng các trường hợp tương tự). Ví dụ: luật cấm người không đủ năng lực pháp lý chuyển nhượng bất động sản, nhưng không nói gì về việc người đó muốn tặng cho bất động sản. Trong trường hợp này, người ta được phép giải thích là luật cũng cấm người này tặng cho bất động sản theo phương pháp suy luận tương tự, bởi vì luật luôn có ý bảo vệ bất động sản cho người không có năng lực pháp lý;

- Suy luận "a fortiori". Ví dụ: nếu luật cấm người không có năng lực bán tài sản, thì càng cần thiết phải cấm người này cho tài sản;

- Suy luận "a contrario": là suy luận theo đó những gì không cấm nghĩa là cho phép;

- Suy luận quy nạp: nghĩa là người giải thích sẽ tìm ra một nguyên tắc chung để giải quyết một loạt vấn đề mà nhà lập pháp chỉ đề cập tới chúng trong một trường hợp riêng biệt. Ví dụ: thông qua một số quy định của pháp luật, người giải thích luật sẽ tìm ra một nguyên tắc chung, theo đó người được hưởng lợi bất hợp pháp phải bồi thường cho người bị thiệt hại - đó là nguyên tắc để giải quyết vấn đề hưởng lợi không có căn cứ pháp luật.

Phương pháp khoa học

Các phương pháp giải thích đã trình bày ở trên chỉ áp dụng cho trường hợp có đầy đủ các quy phạm pháp luật. Còn trong trường hợp pháp luật không còn phù hợp với thực tiễn thì các phương pháp nói trên hoàn toàn bất lực. Vào nửa cuối thế kỷ XIX, cuộc cách mạng công nghiệp diễn ra làm đảo lộn trật tự kinh tế, chính trị, xã hội. Pháp luật của thời kỳ trước không theo kịp thực tiễn. Các quy phạm pháp luật cần phải được giải thích với nội dung mới và phương pháp mới. Phương pháp này phải năng động hơn, với mục đích không phải là tìm hiểu cái mà nhà lập pháp đã mong muốn, mà là cái mà người ta sẽ mong muốn trong trật tự mới. Để thực hiện phương pháp này, người ta sẽ phải dùng đến án lệ, các học thuyết, ...

72. Bên cạnh sự giống nhau là chủ yếu, vẫn có sự khác nhau trong thực tiễn các nước liên quan đến vấn đề luật thành văn. Người Pháp thích diễn đạt luật một cách dễ hiểu nhất, nôm na nhất, trong khi đó người Đức thích sử dụng ngôn ngữ chuyên ngành một cách chính xác nhất, làm cho luật pháp trở thành một khoa học khá bí hiểm. Bên cạnh đó còn có sự khác nhau về vấn đề kiểm soát tính hợp hiến của luật, giải thích luật, ...

73. Ngày nay, các nước theo truyền thống civil law đều nhất trí về vai trò hàng đầu của luật thành văn trong hệ thống nguồn luật. Luật thành văn tạo ra "bộ xương" của hệ thống pháp lý, nhưng một "cơ thể pháp lý" không thể tồn tại chỉ với một bộ xương. Trật tự pháp lý có thể có những lỗ hổng. Cần phải có nguồn luật bổ trợ để lấp những lỗ hổng đó.

- II -

Tập quán pháp

74. Theo trường phái luật học xã hội (école sociologique), tập quán pháp đóng vai trò quan trọng. Tập quán pháp là cơ sở hạ tầng để xây dựng pháp luật, tập quán pháp hướng dẫn việc áp dụng luật. Quan điểm này phóng đại vai trò của tập quán pháp. Ngược lại, trường phái luật học thực chứng (positivisme législatif) (41) phủ nhận hoàn toàn vai trò của tập quán pháp. Quan điểm này thiếu tính thực tế. Theo tác giả, tập quán pháp không phải là hoàn toàn không có ý nghĩa, nó là một yếu tố cho phép tìm ra giải pháp pháp lý chính xác.

75. Tập quán pháp là một cách xử sự có ý nghĩa về mặt pháp lý, mà sự cần thiết và phạm vi của nó được chủ thể pháp luật công nhận một cách tự phát, không cần một văn bản mang tính bắt buộc nào. Bản chất của tập quán pháp được dựa trên 2 yếu tố :

- Yếu tố khách quan (còn gọi là yếu tố vật chất): đó là việc các xử sự, thái độ, hành vi đã trở thành thói quen một cách tự nhiên. Ví dụ: tập quán người phụ nữ khi đi lấy chồng thường mang họ chồng;

- Yếu tố chủ quan (còn gọi là yếu tố tâm lý): chủ thể pháp luật cho rằng thói quen đó mang tính bắt buộc (chấp nhận nó là "luật").

76. Theo luật của Pháp, có các loại tập quán pháp sau đây (42):

- Tập quán secundum legem: nghĩa là quy phạm tập quán sẽ được áp dụng theo sự dẫn chiếu của nhà lập pháp. Ví dụ: các điều 645, 663, 671, 674 Bộ luật dân sự dẫn chiếu việc áp dụng tập quán địa phương trong lĩnh vực sở hữu đất đai, sử dụng nguồn nước, xây dựng, ... Thậm chí, nhà lập pháp còn dẫn chiếu việc áp dụng tập quán pháp trong lĩnh vực hợp đồng (các điều 1135, 1159, 1160);

- Tập quán praeter legem: nghĩa là quy phạm tập quán sẽ được áp dụng đương nhiên, không phải trên cơ sở sự dẫn chiếu của nhà lập pháp. Ví dụ: vào thế kỷ XIX có tập quán phụ nữ khi đi lấy chồng thì đương nhiên mang họ của chồng. Tuy nhiên, rất hiếm khi xảy ra việc áp dụng tập quán praeter legem. Bởi vì nếu thẩm phán không tìm thấy giải pháp pháp lý trong luật, thì có thể tìm ra trong án lệ, nếu không thấy thì mới sử dụng đến tập quán praeter legem;

- Tập quán contra legem: nghĩa là việc áp dụng tập quán có nội dung trái với luật. Liệu trường hợp này có thể xảy ra không? Điều 931 Bộ luật dân sự đòi hỏi việc tặng cho phải qua thủ tục công chứng. Nhưng trên thực tế, nếu việc tặng cho chỉ theo cách truyền tay thì việc tặng cho này vẫn có giá trị pháp lý. Trong lĩnh vực thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế, tập quán pháp có vị trí đáng kể. Ví dụ: hợp đồng về tài khoản vãng lai giữa ngân hàng và khách hàng thường được điều chỉnh bằng tập quán thương mại. Có tập quán thương mại cho phép chuyển lãi thành vốn, mặc dù tập quán này trái với điều 1157 Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, cần khẳng định rằng việc áp dụng loại tập quán này phải không được trái với trật tự công cộng và những quy phạm mệnh lệnh.

77. Các luật gia Đức, Thuỵ Sĩ, Hy Lạp cho rằng luật thành văn và tập quán pháp là hai nguồn luật bình đẳng trong hệ thống nguồn luật. Tóm lại, tập quán pháp là nguồn luật quan trọng trong hệ thống pháp luật của các nước này.

- III -

án lệ

78. án lệ được hiểu là các bản án, quyết định của toà án, trọng tài. Cụ thể hơn, án lệ là lời giải thích các quy phạm pháp luật của các thẩm phán. Các bản án Pháp, với tính ngắn gọn, xúc tích, thường có nội dung rất khó hiểu, còn các bản án Đức lại thường rất dễ hiểu.

79. Các nguyên tắc, các giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ không có cùng giá trị như luật thành văn. Đó là các giải pháp không chắc chắn, có thể bị huỷ bỏ hoặc sửa đổi bất cứ lúc nào. Nó không gây ảnh hưởng đến các nguyên tắc của luật. án lệ chỉ được sử dụng khi mà thẩm phán xét thấy nó phù hợp với vụ án đang xét xử. Chính vì vậy, khó có thể coi án lệ là các nguyên tắc của luật.

80. Về nguyên tắc, theo luật của Pháp, các quyết định của toà án không được coi là nguồn của pháp luật. Điều 1048 và một số điều khoản khác của Bộ luật dân sự Pháp nêu một số vấn đề liên quan đến vị trí pháp lý của các quyết định của toà án. Trên thực tế, đôi khi, án lệ lại là nguồn quan trọng nhất để viện dẫn và sử dụng trong thực tiễn. Chẳng hạn, đối với vấn đề bồi thường thiệt hại ở Pháp, người ta hoàn toàn dựa vào luật án lệ, bởi vì trong Bộ luật dân sự gần như không có quy định nào về vấn đề này.

81. ở Đức, về mặt lý thuyết, các quyết định của một toà án chỉ ràng buộc các bên tại phiên toà và không được coi là một tiền lệ như luật các nước common law. Nhưng trên thực tế, nó có thể rất thuyết phục đối với các thẩm phán xét xử các vụ án sau này.

82. ở nhiều nước có tuyển tập án lệ chính thức (Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Italia, Thuỵ Sĩ, Thổ Nhĩ Kỳ). Vị trí của án lệ trong hệ thống nguồn luật chính là đặc điểm dùng để phân biệt giữa civil law và common law, giữa luật "tư sản" và luật XHCN. Cuối cùng, cần ghi nhận một số chức năng sau đây của án lệ :

- án lệ là một trong những công cụ để giải thích pháp luật;

- án lệ là nguồn bổ trợ trong hệ thống nguồn luật;

- án lệ có tác dụng thúc đẩy sự phát triển của lập pháp.

- IV -

Các học thuyết pháp lý

83. Các học thuyết pháp lý là toàn bộ các công trình nghiên cứu của các học giả, các ý kiến, bài viết, ... liên quan đến luật. Các công trình nghiên cứu này có hình thức và bản chất đa dạng. Các tác giả chủ yếu là các giáo sư luật, các quan toà và những nhà thực hành luật (luật sư, trọng tài viên, ...). Trước khi có luật thành văn, các học thuyết ra đời từ các Trường Đại học là nguồn quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật của các nước civil law. Ngày nay, có trường phái phủ nhận vai trò nguồn luật của học thuyết. Nhưng trên thực tế, học thuyết là một nguồn luật quan trọng. Vai trò của nó được thể hiện ở chỗ: nó tạo ra các thuật ngữ, các khái niệm pháp lý mà các nhà lập pháp buộc phải sử dụng, các phương pháp tiếp cận khoa học pháp lý, và phát triển văn hoá pháp lý. ở các nước châu Âu, đặc biệt là ở Pháp, các phán quyết của toà án thường rất khó hiểu: các tình tiết của vụ án thường là ngắn và các lập luận không được trình bày rõ ràng trong các bản án, quyết định của toà án. Như vậy, khi người đọc không hiểu, họ phải tìm hiểu thêm các vấn đề đó qua các bài viết nghiên cứu của các học giả. Các học giả giải thích rõ vụ việc, giúp người đọc hiểu rõ vụ việc đó, hiểu được quy định của pháp luật, và việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn xét xử. Học thuyết có thể gợi ý cho các nhà lập pháp các giải pháp pháp lý mới, gợi ý cho các thẩm phán cách giải thích luật phù hợp với nhu cầu mới của xã hội. Vì vậy, có thể nói rằng, học thuyết cũng là một loại nguồn của pháp luật.

- V -

Các nguyên tắc chung của luật pháp

84. Nguyên tắc chung của luật pháp là các nguyên tắc pháp lý được chấp nhận trong luật quốc gia của hầu hết các nước. Đây là một dạng luật không thành văn, có nguồn gốc án lệ, có giá trị bắt buộc đối với tất cả các cơ quan hành chính nhà nước. Đây là nguồn bổ sung cho cho lỗ hổng của luật thành văn. Nguyên tắc chung của luật pháp thường bắt nguồn từ luật La Mã, nên thường có tên latin, ví dụ như non bis in idem (một người không thể bị xét xử về một tội phạm đã được kết án bằng một bản án đã có hiệu lực), nemo judex in propria causa (không ai được làm thẩm phán trong vụ án của chính mình), ex injuria jus non oritur (quyền không sinh ra từ sự bất hợp pháp), ... Trong lĩnh vực tố tụng có các nguyên tắc chung như: một người không thể bị xét xử về một tội phạm đã được kết án bằng một bản án đã có hiệu lực, quyền tự bào chữa, quyền được xét xử công bằng; trong vấn đề bồi thường thiệt hại có nguyên tắc chung về bồi thường thiệt hại trên cơ sở mối quan hệ nhân quả giữa hành vi gây thiệt hại và thiệt hại xảy ra; trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài có nguyên tắc chung về "quyền thụ đắc" (tạm dịch từ droits acquis) (43); sự tồn tại các ngoại lệ của việc áp dụng luật (lý do bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hôị, ...) cũng được suy diễn là nguyên tắc chung của luật pháp; ...

85. Một số người cho rằng nguyên tắc chung của luật pháp không phải là nguồn độc lập của luật, mà nó giống như án lệ, hoặc quy phạm tập quán. Dù thế nào chăng nữa, trong mọi trường hợp, việc xác định nội dung của nó hoàn toàn phụ thuộc vào sự giải thích của thẩm phán. Trong trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh một tình huống nhất định, thẩm phán phải dùng đến các nguyên tắc chung, như xét xử theo giải pháp công bằng, sử dụng thông lệ hoặc luật tự nhiên, viện dẫn lý do trật tự công cộng hoặc thuần phong mỹ tục, "quyền cơ bản" của con người, ...

86. Các nguyên tắc chung có giá trị khác nhau. Có nguyên tắc chung có giá trị ngang Hiến pháp (ví dụ như các nguyên tắc của luật hình sự được ghi nhận trong Tuyên bố về nhân quyền và dân quyền năm 1789) (44), có nguyên tắc chung có giá trị ngang luật, ...

87. Khi giải thích về nguyên tắc chung của luật pháp - với tư cách là nguồn của luật quốc tế - được ghi nhận trong điều 38 Quy chế Toà án quốc tế, người ta quan niệm rằng nguyên tắc chung của luật pháp bao gồm:

- Các nguyên tắc chung trong luật quốc gia của các nước (còn được gọi là nguyên tắc được áp dụng in foro domestico) (ví dụ như nguyên tắc non bis in idem);

- Các nguyên tắc chung của luật quốc tế: được chứa đựng trong các điều ước và tập quán quốc tế (nguyên tắc chung loại này bao hàm 7 nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế, ví dụ như nguyên tắc tự nguyện thực hiện cam kết quốc tế pacta sunt servanda). Có người cho rằng loại nguyên tắc này không khác gì tập quán (45).

88. Nói chung, khó có thể khẳng định được tính toàn cầu một cách tuyệt đối của một nguyên tắc chung nào đó, bởi vì nó có thể được chấp nhận ở nước này nhưng lại không được chấp nhận ở nước khác (ví dụ như nguyên tắc về "quyền thụ đắc" - droits acquis).

89. Cuối cùng, về trật tự đẳng cấp của các loại nguồn luật, luật thành văn là nguồn luật có hiệu lực tối cao. Trong trường hợp luật thành văn không cho phép tìm ra giải pháp pháp lý, thì các nguồn luật khác sẽ có giá trị bổ trợ.

phần iii.

cơ quan tài phán và nghề luật

ở các nước theo truyền thống civil law

chương i.

cơ quan tài phán (46)

90. Học thuyết tam quyền phân lập của Montesquieu (người Pháp) có ảnh hưởng lớn tới tổ chức bộ máy nhà nước ở các nước theo truyền thống civil law. Học thuyết phân quyền được nhiều học giả đề cập đến từ trước hoặc sau thời Montesquieu. Ví dụ như tư tưởng của J. Locke (người Anh) sau cách mạng Anh năm 1668, của Blackstone (người Anh), của Lolme (người Pháp). Học thuyết của Montesquieu được nhiều người giải thích theo những cách khác nhau, đôi khi khác xa tinh thần bản gốc. ý tưởng cơ bản của Montesquieu về phân quyền (trong tác phẩm "Tinh thần luật pháp" năm 1748) là phải tạo ra một "Chính phủ có chừng mực", nghĩa là quyền lực không quá mạnh, phải tạo ra hệ thống các cơ quan nhà nước theo đó "quyền hành ngăn chặn quyền hành". Còn theo như cách giải thích của người Pháp, thì nhà nước có 3 "chức năng": lập pháp, hành pháp, tư pháp. Mỗi chức năng được trao cho một loại cơ quan nhà nước. Trong nội bộ quốc gia, có sự cân bằng về chính trị giữa vua, giới quý tộc và giới tư sản. Theo các luật gia Pháp, sự cân bằng nói trên chỉ mang tính lý thuyết. Bởi vì sau khi phân quyền, hai loại cơ quan nào đó có thể sẽ thoả hiệp với nhau để chống lại cơ quan thứ ba. Theo quan điểm của J.J. Rousseau (trong tác phẩm "Khế ước xã hội" tập II, chương II), nguyên tắc phân quyền đi ngược lại nguyên tắc thống nhất quyền lực của nhà nước. Nói cách khác, nguyên tắc này đi ngược lại học thuyết về chủ quyền nhân dân, theo đó chủ quyền nhân dân là không thể phân chia. Nhưng dưới góc độ khác, nguyên tắc phân quyền là tiêu chuẩn đánh giá một chế độ chính trị là tốt hay không tốt. Chế độ chính trị không tốt là chế độ chính trị mà trong đó các loại quyền lực tập trung trong tay một người, một cơ quan. Chế độ chính trị tốt (chế độ tự do) là chế độ chính trị theo nguyên tắc phân quyền, với tư cách là một nguyên tắc tổ chức bộ máy nhà nước.

91. So với chế độ phong kiến, một tiến bộ lớn lao của pháp luật tư sản là tách quyền tư pháp ra khỏi quyền hành pháp. Quan chức hành pháp không được nắm quyền xét xử, mà quyền này được trao cho một cơ quan chuyên trách là toà án. ở các nước theo truyền thống civil law, thông thường bên cạnh hệ thống toà án tư pháp (toà án thông thường) chủ yếu áp dụng luật tư, còn có hệ thống tài phán luật công (toà án hành chính, toà án hải quan, ...) chủ yếu áp dụng luật công. Các hệ thống toà án này độc lập với nhau.

- I -

Hệ thống toà án tư pháp (toà án thông thường) (47)

92. Hệ thống toà án của Pháp hiện nay được tổ chức và hoạt động theo tinh thần của Hiến pháp năm 1958 và luật về tổ chức toà án. Theo nội dung vấn đề mà toà án phải giải quyết, hệ thống toà án nước Pháp chia ra thành toà án các vấn đề dân sự và toà án các vấn đề hình sự, trên hai loại này là toà án tối cao.

1. Toà án các vấn đề dân sự

93. Toà án các vấn đề dân sự có thẩm quyền giải quyết tất cả các tranh chấp liên quan đến lợi ích tư (khác với lợi ích công trong vụ việc hình sự). Hệ thống toà án các vấn đề dân sự lại được chia thành toà án dân sự thông thường và toà án dân sự đặc biệt.

Toà án dân sự thông thường có các cấp xét xử sau đây:

- Toà án cấp sơ thẩm (tribunal d’instance) là toà thay thế cho các toà án hoà giải tồn tại trước năm 1958. Các toà án này có thẩm quyền xét xử các vụ kiện dân sự và vụ án hình sự nhỏ, có giá trị tranh chấp tới 30.000 Fr, có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm đồng thời chung thẩm các vụ án có giá trị tới 13.000 Fr.

- Toà án cấp sơ thẩm mở rộng (tribunal de grande instance) là cấp xét xử cơ bản của hệ thống toà án nước Pháp, thay thế cho toà án sơ thẩm tồn tại trước năm 1958. Mỗi tỉnh có từ 1 - 3 toà (tương tự như toà cấp huyện của Việt Nam). Phiên toà gồm 3 thẩm phán, xét xử theo nguyên tắc tập thể. Quyết định của tòa án này có thể bị khiếu nại lên toà án cấp phúc thẩm (có một số sách viết là toà thượng thẩm).

- Toà án cấp phúc thẩm (cour d’appel) được thành lập theo các đơn vị hành chính trực thuộc trung ương (tương tự toà án tỉnh của Việt Nam). Toà án này có chức năng xét xử phúc thẩm những bản án của các toà án cấp dưới (với 5 thẩm phán), và xét xử sơ thẩm các vụ án phức tạp (với 3 thẩm phán lưu động và 9 hội thẩm). Quyết định của toà án này có thể bị kháng nghị lên toà phá án (toà tối cao) (xem 3.).

Toà án dân sự đặc biệt bao gồm:

- Toà án thương mại: trong đó có các quan toà không chuyên nghiệp (các thương gia)

- Toà án lao động: trong đó cũng có các quan toà không chuyên nghiệp. Chức năng của cơ quan này là giải quyết các tranh chấp lao động.

2. Toà án các vấn đề hình sự

94. Hệ thống toà án hình sự có cơ cấu đơn giản hơn, bao gồm toà án hình sự thông thường và toà án hình sự đặc biệt.

Toà án hình sự thông thường

Luật hình sự Pháp chia tội phạm ra 3 cấp độ: contravention - tạm dịch là vi cảnh, délit - tạm dịch là thường tội, crime - tạm dịch là trọng tội. Mỗi loại tội phạm được xét xử tại một loại toà án.

- Toà án vi cảnh (tribunal de police): xét xử vi cảnh, được áp dụng hình phạt tù từ 1 ngày đến 2 tháng, hoặc phạt tiền dưới 12.000 Fr. Chỉ có 1 thẩm phán duy nhất trong phiên tòa.

- Toà án tiểu hình (tribunal correctionnel): xét xử thường tội, được áp dụng hình phạt tù trên 2 tháng, hoặc phạt tiền trên 12.000 Fr.

- Toà án tiểu hình phúc thẩm: là toà án cấp phúc thẩm của cả 2 loại toà án nói trên. Phiên toà được cơ cấu 1 thẩm phán và 2 cố vấn.

- Toà án đại hình (cour d’assises): xét xử trọng tội. Đây không phải là toà án thường trực (xét xử 3 tháng/lần). Trong phiên toà, ngoài thẩm phán, công tố viên, còn có hội thẩm (juré). Do đó, đôi khi người ta còn gọi toà này là toà án "nhân dân" (juridiction populaire). Trong một số trường hợp, phiên toà xét xử không cần hội thẩm (ví dụ như xét xử tội phạm trong quân đội, tội khủng bố).

Toà án hình sự đặc biệt gồm có:

- Toà án cho vị thành niên

- Toà án quân sự

- Toà án an ninh quốc gia: có thẩm quyền xét xử tội phạm chống lại an ninh quốc gia (tội phản bội Tổ quốc, tội gián điệp, và các tội phạm chính trị khác).

Trong tất cả các toà án nói trên đều có toà điều tra, với chức năng chuẩn bị cho công tác xét xử các vụ án hình sự. Nghĩa là trong hệ thống toà án này luôn có toà điều tra và toà xét xử.

3. Toà án tối cao

95. Toà phá án (cour de cassation) là toà án tối cao của nhà nước Pháp. Toà này chỉ xem xét tính hợp pháp của các quyết định chung thẩm của toà án cấp dưới. Khi phát hiện ra sự vi phạm pháp luật, thì có quyền huỷ và chuyển vụ việc cho toà án cấp dưới xét xử lại. Bản thân toà phá án không có quyền xét xử sơ thẩm các vụ việc, không phải là cấp xét xử thứ ba (tương tự như cấp giám đốc thẩm và tái thẩm ở Việt Nam). Toà án tối cao có 6 toà chuyên trách (chambre), bao gồm 3 toà dân sự, 1 toà thương mại, 1 toà về các vấn đề xã hội, 1 toà hình sự.

ở Pháp có toà án tối cao (toà đặc biệt) để xét xử tội phạm do các quan chức cao cấp gây ra. Nhưng cho đến nay, toà này không hoạt động trên thực tế.

4. Sự đa dạng trong tổ chức toà án tư pháp ở các nước theo truyền thống civil law (48)

96. Hệ thống toà án ở các nước đều có các cấp xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, và cấp tối cao. Tuy nhiên vẫn có những điểm khác nhau.

ở các nước có nhiều dạng toà án cấp sơ thẩm, tuỳ theo bản chất và tầm quan trọng của tranh chấp. Ví dụ: toà án dân sự đặc biệt (toà án thương mại, toà án về các vấn đề gia đình, toà án về các vấn đề xã hội) có thể có ở nước này nhưng không có ở nước khác. ở Italia, Hà Lan, Bồ Đào Nha, Brazil không có toà án thương mại.

ở một số nước, toà án tối cao có chức năng xét xử phúc thẩm hoặc trên phúc thẩm. Nhưng ở một số nước khác, toà án tối cao chỉ có thẩm quyền phá án (hay giám đốc thẩm - dịch từ chữ cassation) (nghĩa là thẩm quyền huỷ bản án trái pháp luật) chứ không thể xem xét lại nội dung của tranh chấp.

- II -

Hệ thống tài phán luật công (49)

1. Tài phán hiến pháp

97. ở Pháp, Hội đồng Hiến pháp là cơ quan tài phán cao nhất về trật tự Hiến pháp. Hội đồng Hiến pháp được thành lập theo Hiến pháp 1958, có 3 nhiệm vụ cơ bản sau đây:

- Đảm bảo cho chủ quyền nhân dân được thực hiện một cách trung thực;

- Kiểm soát tính hợp hiến của luật, của sự phân quyền (giữa lập pháp và hành pháp) khi có ý kiến của Tổng thống, Thủ tướng, Chủ tịch Hạ viện, Chủ tịch Thượng viện, hoặc 60 Hạ nghị sĩ / 60 Thượng nghị sĩ (điều 61 # 2 Hiến pháp);

- Kiểm soát tính hợp hiến của các cam kết quốc tế mà nước Pháp chịu sự ràng buộc.

Hội đồng Hiến pháp bao gồm 9 thành viên, nhiệm kỳ 9 năm, và các thành viên không được bầu lại khi hết nhiệm kỳ. Trong đó, Tổng thống bầu 3 thành viên, Chủ tịch Hạ viện bầu 3 thành viên, Chủ tịch Thượng viện bầu 3 thành viên. Trên thực tế, Hội đồng Hiến pháp vừa là cơ quan quyền lực nhà nước, vừa là cơ quan tài phán.

2. Tài phán hành chính

98. Theo quan điểm của các luật gia civil law, nhà nước có tư cách pháp nhân công pháp (personne morale du droit public) trong các quan hệ pháp luật. Lý luận nhà nước và pháp luật đã "pháp nhân hoá" nhà nước, bởi vì: thứ nhất, nhà nước là sự thống nhất của các nhóm người. Sự thống nhất đó của nhà nước được thể hiện bằng tư cách pháp nhân. Thứ hai, nhà nước có tài sản, có quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản đó. Việc coi nhà nước là một pháp nhân công pháp dẫn tới một số kết quả sau:

- Nhà nước có trách nhiệm pháp lý đối với những những hoạt động của mình thông qua các cơ quan có thẩm quyền và các công chức (50);

- Các Bộ, các cơ quan của Nghị viện, ... không có tư cách pháp nhân công pháp;

- Nhà nước tham gia vào các hoạt động tư pháp với tư cách một pháp nhân (51), nghĩa là nhà nước cũng có thể bị kiện. Loại tranh chấp giữa nhà nước và công dân được sẽ được giải quyết tại một toà án riêng - toà án hành chính.

99. ở một số nước, toà án hành chính độc lập với hệ thống toà án tư pháp. ở Pháp, cơ quan cao nhất của hệ thống toà hành chính là Tham chính viện (Conseil d’Etat). Ngoài ra, hệ thống này còn tồn tại ở các nước như Đức, áo, Hà Lan, Phần Lan, Italia, Liechtenstein, Luxembourg, Monaco, Thuỵ Điển, một số nước Mỹ latin (Colombia, Mexico, Panama, Uruguay). ở một số nước, toà án hành chính đặt dưới sự kiểm soát của toà án tối cao, trong toà án tối cao có toà chuyên trách (chambre) về tranh chấp hành chính (Bỉ, Tây Ban Nha, Thuỵ Sĩ, và đa số các nước châu Phi nói tiếng Pháp). ở một số nước không hề có toà án hành chính (Đan Mạch, Na Uy, Nhật, Ac-hen-ti-na, Brazil, Chile, Peru, Venezuela). (53)

100. Toà án hành chính được hình thành rất sớm ở Pháp. Chức năng của nó là xem xét các quyết định không hợp pháp của các cơ quan nhà nước, và có quyền huỷ bỏ các văn bản này. Hệ thống toà án hành chính ở Pháp hiện nay bao gồm: toà án hành chính sơ thẩm, toà án hành chính phúc thẩm, và Tham chính viện (toà án hành chính tối cao). Dưới thời Louis Bonaparte, Tham chính viện có chức năng tư vấn cho cơ quan hành pháp. Ngoài việc soạn thảo luật cho nhà vua, cơ quan này còn có thẩm quyền giải quyết những vấn đề phát sinh trong lĩnh vực hành chính, nghĩa là cơ quan này có thẩm quyền của thẩm phán chuyên ngành. Tham chính viện chính thức trở thành cơ quan tài phán theo luật ngày 24/5/1872 của nước Pháp. Hiến pháp năm 1958 vẫn khẳng định vai trò tư vấn của Tham chính viện. Tham chính viện kiểm tra các văn bản pháp luật của cơ quan lập pháp, hành pháp thông qua việc tư vấn cho Chính phủ (điều 37

2, điều 39

2). ý kiến tư vấn này được giữ bí mật. Chỉ có Chính phủ và các Bộ thay mặt Chính phủ được phép công bố ý kiến tư vấn nói trên. Bên cạnh đó, Tham chính viện có chức năng giải quyết các tranh chấp hành chính. Tham chính viện có vai trò chính trị không nhỏ. Một mặt nó bảo vệ chủ nghĩa tự do thông qua việc giải quyết kiện tụng của dân thường chống lại cơ quan nhà nước. Mặt khác, các án lệ về vụ án hành chính phải thể hiện rõ quan điểm chính trị của nhà nước, đặc quyền của nhà nước trong quan hệ pháp luật. (54)

3. Toà kiểm toán

101. Toà kiểm toán - cơ quan tài phán chuyên ngành về tài chính - xuất hiện từ thời Napoleon I (năm 1807). Theo điều 46

6 Hiến pháp năm 1958, toà kiểm toán có chức năng giúp Nghị viện và Chính phủ kiểm tra việc thực hiện pháp luật về tài chính.

102. Trong hệ thống tài phán luật công, các cơ quan tài phán này độc lập với nhau, không có một cơ quan nào cao hơn để điều phối các cơ quan này. Tuy vậy, điều 62

2 Hiến pháp 1958 quy định: " ... các quyết định của Hội đồng Hiến pháp có giá trị bắt buộc đối với các cơ quan quyền lực công, mọi cơ quan hành chính và tài phán".

103. Sự tồn tại các loại tài phán nói trên đôi khi dẫn đến sự xung đột thẩm quyền. Thực tiễn đòi hỏi phải có một loại cơ quan giải quyết sự xung đột này. ở Pháp, cơ quan đó gọi là toà án xung đột. Toà án xung đột bao gồm 1 Chánh án là Bộ trưởng tư pháp, và 8 thành viên.

- III -

Cấu trúc nhà nước liên bang làm phức tạp thêm

hệ thống cơ quan tài phán (55)

104. ở Đức, Thuỵ Sĩ, Brazil có 2 hệ thống cơ quan tài phán: hệ thống cơ quan tài phán của các nước thành viên và hệ thống cơ quan tài phán Liên bang, trong đó quyết định của toà án Liên bang là tối cao. Ngược lại, ở Venezuela chỉ có hệ thống toà án Liên bang. ở Ac-hen-ti-na và Mexico, mô hình hệ thống cơ quan tài phán tương tự như ở Mỹ, nghĩa là hệ thống cơ quan tài phán Liên bang không phải luôn luôn có quyền quyết định tối cao.

105. ở Đức, các toà án có cả cấp Liên bang và cấp bang. ở cấp Liên bang có 6 toà án. Năm trong số đó được phân chia theo nội dung vụ việc. Đó là toà án về các vấn đề thuế, toà án về các vấn đề xã hội, toà án về các vấn đề lao động, toà án hành chính, toà về các vấn đề chung. Năm toà án này là toà cấp phúc thẩm, xét xử các vụ kiện được chuyển từ các toà án cấp bang. Toà thứ 6 là toà án hiến pháp Liên bang (giải quyết những vấn đề liên quan đến Hiến pháp và tranh chấp giữa các bang với nhau và với trung ương). ở cấp bang có hệ thống toà án với 5 toà theo nội dung nói trên, có 2 cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm. ở dưới cấp bang (tạm dịch là cấp khu vực), hệ thống toà án bao gồm 3 toà theo nội dung sau: toà dân sự, toà hình sự, toà thương mại.

- IV -

Viện công tố (56)

106. ở các nước theo truyền thống civil law không có hệ thống viện công tố riêng (khác với các nước theo truyền thống luật XHCN). Về mặt hình thức, các công tố viên phải nằm trong các toà án, nhưng lại không phụ thuộc vào toà án. Trong chừng mực nhất định, họ còn thực hiện việc kiểm tra hoạt động của các thẩm phán. Công tố viên có ở các cấp toà án sơ thẩm, phúc thẩm và toà phá án. Hệ thống viện công tố được tổ chức và hoạt động rất chặt chẽ theo nguyên tắc tập trung. Hoạt động xét xử của các toà án Pháp rất coi trọng hoạt động luận tội của công tố viên. Công tố viên có rất nhiều quyền hạn trong phiên toà. Chủ toạ phiên toà không có quyền cản trở hoạt động của công tố viên, không có quyền loại bỏ các câu hỏi chất vấn của công tố viên đối với mọi thành viên tham gia xét xử. Toà án phải thực hiện những đòi hỏi của công tố viên về chứng cứ mới, hoặc người làm chứng mới. Viện công tố có chức năng bảo vệ quyền lợi chung của xã hội.

chương ii.

nghề luật (57)

107. ở các nước theo truyền thống civil law, một luật gia có thể được đào tạo theo các hướng sau đây: trở thành quan toà (thẩm phán, công tố viên, ...), công chứng viên, cố vấn pháp lý trong các công sở, doanh nghiệp, luật sư, trọng tài viên, giáo sư luật ở các trường đại học (thường là người có học vị tiến sĩ), ... trong đó giáo sư luật rất được tôn trọng. Còn ở các nước common law, thẩm phán là loại nghề được chú ý nhất trong giới luật.

- I -

Thẩm phán

108. ở các nước theo truyền thống civil law, nói chung thẩm phán phải chuyên nghiệp, và phải là luật gia. ở Ac-hen-ti-na, Brazil, Chile, thẩm phán được chỉ định làm việc suốt đời. Đặc quyền không thể bị bãi miễn là một trong những bảo đảm cơ bản cho sự độc lập của thẩm phán. ở các nước common law, thẩm phán được lựa chọn từ các luật gia có uy tín. Còn ở các nước theo truyền thống civil law thì không giống như vậy, thẩm phán là một chức danh.

Tuy nhiên, vẫn có ngoại lệ. ở một số nước, thẩm phán được bầu theo nhiệm kỳ. Thẩm phán toà án Liên bang của Thuỵ Sĩ được Nghị viện bầu theo nhiệm kỳ 6 năm, nhưng có thể được bầu lại, và trên thực tế thường là được bầu lại. ở Đức, Italia có cơ chế bầu thẩm phán toà hiến pháp.

Trong một số trường hợp, thẩm phán có thể không phải là luật gia. Ví dụ như trường hợp một số toà án khu vực nông thôn của Thuỵ Sĩ, hoặc toà án thương mại của Pháp. ở toà thương mại của Đức, khi xét xử có 3 thẩm phán mà 2 trong số đó là các doanh nhân. ở một số nước có cơ chế hội thẩm tham gia xét xử. Ví dụ như trường hợp toà đại hình của Pháp (Cour d’assises), toà dân sự của Thuỵ Điển.

109. Thẩm phán đóng vai trò quyết định trong quá trình xét xử. Thẩm phán bao giờ cũng có trong tay toàn bộ tài liệu về quá trình điều tra, là người đặt câu hỏi cho những người tham gia phiên toà. Vị trí của luật sư gỡ tội rất lu mờ. Luật sư chỉ được phát biểu khi thẩm phán chủ toạ phiên tòa cho phép. ở một số nước theo truyền thống này, thẩm phán còn phải làm nhiệm vụ điều tra, hoặc đánh giá sự cần thiết đưa vụ án ra xét xử (thông thường, đây là chức năng của viện công tố).

- II -

Công chứng viên

110. Các công chứng viên (chưởng khế viên) là các luật gia đã qua đào tạo và kiểm tra về nghiệp vụ pháp luật. Họ là những người thực hiện pháp luật không thông qua con đường toà án. Họ là công chức.

Về mặt pháp lý, các công chứng viên là người duy nhất có thẩm quyền làm một số loại giấy chứng nhận. Ví dụ như giấy chứng nhận hợp đồng kết hôn, chữ ký, hợp đồng mua bán bất động sản, ... Việc chuẩn bị hồ sơ pháp lý liên quan đến giao dịch tài sản là độc quyền của công chứng viên.

Chức năng của công chứng viên không chỉ là làm giấy tờ, mà còn có nhiệm vụ cố vấn cho các bên, nói cách khác là khuyến cáo các bên về hậu quả của các hành vi của họ, để đảm bảo cho các bên không bị thiệt hại do thiếu kinh nghiệm.

- III -

Luật sư

111. Nghề luật sư đã tồn tại từ thời La Mã cổ đại, được phát triển từ thế kỷ XIII. Vào thời kỳ này, luật sư làm việc để bảo vệ công lý, danh dự mà không cần thù lao. Vua Louis IX của nước Pháp đã phong tặng nghề luật sư danh hiệu "nghề hiệp sĩ". Sau này, luật sư đã nhận quà tạ ơn từ thân chủ của mình. Đến thời hiện đại, luật sư được phép hưởng thù lao. Nghề luật sư đã dần dần trở thành nghề dịch vụ, nhưng nó vẫn được đánh giá là "dịch vụ quý tộc", và đây là một nghề danh giá.

112. ở Đức, các luật sư được đào tạo công phu theo chương trình đặc biệt. Họ phải học tập nghiên cứu lý thuyết ít nhất 3 năm rưỡi, sau đó phải qua kỳ thi và thời kỳ tập sự 30 tháng, sau đó lại là một kỳ thi thứ hai. Luật sư và khách hàng có thể thoả thuận giá cả thù lao cao hơn giá do pháp luật quy định, nhưng không thể thấp hơn. Trong hệ thống luật Đức, bên thua kiện trong một vụ tranh chấp có nghĩa vụ trả thù lao cho luật sư của bên thắng kiện.

113. Còn ở Pháp, luật 31/12/1971 ghi nhận nghề tư vấn pháp lý (conseil juridique) theo đó những người này có thể tư vấn về các vấn đề pháp lý, nhưng không được phép thay mặt khách hàng biện hộ trước toà. Theo luật 31/12/1990 về nghề luật sư (có hiệu lực 1/1/1992), khái niệm nghề luật sư được hiểu là nghề của cả luật sư (luật sư tranh tụng) lẫn người tư vấn pháp lý (luật sư tư vấn). Luật sư (avocat) trước hết phải là luật gia, là người có danh dự (đã tuyên thệ thực hiện chức năng của mình với nhân phẩm, lương tâm, độc lập, trung thực và nhân đạo). Luật sư thực hiện chức năng bổ trợ tư pháp, bằng cách tham gia một cách chính thức vào việc giải thích và áp dụng luật theo đúng tinh thần của nhà lập pháp, trong lúc đại diện hoặc hỗ trợ khách hàng. Sự đại diện dựa trên niềm tin của khách hàng (intuitu personae) được thể hiện bằng văn bản uỷ quyền. Luật sư phải trung thành với quyền lợi của khách hàng, có nghĩa vụ giữ bí mật nghề nghiệp. Luật sư có thể tranh tụng ở tất cả các toà, trừ toà án tư pháp tối cao (cour de cassation), trừ toà án hành chính tối cao (Conseil d’Etat).

Để hành nghề luật sư ở Pháp, trước hết phải có bằng Maitrise về luật của Pháp (hoặc bằng cấp đào tạo luật theo chương trình 4 năm) (58). Sau đó, luật gia phải trải qua kỳ thi để có Giấy chứng nhận về khả năng hành nghề luật sư (Certificat d’aptitude à la professsion d’avocat), sau đó làm công việc của luật sư thực tập (avocat stagiaire) trong 3 - 5 năm. Luật sư thực tập được phép có khách hàng, nhưng phải làm việc với danh nghĩa luật sư thực tập. Sau khi hoàn thành nhiệm vụ, luật sư thực tập được cấp Giấy chứng nhận hết tập sự (Certificate of successful completion of the probationary period). Luật sư mới vào nghề chưa thể làm việc độc lập, mà phải làm việc với tư cách cộng tác viên (collaborateur) cho một luật sư khác, hoặc với tư cách người tư vấn pháp lý (luật sư tư vấn), và phải theo chương trình đào tạo bắt buộc của Trung tâm đào tạo nghề luật sư. Trung tâm này có nhiệm vụ truyền đạt cho học viên những kiến thức và kỹ năng thực hành.

114. Hoạt động của luật sư ở các nước civil law không giống như luật sư ở các nước common law. Khi xét xử, các thẩm phán civil law có vai trò rất tích cực. Mặc dù pháp luật xác định rõ thủ tục tranh luận tại phiên toà, nhưng trên thực tế đa số các vụ kiện đã được giải quyết trước khi luật sư có mặt tại phiên toà để tranh luận bằng lời.

115. Nghề luật ở các nước civil law còn bao gồm các loại hình khác, như: giáo sư luật, luật gia doanh nghiệp, chuyên gia pháp lý tại các công sở, chấp hành viên (huissier de justice), trọng tài viên, ... Trong quan hệ thương mại, trọng tài viên được coi là "người nhạc trưởng thân thiện" của các bên tranh chấp.

kết luận

116. Chuyên đề này chỉ dừng lại ở việc giới thiệu những vấn đề chung nhất của truyền thống civil law, chưa phân tích sâu những vấn đề pháp lý cụ thể để so sánh với các truyền thống luật khác (như vấn đề luật hợp đồng, luật công ty, luật thương mại, luật hình sự, ...). Tuy nhiên, "khung cảnh" chung này về civil law cũng đưa tác giả tới một số nhận xét sau đây:

Sự hình thành truyền thống civil law đã trải qua một quá trình lâu dài và phức tạp. Pháp luật chung, thống nhất được cấu thành từ luật La Mã, tập quán địa phương, luật giáo hội, lex mercatoria (tập quán thương mại), và tư tưởng về luật tự nhiên, trong đó luật La Mã là nền tảng. Sau năm 1917, truyền thống luật XHCN tách ra khỏi truyền thống civil law. Truyền thống luật XHCN phủ nhận lex mercatoria và tư tưởng về luật tự nhiên trong cấu thành pháp luật mới. Việt Nam - là một nước theo truyền thống luật XHCN - cũng không biết đến lex mercatoria và luật tự nhiên trong nội dung pháp luật. Theo quan điểm của truyền thống luật XHCN, khi nhà nước ra đời thì chỉ có một loại pháp luật. Đó là pháp luật của nhà nước - thể hiện ý chí của giai cấp thống trị. Trong những năm gần đây, lý luận về pháp luật ở Liên bang Nga đã thừa nhận sự tồn tại của luật tự nhiên (Hiến pháp 1993).

Trường phái luật tự nhiên (thế kỷ XVII - XVIII) phân chia hệ thống pháp luật thành luật công và luật tư. Nhưng trên thực tế, trong rất nhiều ngành luật có cả quy phạm luật công lẫn quy phạm luật tư. Từ đó hình thành khái niệm luật "hỗn hợp". Người Anh không nhất trí với quan điểm này của trường phái luật tự nhiên, và truyền thống luật XHCN cũng không phân chia hệ thống pháp luật thành luật công và luật tư. Do đó, tác giả cho rằng việc phân chia hay không phân chia hệ thống pháp luật thành luật công và luật tư không phải là vấn đề có ý nghĩa thực tiễn đối với các luật gia Việt Nam.

Bộ luật dân sự của các nước theo truyền thống civil law có phạm vi điều chỉnh rất rộng, bao gồm các vấn đề hợp đồng, trách nhiệm dân sự, hôn nhân - gia đình, các vấn đề kinh tế, ... Các nước này không có ngành luật hôn nhân - gia đình độc lập. Bên cạnh bộ luật dân sự, đa số các nước còn có Bộ luật thương mại. Bộ luật thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại. ở các nước theo truyền thống common law không có sự phân biệt này. Trong hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống civil law, không có ngành luật kinh tế như truyền thống luật XHCN. Những quan hệ mang tính kinh tế - mà không phải là hành vi thương mại - được điều chỉnh bằng Bộ luật dân sự. ở Việt Nam hiện nay có cả Bộ luật dân sự (năm 1995), Luật thương mại (năm 1997) và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989). Trên thực tế, có những quan hệ xã hội không xác định được là đối tượng điều chỉnh của văn bản nào (nhất là trong lĩnh vực chuyển giao công nghệ). Nếu các văn bản pháp luật về kinh tế của Việt Nam khó áp dụng trong thực tiễn hoặc khó giải thích được về phương diện lý thuyết, thì đây sẽ là một trở ngại đối với Việt Nam khi hội nhập khu vực và quốc tế.

Một số người gọi các nước theo truyền thống civil law là các nước "luật thành văn", nghĩa là luật thành văn là nguồn quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật của các nước theo truyền thống civil law. Điều đó không có nghĩa là các nước này không coi trọng các nguồn luật khác, như tập quán, án lệ, học thuyết pháp lý và các nguyên tắc chung của luật pháp. Các nguồn bổ trợ này có vai trò quan trọng khi mà luật thành văn không có giải pháp về một tình huống pháp lý nào đó. ở Việt Nam, về mặt chủ trương và về mặt thực tiễn, pháp luật của nhà nước Việt Nam đã ghi nhận vai trò của tập quán trong đời sống xã hội (các điều 4, 14, 252, 629 Bộ luật dân sự). Các cơ quan chức năng đang tổ chức nghiên cứu các quy định của luật tục, phong tục, tập quán, ... đánh giá và đối chiếu những quy định này với các quy định của pháp luật, để thừa nhận và nâng lên thành luật đối với các tập quán tốt đẹp.

Lý luận về nhà nước và pháp luật của các nước theo truyền thống civil law coi nhà nước là một pháp nhân công pháp. Khi tham gia vào các quan hệ pháp lý, Nhà nước có tư cách như một pháp nhân. Điều đó giải thích cho sự có mặt của toà án hành chính trong hệ thống toà án của các nước này. Nhà nước có thể bị kiện. Còn luật dân sự Việt Nam quy định cho Nhà nước một tư cách "chủ thể đặc biệt" trong quan hệ pháp luật dân sự. ở các nước theo truyền thống civil law có hệ thống Viện công tố - gần giống như Viện kiểm sát trong truyền thống luật XHCN. Loại cơ quan này chỉ có chức năng công tố, không có chức năng kiểm sát. Hệ thống Viện công tố không phải là một hệ thống độc lập, mà nó nằm trong hệ thống toà án.

Nghề luật sư ở các nước theo truyền thống civil law là một nghề tự do, có truyền thống lâu đời. ở Việt Nam, trong những năm gần đây, nghề luật sư và tư vấn pháp lý đang được chú ý. Về mặt lý thuyết, Việt Nam không thiếu văn bản pháp lý điều chỉnh vấn đề này. Nhưng trên thực tế, do yếu tố văn hoá pháp lý của người Việt Nam mà hoạt động luật sư hiện nay chưa đi vào nề nếp.

Trên đây là những nhận xét chung về truyền thống civil law. Trong tương lai, việc so sánh truyền thống civil law với các truyền thống pháp lý khác, với hệ thống pháp luật Việt Nam ở những vấn đề cụ thể như luật công ty, luật dân sự, luật đầu tư, ... chắc chắn sẽ đem lại cho các luật gia Việt Nam sự đánh giá mới về hệ thống pháp luật nước mình, để hoàn thiện nó và góp phần đưa Việt Nam hội nhập khu vực và quốc tế.

hệ thống pháp luật án lệ

Vũ Đức Long

TS. - Phó Vụ trưởng Vụ hợp tác quốc tế

Bộ tư pháp

Quá trình hội nhập quốc tế kéo theo sự hội nhập nhiều lĩnh vực hoạt động xã hội, trong đó có pháp luật. Các nước tham gia vào quá trình quốc tế hoá cũng đặt dấu ấn ảnh hưởng về pháp luật nhất định của mình vào tiến trình quốc tế hoá. Dù muốn hay không muốn thì luật chơi chung của thế giới cũng như hệ thống pháp luật của các quốc gia chịu sự ảnh hưởng rất lớn của hệ thống pháp luật những nước có vị trí chi phối nền kinh tế, chính trị quốc tế.

Hiện nay, thế giới với trên 200 quốc gia có trình độ phát triển rất khác nhau, có vị thế, tiềm lực kinh tế, chính trị xã hội, chế độ chính trị kinh tế xã hội khác nhau đều chịu sự chi phối của một trong hai hệ thống pháp luật: lục địa (civil law) và án lệ (common law). Một số điểm có thể dễ nhận thấy qua hệ thống pháp luật các nước là ngày càng có nhiều sự đan xen giữa hai hệ thống pháp luật này. Càng ngày hệ thống pháp luật án lệ không còn thuần khiết là hệ thống pháp luật án lệ truyền thống trước đây mà đã hấp thụ nhiều yếu tố, tinh hoa của hệ thống pháp luật lục địa. Quá trình ngược lại cũng diễn ra trong hệ thống pháp luật lục địa.

Trong phạm vi bài này tôi xin đề cập đến những vấn đề chung của hệ thống pháp luật án lệ, đặc biệt là đi sâu tìm hiểu hệ thống pháp luật án lệ của Anh, Mỹ và ảnh hưởng của nó đến các hệ thống pháp luật khác trên thế giới.

1. Quá trình hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật án lệ

Trong lịch sử phát triển của nhân loại, nếu như hệ thống pháp luật lục địa đã có bề dày phát triển trên hai ngàn năm thì hệ thống pháp luật án lệ mới chỉ có bề dầy chưa đến một ngàn năm. Bản thân thuật ngữ "common law" cũng mới chỉ xuất hiện vào nửa sau thế kỷ thứ XI ở Anh.

Trong lịch sử nước Anh, vào năm 1066 nước Anh bị nước Pháp xâm lược và Vua của Anh là một người gốc Pháp. Trước khi bị Pháp xâm lược, hệ thống pháp luật của Anh là tập hợp những tập quán được áp dụng để điều tiết các mối quan hệ trong xã hội và giải quyết các tranh chấp phát sinh. Ông Vua Anh gốc Pháp một mặt muốn giữ truyền thống pháp luật tập quán của Anh để không bị người Anh coi ông ta là kẻ xâm lược, một mặt muốn áp đặt truyền thống pháp luật lục địa. Ông vua này đã thiết lập ở Anh một Toà án đặt tại lâu đài Burkingham ở Luân Đôn. Toà án lúc đầu rất nhỏ với chức năng giải quyết riêng các vụ việc liên quan đến những người Pháp cùng đến Anh với ông ta. Đến khi ban hành luật thuế mới nhà Vua đã sử dụng Toà án này để xét xử những người trốn thuế. Rồi sau đó, thẩm quyền của Toà án dần dần được mở rộng ra trong nhiều lĩnh vực khác. Trong khi đó thì ở nước Anh pháp luật tập quán vẫn được áp dụng ở các khu vực khác nhau và ở mỗi khu vực như vậy Toà án cũng được tổ chức và quản lý phân tán. Điều này dẫn đến tình trạng là ngày càng xuất hiện nhiều vụ việc tranh chấp khó giải quyết đổ dồn lên Toà án nhà Vua. Toà án nhà Vua đã phải đối diện với tình hình thực tế là đã phải trực tiếp xét xử nhiều vụ việc khác do địa phương đưa lên, vượt xa thẩm quyền vốn có ban đầu. Trong thực tế, thì Toà án nhà Vua chỉ có thể giải quyết các vụ việc xảy ra ở các địa phương khác nhau theo những nguyên tắc pháp luật chung. Và thuật ngữ "common law" (pháp luật án lệ) ra đời từ thời kỳ này. Dần dần, các nguyên tắc chung mà Toà án Burkingham đã thay thế tất cả các quy định tập quán địa phương và được áp dụng rộng rãi trên toàn bộ nước Anh. Rồi cùng với sự phát triển, bành trướng của nước Anh trên trường quốc tế, hệ thống pháp luật án lệ đã mang hơi thở của mình đến rất nhiều khu vực trên thế giới, trong đó có Hoa Kỳ, Canada, Ôxtrâylia, hàng loại các nước thuộc địa của Anh ở Châu á, Châu Phi, Châu Mỹ và trở thành hệ thống pháp luật chiếm ưu thế trên thế giới.

Khác với hệ thống pháp luật lục địa, pháp luật án lệ của Anh được thiết lập ngay tại Toà án. Toà án tạo ra công lý, công bằng. Họ biến các bản án của Toà án thành pháp luật được áp dụng lâu dài trong thực tế. Thậm chí cho đến ngày nay, ở Anh còn áp dụng những án lệ được thông qua vào thế kỷ thứ XIV. Việc đào tạo luật gia là việc đào tạo thông qua phương pháp nghiên cứu các vụ án (case study). Để trở thành luật sư, chủ yếu chuyên gia pháp luật phải trải qua quá trình đào tạo tại công ty luật, ở đây không chú trọng đào tạo lý luận mà chú trọng đào tạo kỹ xảo, cách thức, thủ tục, trình tự giải quyết vụ việc. Để trở thành luật sư thương mại, các luật gia phải lao vào lĩnh vực thương trường, nơi kiến tập, phát triển pháp luật và văn hoá pháp luật.

2. Đặc điểm của hệ thống pháp luật án lệ

- Một trong những điểm đặc thù của hệ thống pháp luật án lệ so với pháp luật lục địa là nó mang tính hình thức và mềm dẻo, năng động. Quá trình tố tụng của Toà án được diễn ra theo trình tự rất nghiêm ngặt, chi tiết, cụ thể. Nhiều quy định về thủ tục, nhân chứng, chứng cứ lại quan trọng hơn cả các quy định của pháp luật nội dung.

- ở Anh không chỉ luật lệ mà cả Hiến pháp cũng bất thành văn. Các chế định có tính chất hiến định như Chính phủ, Bộ trưởng, lương bổng, hưu trí, ... đều được quan niệm như là sự sắp đặt và ân huệ của Vua. Chính vì vậy mà pháp luật án lệ thường là những quy định tản mạn, thiếu tính hệ thống.

- Một chế định chỉ có trong hệ thống pháp luật án lệ mà hệ thống pháp luật lục địa không hề biết đến, đó là chế định sở hữu tín chủ (trust). Theo chế định này, người sở hữu tín chủ là người chủ sở hữu tài sản, được tín thác về mặt pháp luật. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là người sở hữu tín chủ muốn làm gì thì làm đối với tài sản đó, mà ở đây còn có người chủ sở hữu khác. Khi điều chỉnh các mối quan hệ này, pháp luật phải dựa trên nguyên tắc công bằng. Hai người sở hữu này mặc dù đều là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng lại sở hữu theo những quy định khác nhau. Người sở hữu tín chủ chính là người chủ sở hữu theo lẽ công bằng, tức là được có một số quyền nhất định. Do đó, nếu không sở hữu tín chủ (trust) thì không thể có chuyện hai người đồng thời là chủ sở hữu một tài sản. Thực chất đây là hai mối quan hệ khác nhau đối với một tài sản chứ không phải là một. Và ngày nay trong thực tiễn quan hệ giao dịch, buôn bán quốc tế người ta thường áp dụng chế định sở hữu tín chủ của hệ thống pháp luật án lệ.

- Một đặc điểm quan trọng của hệ thống pháp luật án lệ trong lĩnh vực hợp đồng là nguyên tắc cân nhắc lợi ích trong khi giao kết hợp đồng. Hợp đồng không phải là một giao kết đơn phương mà là sự trao đổi qua lại của các bên khi giao dịch để giao kết hợp đồng. Mỗi bên, sau khi nhận được lời chào hàng, lời giao kết hợp đồng đều phải hiểu và cân nhắc kỹ lưỡng đề nghị của bên đối tác. Việc giao kết hợp đồng phải là một hoạt động đem lại lợi ích song phương và mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng đều phải hiểu rõ điều đó. Do đó, tính tự do thể hiện ý chí trong giao kết hợp đồng của các bên rất cao và hợp đồng được thể hiện rất chi tiết cụ thể. Khi có sự thay đổi thì các bên phải có sự cân nhắc và nhượng bộ qua lại lẫn nhau. Nếu bên này đòi hỏi bên kia chấp nhận điều kiện này thì phải chấp nhận điều kiện do phía bên kia đưa ra.

- Về nguồn, hệ thống pháp luật án lệ khác hẳn với hệ thống pháp luật lục địa. Theo hệ thống pháp luật án lệ, án lệ là nguồn luật đầu tiên, nguồn quan trọng nhất của pháp luật. Các văn bản pháp luật chỉ được ban hành khi Nghị viện thấy quy định trong các án lệ chưa hoàn chỉnh và cần được sửa đổi, bổ sung do không đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn đời sống. Về nguyên tắc, những văn bản pháp luật do các cơ quan lập pháp ban hành thường có hiệu lực cao hơn án lệ. Nhưng các văn bản của luật thành văn nằm trong một tổng thể thống nhất hữu cơ với các án lệ, chúng bổ sung, hoàn thiện cho nhau. Nếu tách luật thành văn ra thì nó hoàn toàn không còn ý nghĩa. Việc giải thích luật thành văn cũng phải được tiến hành trên tinh thần luật án lệ. Ngay cả khi các văn bản pháp luật được ban hành thì cũng phải được nghiên cứu cả về hình thức, tình huống các vụ án cụ thể thì mới hiểu được ý nghĩa và tinh thần của văn bản đó.

Các văn bản pháp luật thường chứa đựng những nguyên tắc chung, từ đó có thể giải thích rất linh hoạt. Còn đối với án lệ, thì Toà án cấp thấp bao giờ cũng phải áp dụng án lệ của toà án cấp trên mà không được đưa ra phán quyết khác với phán quyết của Toà án cấp trên. Nhưng trong thực tế lại diễn ra xu hướng trong các nước theo hệ thống pháp luật án lệ là pháp điển hoá án lệ để đưa vào xây dựng văn bản luật. Một số nước theo pháp luật án lệ ban hành Bộ luật thương mại mẫu để áp dụng. Vai trò của luật sư và thẩm phán rất lớn và hoạt động của họ rất tích cực. Các thẩm phán theo hệ thống pháp luật án lệ rất hạn chế giải thích luật mà họ chỉ bám vào các tình tiết cụ thể trong vụ việc cụ thể. Các án lệ do các thẩm phán tạo ra được Nghị viện thừa nhận chứ không phải do Nghị viện ban hành và được các thẩm phán thừa nhận tuân theo. Do đó, các thẩm phán sẽ bảo vệ quan điểm và quyết định mà họ đưa ra. Vì các bản án sẽ trở thành luật nên người ta luôn cố gắng công khai các bản án để các thẩm phán, luật sư và mọi người nghiên cứu. Các bản án được công bố thành các tập án lệ để thuận tiện cho việc tra cứu. Các tập bản án rất dày vì các bản án thường rất dài, trong đó các thẩm phán đề cập đến từng chi tiết, tình huống cụ thể, dẫn chiếu đến các văn bản pháp luật cụ thể, cũng như những tình tiết, sự việc tương tự ở các vụ án khác. Thậm chí phán quyết còn ghi cả quyết định riêng của mỗi thẩm phán khi các thẩm phán tham gia xét xử vụ án có quan điểm khác nhau, quyết định khác nhau. Các Toà án cấp cao sau khi xét xử đều công khai đăng các bản án của mình trong các tập án lệ, vì vậy về cùng một vấn đề có thể có nhiều vụ án khác nhau. Điều này khá thuận lợi cho việc nghiên cứu của các thẩm phán, các nhà luật và giúp họ tìm được vụ việc thích hợp cho vụ kiện hay vấn đề mà họ đang theo đuổi.

- Pháp luật thương mại án lệ dựa trên cơ sở quyền tự quyết của cá nhân, lấy bản vị quyền và nghĩa vụ cá nhân làm nền tảng cho quan hệ thương mại. Triết lý của pháp luật án lệ không thừa nhận các quyền cho một nhóm đối tượng. Mỗi cá nhân có quyền tự quyết và tự do thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình, và quyền tự quyết của cá nhân chỉ có thể bị giới hạn bởi quyền tự quyết hợp pháp của cá nhân khác, bởi trật tự công cộng và lợi ích hợp pháp của Nhà nước. Do đó, cá nhân không thể can thiệp không chính đáng vào lĩnh vực riêng tư của cá nhân khác, trừ trường hợp được cá nhân đó đồng ý. Quyền tự do kinh doanh của cá nhân là quyền không bị giới hạn trừ khi nó ảnh hưởng đến lợi ích công cộng hoặc những lợi ích của những người khác. Tự do thương mại và không phân biệt đối xử đối với mọi thương gia, mọi doanh nghiệp là hòn đá tảng của quan hệ pháp luật thương mại của hệ thống pháp luật án lệ.

- Hệ thống pháp luật án lệ dựa trên cơ sở tự do hợp đồng. Xuất phát từ quyền tự quyết nên mỗi cá nhân có quyền tự do quan hệ với các cá nhân khác và tự ràng buộc mình bằng việc thực hiện những nghĩa vụ cụ thể thông qua các hành vi cụ thể. Các nghĩa vụ này được hợp thức hoá thông qua hợp đồng - thoả thuận về các quyền và nghĩa vụ. Các cá nhân được tự do giao kết hợp đồng nếu hợp đồng đó không trái với trật tự công cộng. Những nguyên tắc trật tự công cộng chính là khung pháp luật do Nhà nước thiết lập ra để thiết chế sự can thiệp của Nhà nước trong một chừng mực nhất định vào nền kinh tế thị trường. Trong đó Nhà nước thiết lập quyền lựa chọn trong tự do giao kết hợp đồng, xác lập các tiêu chuẩn cơ bản theo đó các cá nhân không thể giao kết hợp đồng.

3. Hệ thống pháp luật Mỹ

Pháp luật của Mỹ thực sự là pháp luật của Anh được thực dân Anh du nhập vào từ thế kỷ XVII - XVIII. ý thức pháp luật với tất cả các nét đặc trưng của nó cùng với các chế định cơ bản của pháp luật Anh đã được thực dân Anh áp đặt cho khu vực Bắc Mỹ.

Do đó, về nguồn gốc pháp luật Mỹ nằm trong khuôn khổ hệ thống pháp luật án lệ nhưng có những đặc điểm riêng. Mô hình pháp luật án lệ Anh đã được bổ sung, phát triển theo những cách thức đặc thù cho tính cách Mỹ. Ngay sau khi giành được độc lập, Mỹ đã ban hành ngay Hiến pháp (Đạo luật cơ bản đặc thù cho hệ thống pháp luật lục địa), trong đó đặt ra thiết chế Liên bang và hệ thống các quyền, tự do cơ bản của công dân. ở nhiều bang một loạt Bộ luật đã ra đời như tiểu bang Masachuset, Pensinvanli. Việc giành độc lập như những luồng gió mới thổi vào nước Mỹ đẩy nhanh quá trình hình thành và phát triển nhanh của hệ thống pháp luật Mỹ. Pháp luật đã phát triển mạnh trong những lĩnh vực điều tiết linh động kinh doanh, bảo đảm quyền tự do cá nhân, sự gia tăng vai trò và mức độ can thiệp của Nhà nước đối với nhiều hoạt động xã hội. Trong thực tiễn lập pháp, nhiều bang của Mỹ, bằng việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã sửa đổi nhiều các quy định của pháp luật Anh, thậm chí còn dọn sạch các nhân tố pháp luật phong kiến Anh trong các lĩnh vực như pháp luật về đất đai, gia đình, tô nhượng, đơn giản hoá các thủ tục tố tụng, nhất là với những vụ án dân sự đơn giản. Hệ thống pháp luật của Mỹ gắn với hai quá trình của lịch sử thành lập nước Mỹ - quá trình cát cứ của các bang và xu hướng thống nhất trong điều kiện Liên bang.

Trong quá trình phát triển trên 200 năm, với vị thế của một cường quốc công nông nghiệp phát triển, Mỹ có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế chính trị thế giới, đã tiếp thu và phát triển một cách đáng kể truyền thống pháp luật án lệ Anh.

Những đặc điểm khác biệt quan trọng giữa pháp luật của Mỹ và pháp luật án lệ Anh là:

Thứ nhất: Hiến pháp có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật và có hiệu lực trực tiếp (đây là nét đặc thù của hệ thống pháp luật lục địa). Bản Hiến pháp Mỹ đã tồn tại trên 200 năm với 14 điều sửa đổi, bổ sung là một trong những bản Hiến pháp ổn định nhất thế giới.

Chức năng bảo hiến thuộc Toà án Tối cao. Đây là cơ quan không chỉ giải quyết các vụ việc theo pháp luật mà còn là cơ quan giải quyết vấn đề hợp hiến của một Đạo luật. Toà án Tối cao có quyền không áp dụng một điều luật hay một Đạo luật nếu toà án thấy điều luật hay đạo luật đó trái với Hiến pháp của Liên bang. Trên cơ sở Hiến pháp, Toà án Tối cao còn giải quyết các vấn đề chính trị, pháp lý nảy sinh giữa Liên bang và bang, giữa Trung ương và địa phương, giữa ngành lập pháp và ngành hành pháp.

Thứ hai: Hệ thống pháp luật của Mỹ vừa có tính ổn định tương đối, vừa có tính điều chỉnh linh hoạt. Bản thân tính ổn định của Hiến pháp đã chi phối tính ổn định của toàn bộ hệ thống pháp luật, tính ổn định của quy phạm pháp luật chung với quy phạm pháp luật thực định. ở đây không có những văn bản quy phạm pháp luật được pháp điển hoá theo kiểu pháp điển hoá của Pháp và các nước Châu âu lục địa. Khối lượng khổng lồ các án lệ, tục lệ làm cho các văn bản quy phạm pháp luật đã được pháp điển hoá không còn mang tính ổn định cố hữu. Điều này làm cho hệ thống pháp luật Mỹ trở nên linh hoạt phù hợp với tính cách của người Mỹ vốn ưa thích thay đổi.

Trong thực tiễn lập pháp của Mỹ, phương pháp hệ thống hoá và tập hợp hoá rất được ưa chuộng. Thời kỳ đầu, nhiều nhà nghiên cứu, các công ty luật hay tập thể các nhà biên soạn luật bao gồm cả các cá nhân và đại diện của các tổ chức tập hợp các văn bản trên cơ sở hệ thống hoá nội dung các văn bản đã được ban hành theo từng lĩnh vực. Loại tập hợp văn bản này mặc dù chỉ có tính tham khảo nhưng tính chất tham khảo lại khác hẳn so với các tham khảo của hệ thống pháp luật lục địa. Bởi vì, công dân, các thương nhân, thậm chí cả toà án và các bên tham gia vụ kiện thường viện dẫn đến luật từ các tập hợp văn bản trên, thí dụ như Bộ luật Thương mại thống nhất, Bộ luật Quy tắc xử sự Liên bang.

Thứ ba: Hệ thống pháp luật Mỹ là hệ thống pháp luật Liên bang. Theo truyền thống, pháp luật Liên bang chủ yếu điều chỉnh các vấn đề quan trọng về kinh tế, tài chính, quốc phòng, lao động, môi trường và các vấn đề chung của toàn Liên bang như hải quan, quan hệ thương mại, sở hữu trí tuệ, ... Pháp luật của bang chủ yếu điều chỉnh vấn đề quan hệ pháp luật dân sự, hình sự, tổ chức và hoạt động của Toà án, trình tự tố tụng. Đây là những lĩnh vực mà tục lệ và án lệ chiếm tỷ trọng lớn và có khả năng điều chỉnh hiệu quả hơn luật thực định. Tuy nhiên, việc phân biệt khu vực ảnh hưởng và phạm vi điều chỉnh giữa pháp luật Liên bang và pháp luật bang là rất phức tạp. Trong không ít trường hợp, về cùng một vấn đề cả pháp luật Liên bang và pháp luật của bang cùng điều chỉnh.

Bên cạnh Hiến pháp của Liên bang, ở tất cả ở các bang đều có Hiến pháp riêng, khác với Hiến pháp Liên bang, Hiến pháp của bang có những đặc điểm như: được sửa đổi và bổ sung nhiều lần, nhất là ở các bang miền nam, trình tự sửa đổi khá đơn giản, có cấu trúc đồ sộ, nội dung điều tiết tỷ mỷ và chi tiết hơn.

Bản thân khái niệm ngành pháp luật cũng chỉ là khái niệm hết sức tương đối. Có thể minh hoạ pháp luật dân sự. Đây thực chất là tổng thể các quy phạm thuộc hệ thống pháp luật của bang. Quy phạm pháp luật của Liên bang và quy phạm pháp luật án lệ (về cơ bản là hệ thống pháp luật án lệ Anh). Theo Hiến pháp Mỹ thì việc điều chỉnh quan hệ pháp luật dân sự thuộc thẩm quyền của bang. Do đó, ở Mỹ không có pháp luật dân sự thống nhất của Liên bang. Nhưng cấu trúc pháp luật của truyền thống pháp luật án lệ lại được áp dụng thống nhất ở các bang (trừ có bang Luidiana), tuy nhiên mỗi bang cũng có những điều khoản sửa đổi không lớn, phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của bang.

Tất cả các bang đều áp dụng Luật mẫu về công ty kinh doanh. Đây là lĩnh vực pháp luật phát triển rất mạnh, với trình độ cao và có ảnh hưởng lớn đến pháp luật của nhiều nước trên thế giới. Thí dụ như trong những năm 40, 50 của thế kỷ XX Luật chống độc quyền của Mỹ, chế định sở hữu tín chủ đã trở nên rất phát triển và được tiếp nhận ở hầu hết các nước Châu Âu, Nhật Bản và một loạt các nước khác.

Tại bang này pháp luật dân sự được xây dựng trên cơ sở Bộ luật dân sự Pháp. Năm 1994 Bang này đã thông qua Bộ luật dân sự mới khoản sửa đổi không lớn, phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của bang.

Trong lịch sử phát triển của pháp luật dân sự Mỹ thì các chế định về các giấy tờ có giá trị, hợp đồng mua bán, bán hàng có điều kiện, vận đơn đã rất phát triển vào những năm nửa đầu thế kỷ XX. Các văn bản quy phạm pháp luật thuộc những chế định này được ban hành ở tất cả các bang. Kế đó, phải kể đến Bộ luật Thương mại thống nhất (United Commercial Code) lần đầu tiên được xây dựng vào những năm 1952 và đã được sửa đổi bổ sung một số lần, lần mới nhất là năm 1990. Tuy gọi là Bộ luật nhưng thực ra đây chỉ là một văn bản tập hợp một cách hệ thống các luật lệ thương mại, trong đó bao gồm cả văn bản đơn hành và thương mại. Bộ luật này được áp dụng ở tất cả các bang trừ bang Ludiana.

Ngoài Bộ luật Thương mại thống nhất là văn bản có tính hệ thống hoá, ở Mỹ còn có các đạo luật đơn hành. Các đạo luật đơn hành điều chỉnh một số nhóm quan hệ dân sự nhất định như Luật về Phát minh. Đặc biệt, chế định sở hữu tín chủ (trust) trong đó một người được coi là tín chủ (trustee) chiếm hữu và định đoạt (hay quản lý), tài sản vì lợi ích của người khác (beneficiary) là chế định rất phát triển ở các bang Mỹ. Chế định này có nguồn gốc từ pháp luật công bằng của Anh thế kỷ thứ XII - XVI nhưng lại được quy định rất cụ thể chi tiết trong Luật về Sở hữu tín chủ được ban hành năm 1925.

Thứ tư: Trong hệ thống pháp luật Mỹ, án lệ là nguồn pháp luật có tính nổi trội. Các phán quyết của toà án, các quyết định của toà án được phán xử trên cơ sở các quy tắc, quy chế là nguồn luật đặc biệt quan trọng. Thông qua những quyết định này toà án thực sự tham gia đắc lực vào việc làm luật (tạo ra quy phạm pháp luật). Các thẩm phán có quyền đưa ra các sáng kiến pháp luật khi họ giải thích luật và họ cố gắng tìm cách giải thích một văn bản pháp luật theo hướng có lợi nhất cho họ. Và trong thực tế, nếu họ không thích một văn bản pháp luật nào thì họ sẽ tìm cách vô hiệu hoá nó theo cách giải thích riêng của họ. Thậm chí họ còn có quyền quyết định xem một văn bản pháp luật nào đó có hợp hiến hay không. Nếu không hợp hiến thì văn bản pháp luật đó sẽ không được giải thích.

Có thể nói rằng, với tiềm lực của một nước công nghiệp phát triển bậc nhất thế giới có ảnh hưởng lớn đối với vũ đài chính trị, kinh tế, thương mại thế giới, Mỹ chiếm một vị trí đặc biệt quan trọng trong gia đình pháp luật án lệ. Mô hình pháp luật án lệ của Anh đã được Mỹ bổ sung, phát triển theo những cách thức đặc thù mang tính cách Mỹ. Tuy nhiên lĩnh vực, nhất là kinh tế, thương mại hệ thống pháp luật Mỹ đã đặt không ít dấu ấn vào hệ thống pháp luật nhiều nước, kể cả những nước có truyền thống pháp luật lục địa và phát triển như Nhật Bản và vào pháp luật của hệ thống thương mại thế giới như GATT, WTO.

4. ảnh hưởng của pháp luật án lệ đến pháp luật các nước khác

Đến nay gần một phần ba các nước trên thế giới theo truyền thống pháp luật án lệ. Các nước thuộc Khối liên hiệp Anh đã chịu sự kiểm soát rất chặt chẽ của Vua Anh và chịu sự áp đặt của hệ thống pháp luật án lệ. Những người Anh đến định cư lập nghiệp, buôn bán, quản lý đã mang pháp luật án lệ đến Bắc Mỹ, ấn Độ, Ôxtrâylia, Niu-zi-lân, phần lớn các nước thuộc Châu Phi, Đông Nam á. Mặc dù các nước trong Khối liên hiệp Anh đã giành độc lập, trong đó phải kể đến Canada, Ôxtrâylia, Niu-zi-lân, ấn Độ, Pakistan, Cộng hoà Nam Phi, phần lớn các nước lớn ở Đông và Tây Phi như Ghana, Nigeria, Uganda, Tanzania, nhưng các nước này vẫn còn giữ quan hệ thân thiện với Khối thịnh vượng chung và có đường lối chính trị, kinh tế chịu ảnh hưởng lớn của Vương quốc Anh. Mặc dù hầu hết pháp luật của các nước này đã trở thành pháp luật riêng của họ, nhưng pháp luật tố tụng, hệ thống toà án, hệ thống các cơ quan tư pháp, cách thức tranh tụng, tư duy pháp lý còn chịu ảnh hưởng rất lớn của các tư tưởng, chế định, phương pháp tư duy của pháp luật án lệ Anh.

Trong số những thuộc địa của Anh trước đây, người ta đã chia làm hai nhóm. Sau này hai nhóm nước này chịu sự ảnh hưởng khác nhau của pháp luật án lệ.

- Nhóm thứ nhất bao gồm Ôxtrâylia, Niu-zi-lân và Bắc Mỹ. ở đây pháp luật án lệ được áp dụng một cách mặc nhiên.

- Nhóm thứ hai gồm các nước thuộc địa chịu sự kiểm soát trực tiếp của Vua Anh hoặc các chính quyền thực dân Châu âu khác nhưng chịu sự ảnh hưởng của Anh. ở những nước này pháp luật mang tính pha trộn, tuy nhiên pháp luật án lệ vẫn là truyền thống pháp luật nòng cốt.

Tóm lại, hệ thống pháp luật án lệ là hệ thống pháp luật có nhiều điều khác biệt so với hệ thống pháp luật lục địa và các hệ thống pháp luật khác. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của giao lưu quốc tế, hệ thống pháp luật án lệ đã tiếp thu những tinh hoa của hệ thống pháp luật khác, đặc biệt là hệ thống pháp luật lục địa. Do đó, ngày nay pháp luật án lệ không còn là pháp luật án lệ nguyên thuỷ như là pháp luật án lệ của Anh trước đây. Thành tựu pháp điển hoá của hệ thống pháp luật lục địa đã được áp dụng có hiệu quả trong hệ thống pháp luật án lệ và nhiều nước theo truyền thống pháp luật lục địa cũng đã áp dụng những tinh hoa của hệ thống pháp luật án lệ trong việc hoàn thiện một loạt các chế định pháp luật nước mình, trong đó đặc biệt lưu ý đến việc sưu tập, biên soạn các tập án lệ và một số chế định linh hoạt đối với sự phát triển nhanh nhạy của kinh tế thị trường.

Trong thực tiễn xây dựng hệ thống pháp luật nước ta việc nghiên cứu hệ thống pháp luật án lệ còn rất khiêm tốn, nhất là còn ít đi sâu tìm hiểu và áp dụng những tinh hoa của hệ thống pháp luật này. Thiết nghĩ đề tài này góp một phần nhỏ bé để đặt vấn đề những khía cạnh của pháp luật án lệ mà chúng ta cần quan tâm./.

hệ thống pháp luật của các nước

theo truyền thống common law

Nguyễn Thanh Tâm

ThS. - Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

Truyền thống common law là một truyền thống pháp luật, bao gồm tổng thể các hệ thống pháp luật của các nước có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật của nước Anh. Người ta đã cố gắng diễn đạt truyền thống này một cách Việt hoá, bằng các tên gọi như: truyền thống luật anglo - saxon, luật Anh - Mỹ, luật chung, luật chung Anh - Mỹ, thông luật, luật công đồng, truyền thống luật án lệ, ... Tuy nhiên, các tên gọi này đều không chính xác. Cuối cùng, chúng ta nên quy ước sử dụng thuật ngữ common law để nói về truyền thống luật này.

Lịch sử hình thành và phát triển của common law phải được bắt đầu từ sự hình thành và phát triển của pháp luật Anh. Tương tự như civil law, quá trình thuộc địa hoá chính là nguyên nhân chủ yếu dẫn tới sự ảnh hưởng của pháp luật Anh ra ngoài phạm vi châu Âu. Rất nhiều nước trên thế giới chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Anh, mà điển hình là trường hợp của Mỹ, Australia, Canada, New Zealand, ... để từ đó các nước này được gọi là các nước theo truyền thống common law ().

Phần I.

sự phát triển của truyền thống common law

chương I.

LịCH Sử pháp luật nước anh

Hệ thống pháp luật nước Anh được hiểu là hệ thống pháp luật được áp dụng ở nước Anh và Xứ Wales. Hệ thống pháp luật này không được áp dụng ở Bắc Irland, Scotland, vùng eo biển Manche, và đảo Man.

Lịch sử pháp luật nước Anh trải qua 4 giai đoạn:

- Thời kỳ anglo - saxon: Đây là thời kỳ trước khi có sự xâm lược của người Normande năm 1066 (I);

- Thời kỳ từ năm 1066 đến năm 1485 (triều đại Tudors): Đây là thời kỳ hình thành common law, với tư cách một hệ thống luật mới, hệ thống luật áp dụng chung cho toàn Vương quốc, thay thế cho tập quán địa phương (II);

- Thời kỳ từ năm 1485 đến năm 1832: thời kỳ xuất hiện "pháp luật công bằng" (equity), bên cạnh common law (III);

- Thời kỳ từ năm 1832 đến nay: thời kỳ xuất hiện luật thành văn, thời kỳ pháp luật Anh hiện đại (IV).

- I -

Thời kỳ anglo - saxon (trước năm 1066)

Đây là thời kỳ kéo dài từ khoảng năm 600 đến năm 1066. Nước Anh đã bị người germain (người angles và người saxes) và người scandinaves (người Đan Mạch) xâm lược. Có rất ít tư liệu về pháp luật thời kỳ này. ở Anh thời đó đã có luật thành văn tương tự như ở châu Âu lục địa, nhưng được soạn thảo bằng ngôn ngữ anglo - saxon, chứ không phải bằng tiếng latin. Pháp luật thời kỳ này chỉ điều chỉnh những quan hệ xã hội rất hạn chế, mang tính địa phương.

- II -

Thời kỳ hình thành common law (1066 - 1485)

Sau đó, người Normande (sống ở Pháp) xâm lược nước Anh vào năm 1066. Guillaume - người Pháp - đã trở thành vua nước Anh (người Anh gọi là William). Ông tuyên bố duy trì pháp luật anglo - saxon. Đây là thời kỳ nước Anh chuyển sang chế độ phong kiến. Chế độ phong kiến ở nước Anh mang tính tập quyền cao, khác với chế độ phong kiến phân quyền cát cứ ở châu Âu lục địa. Điều này chính là một trong các yếu tố dẫn tới sự hình thành common law. Thời kỳ này, người ta gọi common law là comune ley, theo nghĩa là: loại pháp luật này đối lập với tập quán địa phương, và nó được áp dụng chung cho toàn bộ nước Anh. Common law do Toà án Hoàng gia tạo ra. (2)

Ban đầu, Toà án Hoàng gia chỉ can thiệp trong phạm vi rất hạn chế, sau này thẩm quyền được mở rộng. Trong khi đó, luật địa phương vẫn được áp dụng ở mọi miền của nước Anh. Tình trạng tổ chức toà án phân tán như vậy dẫn đến việc mỗi toà án áp dụng một kiểu luật. Cuối cùng, ngày càng nhiều những vụ việc phức tạp mà toà án địa phương không giải quyết nổi được gửi lên Toà án Hoàng gia. Phải đợi đến thế kỷ XIX, các Toà án Hoàng gia mới trở thành "cơ quan tài phán luật chung". Dần dần, các nguyên tắc chung mà Toà án Hoàng gia áp dụng đã thay thế luật địa phương, và áp dụng trên toàn bộ nước Anh. Như vậy, pháp luật Anh được hình thành ngay tại toà án.

Việc đem vụ việc của mình ra kiện trước Toà án Hoàng gia không phải là quyền, mà là một ưu đãi mà Toà án có thể ban phát hoặc không ban phát. Về thủ tục, người nào muốn xin sự ưu đãi này phải gửi đơn đến một quan chức cao cấp của nhà vua - gọi là đại pháp quan (Chancellor) - xin cấp một văn bản gọi là writ (breve) (tương tự như lệnh hầu toà hoặc giấy triệu tập của toà án), theo đó Toà án Hoàng gia có thẩm quyền xử kiện. Bên cạnh con đường này, người ta còn có thể yêu cầu trực tiếp các thẩm phán, thông qua đơn khiếu nại hoặc đơn kiến nghị (querela, billa). Tuy nhiên, hồi thế kỷ XIII, không phải là trong mọi trường hợp đại pháp quan đều có thể cấp writ hoặc thẩm phán có thể chấp nhận xét xử. Có danh sách những trường hợp điển hình do luật quy định (brevia de cursu). Danh sách năm 1227 liệt kê được 56 trường hợp, năm 1832 liệt kê được 76 trường hợp. (3)

Trong thời kỳ này, pháp luật nước Anh có những đặc điểm sau đây:

- Các luật gia Anh nhấn mạnh pháp luật tố tụng (Remedies precede rights);

- Nhiều khái niệm pháp lý được hình thành từ thời kỳ này;

- Sự phân biệt giữa luật công và luật tư bị loại bỏ;

- Nước Anh không thể tiếp nhận các khái niệm của luật La Mã.

1. Các luật gia Anh nhấn mạnh pháp luật tố tụng (Remedies precede rights)

Thủ tục tố tụng tại Toà án Hoàng gia phụ thuộc vào cách thức khởi kiện. Mỗi một cách thức khởi kiện tương ứng với một loại lệnh hầu toà nhất định (writ), trong đó xác định những hành vi phải thực hiện, cách thức điều chỉnh các vấn đề xảy ra, khả năng đại diện của các bên, điều kiện chấp nhận các chứng cứ, biện pháp bắt buộc thi hành quyết định của Toà án. Có hoạt động tố tụng đòi hỏi có hội đồng xét xử, có hoạt động tố tụng lại không cần hội đồng. Có hoạt động tố tụng được xét xử vắng mặt bị đơn, có hoạt động tố tụng khác lại không thể cho phép vắng mặt bị đơn khi xét xử. Có những thủ tục chỉ được áp dụng cho từng vụ việc riêng biệt (on the case). Loại thủ tục phổ biến nhất là thủ tục được quy định trong writ of trespass. (4)

Cần phải nhấn mạnh rằng vấn đề thủ tục tố tụng là rất quan trọng đối với hoàn cảnh của nước Anh. Trong khi ở châu Âu lục địa, các luật gia quan tâm chủ yếu đến việc xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi người, tức là quy phạm pháp luật nội dung, thì các luật gia Anh lại quan tâm đến các quy phạm tố tụng. Remedies precede rights nghĩa là: trước tiên phải quan tâm đến thủ tục tố tụng. Vấn đề là làm sao để Toà án Hoàng gia chấp nhận giải quyết vụ việc. Do đó, common law được bắt đầu từ pháp luật tố tụng.

2. Sự phân biệt giữa luật công và luật tư bị loại bỏ

Toà án Hoàng gia Anh mở rộng thẩm quyền của mình bằng cách phát triển quan điểm cho rằng chính lợi ích của nhà vua sẽ chứng minh cho sự can thiệp của Toà án Hoàng gia. Các loại toà án khác chỉ giải quyết những vấn đề liên quan đến lợi ích tư nhân. Tuy nhiên, thẩm quyền của các tòa án này cũng dần dần bị thu hẹp, và thậm chí ý tưởng về luật tư cũng dần dần biến mất ở nước Anh. Việc hầu hết các vụ kiện được xem xét ở Toà án Hoàng gia đã là sự xác nhận tầm quan trọng của luật công. Khía cạnh "luật công" của pháp luật Anh được thể hiện trong một kỹ thuật rất đặc biệt được gọi là writ. Writ không phải chỉ là sự cho phép nguyên đơn hành động. Mà về mặt chuyên môn, writ giống như một tờ lệnh của vua ban cho quan chức của mình, để quan chức nhà nước ra lệnh cho bị đơn hành động đúng luật, đáp ứng yêu cầu của nguyên đơn. Nếu bị đơn từ chối tuân lệnh, nguyên đơn sẽ hành động chống lại bị đơn.

3. Nước Anh đã không thể tiếp nhận luật La Mã

Toà án Hoàng gia chỉ có thẩm quyền đối với từng trường hợp đặc biệt. Thủ tục của pháp luật Anh mang sắc thái rất cổ. Chỉ có thể học được sự phức tạp và tính kỹ thuật của các thủ tục này thông qua thực tiễn. Kiến thức ở trường đại học, dựa trên nền tảng luật La Mã, có thể cho phép tìm ra các giải pháp đúng cho cuộc tranh chấp, nhưng chưa chắc cho phép thắng kiện. Chính pháp luật tố tụng Anh đã cản trở sự ảnh hưởng của luật La Mã. Sự phức tạp về lý thuyết của civil law đã làm nản lòng các luật gia common law khi họ học các kiến thức đó ở trường đại học - những kiến thức không phục vụ cho các hoạt động thực hành. Các luật gia Anh được đào tạo từ thực tiễn. Trong thực tiễn đó không hề có chỗ cho luật La Mã, mà thiên về vấn đề thủ tục tố tụng và chứng cứ - nhờ những cái đó mà một hành vi khởi kiện có thể được thụ lý và thắng kiện.

- III -

Thời kỳ xuất hiện "luật công bằng" (equity),

bên cạnh common law (1485 - 1832)

Sự hình thành common law phụ thuộc nhiều vào thủ tục tố tụng mang tính hình thức. Hơn nữa, sự không đầy đủ của common law dẫn tới sự xuất hiện một hệ thống pháp luật mới, gọi là equity ("luật công bằng"). Sự xuất hiện của equity làm hệ thống pháp luật Anh mang cấu trúc nhị nguyên.

Bên cạnh các quy phạm common law - sản phẩm của Toà án Hoàng gia (còn gọi là Toà án common law), còn có các quy phạm equity - cho phép bổ sung và sửa chữa các quy phạm common law. Cho tới năm 1895, equity chỉ được áp dụng tại một cơ quan tài phán đặc biệt - gọi là Chancery Court. Các quy phạm equity cũng có tính pháp lý và chặt chẽ như quy phạm common law, và nó cũng không công bằng hơn quy phạm common law. Theo các luật gia Anh, trước đây equity là tổng thể các quy phạm cho phép bổ sung pháp luật Anh, ngày nay nó là một bộ phận không thể tách rời của pháp luật Anh.

Nếu equity bị lạm dụng, thì sẽ gây ra sự mất ổn định của các mối quan hệ pháp lý và tính tối cao của pháp luật, bởi vì trong các trường hợp này các thẩm phán chấp nhận việc xem xét lại các quy phạm pháp luật đã được thiết lập.

Có người dịch từ equity ra tiếng Việt là công bằng hay công lý. Nhưng theo người Anh, khi diễn tả vấn đề công bằng, người ta tránh dùng từ equity, mà dùng từ justice, fairness hoặc good conscience.

Thế kỷ XIII (thời kỳ hình thành common law) và thế kỷ XVI (thời kỳ phát triển equity) là các mốc quan trọng trong lịch sử pháp luật Anh. Thế kỷ XVII là thời kỳ có nhiều xung đột giữa common law và equity. Sau đó, thế kỷ XVIII lại hoà hợp 2 loại luật này, và tạo ra thời kỳ phát triển của pháp luật Anh. Vào nửa cuối thế kỷ XVIII, có một sự kiện quan trọng cần lưu ý. Đó là: luật thương mại trở thành một bộ phận của common law. Cho tới trước thời điểm đó, ở Anh, luật thương mại là một bộ phận nằm ngoài common law, nó mang tính quốc tế và chỉ áp dụng đối với thương gia. Cùng với thời gian, tài phán dành riêng cho thương mại đã bị mất đi tính độc lập của mình. Dần dần xuất hiện sự thống nhất giữa luật dân sự và luật thương mại. Luật thương mại đã hội nhập vào common law, và nó không còn chỉ được áp dụng cho thương gia.

- IV -

Thời kỳ hiện đại (từ năm 1832 đến nay)

1. Cuộc cải cách pháp luật thế kỷ XIX

Đây là thời kỳ cải tổ cơ bản trong lịch sử pháp luật Anh. Việc cải cách pháp luật tố tụng diễn ra vào những năm 1832 - 1833 và 1852. Tổ chức tư pháp được cải cách năm 1873 - 1875 trên cơ sở Luật về cải cách tổ chức tư pháp (Judicature Acts). Luật này huỷ bỏ sự phân biệt mang tính hình thức giữa Toà án common law và Toà án equity. Trước đây, người ta phải đến Toà án Hoàng gia để áp dụng common law, phải đến Chancery Court để áp dụng equity. Kể từ sau Judicature Acts, tất cả các toà án đều sẽ có thẩm quyền áp dụng quy phạm common law và quy phạm equity. Về pháp luật nội dung, sự cải cách đã loại bỏ khỏi pháp luật Anh các giải pháp cổ điển và cố gắng trình bày nó thành các quy phạm một cách có hệ thống. Nhưng công việc này không làm mất đi nét truyền thống của pháp luật Anh, và nó không hề giống pháp điển hoá theo kiểu Pháp. Pháp luật Anh được ghi chép trong các tập Law Reports (bắt đầu từ năm 1865) hoặc Bách khoa toàn thư Laws of England.

2. Tầm quan trọng của luật thành văn vào thế kỷ XX

Trào lưu XHCN thay thế trào lưu tự do chủ nghĩa - vốn đã thịnh hành ở Anh cho tới năm 1914. ảnh hưởng của trào lưu này đã tạo ra một cuộc khủng hoảng nghiêm trọng cho common law. Luật thành văn trở nên quan trọng một cách quá mức, so với tình trạng trước đây. Sự ra đời các văn bản hành chính và việc áp dụng nó đặt ra nhiều vấn đề mới, gây ra nhiều tranh chấp giữa chính quyền và công dân. Cũng như ở Pháp và các nước khác, ở Anh cũng có nhu cầu về toà án hành chính. Nhưng ở Anh, toà án hành chính không phải là cơ quan tài phán độc lập.

Để giải quyết vấn đề này, dường như civil law có giải pháp thích hợp hơn, bởi vì nguồn chủ yếu của nó là luật thành văn và học thuyết. Từ đó xuất hiện sự xích lại gần nhau giữa common law và civil law. Điều này còn có những nguyên nhân khác. Đó là nhu cầu về thương mại quốc tế, và phải củng cố văn minh phương Tây. Tiếp đó, việc nước Anh gia nhập EEC năm 1972 đã tạo ra động lực mới cho sự giao lưu pháp luật.

Chương Ii.

Lịch sử pháp luật nước Mỹ

Người Anh xuất hiện lần đầu tiên ở Bắc Mỹ vào thế kỷ XVII, tạo các thuộc địa ở James Town (bang Virginia) (thuộc địa đầu tiên) năm 1607, ở Plymouth, Massachusetts năm 1620, ở Maryland năm 1632, thuộc địa New York - vốn của người Hà Lan - đã về tay người Anh năm 1664, thuộc địa Pennsylvania - vốn của người Thuỵ Điển, đã về tay người Anh năm 1681. Đến năm 1722, ở Bắc Mỹ có 13 thuộc địa của Anh.

ở các thuộc địa này người ta áp dụng luật nào? Về nguyên tắc, người ta áp dụng common law của nước Anh (còn gọi là nguyên tắc Calvin’s case) (Calvin’s case - năm 1608). Bên cạnh đó, người ta còn áp dụng luật thành văn (statute law), với điều kiện nó phù hợp với hoàn cảnh của thuộc địa.

Vào thế kỷ XVII, trên thực tế, common law của Anh không phù hợp với hoàn cảnh của nước Mỹ. Thủ tục tố tụng của pháp luật Anh vốn rất phức tạp, đòi hỏi sự thao tác của các luật gia rất chuyên nghiệp. Trong khi đó, trên thực tế, thời kỳ đó ở Mỹ không hề có một luật gia nào. Mặt khác, các quy phạm common law được ra đời và để phục vụ cho một xã hội phong kiến, không hề giống xã hội Mỹ, một xã hội với hàng loạt các vấn đề mới nằm ngoài giải pháp của common law. Do đó những người nhập cư không thích common law của nước Anh.

Vậy thì người ta phải áp dụng luật gì ở Mỹ? Đó là: các quy định riêng của quan chức địa phương, và một loại pháp luật khá sơ khai trên cơ sở Kinh Thánh, từ đó tạo ra quyền tuỳ ý quyết định (tuỳ tiện) của quan toà. Để chống lại sự tuỳ tiện nói trên, người ta đã phải "pháp điển hoá". Những Bộ luật đơn giản đã được soạn thảo từ năm 1634 (bang Massachusetts) đến năm 1682 (bang Pennsylvania). Tuy nhiên nó không giống như pháp điển hoá với kỹ năng hiện đại. Đây là kiểu tư duy pháp lý hoàn toàn khác người Anh.

Đến thế kỷ XVIII thì sự việc đã thay đổi. Mức sống của người nhập cư đã được cải thiện, nền kinh tế và tình cảm cũng đang có sự chuyển đổi. Người ta cần một loại pháp luật phát triển hơn. Mặt khác, common law bắt đầu được đề cập đến theo cách khác. Common law được coi như biểu hiện của sự đoàn kết giữa những người Anh ở Bắc Mỹ, để đối mặt với mối đe doạ từ vùng Louisiana và vùng Canada thuộc Pháp. Các toà án Mỹ đã ủng hộ việc áp dụng luật thành văn của Anh, như Luật về sự gian lận năm 1677 (Statute of Frauds). Các sách bình luận common law của Blackstone đã được in tại Philadelphia từ năm 1771 - 1772. Tuy nhiên, nước Mỹ vẫn trong tình trạng thiếu luật gia, rất ít quan toà được đào tạo về pháp lý.

Sự kiện nước Mỹ độc lập năm 1776 đã tạo ra những điều kiện mới. Không còn mối đe doạ từ vùng Canada thuộc Pháp (năm 1763) và vùng Louisiana (năm 1803). Nước Pháp đã trở nên thân thiện với Mỹ. Nước Mỹ chỉ còn đối đầu với nước Anh. ý tưởng về một hệ thống pháp luật độc lập là hoàn toàn phù hợp với nền độc lập về chính trị vừa mới giành được ở nước Mỹ. Mặt khác, lý tưởng về về một nền cộng hoà và sự hâm mộ dành cho pháp luật tự nhiên đã làm người Mỹ ủng hộ pháp điển hoá. ở bang New Orleans còn có cả một Bộ luật dân sự năm 1808 theo kiểu civil law. ở một số bang còn cấm viện dẫn án lệ Anh kể từ sau năm 1776. Còn một số vùng lãnh thổ khi sáp nhập vào nước Mỹ vẫn duy trì việc áp dụng luật của Pháp hoặc Tây Ban Nha. Và sự xung đột giữa common law và civil law đã diễn ra suốt hơn 1/2 thế kỷ.

Rất nhiều quy phạm common law không bao giờ được áp dụng ở Mỹ, bởi vì nó không phù hợp với hoàn cảnh của nước Mỹ. Một số quy phạm khác lại không thể được áp dụng bởi vì đây không phải là những quy phạm phát sinh từ án lệ. Theo pháp luật Anh, những luật thành văn được thông qua tại Nghị viện Westminster chỉ được áp dụng ở ngoài nước Anh nếu Nghị viện Westminster quy định rõ điều này.

Tuy nhiên, một điều quan trọng nhất phải ghi nhận ở đây là: pháp luật Anh mà nước Mỹ tiếp nhận là pháp luật đã có hiệu lực ở Anh trong thời kỳ mà người Anh thống trị Bắc Mỹ. Đương nhiên, người Mỹ không áp dụng luật Anh sau năm 1776. Sau năm 1776, pháp luật Anh và pháp luật Mỹ trở thành hai hệ thống pháp luật độc lập và phát triển theo những hướng khác nhau. Pháp luật Anh cũng có thay đổi lớn so với pháp luật thế kỷ XVIII. Còn ở Mỹ, lối sống, cách tư duy, sự phát triển kinh tế đã sản sinh ra những điều kiện hoàn toàn khác thời kỳ thuộc địa, và khác nước Anh. Pháp luật Mỹ không thể giống pháp luật Anh.

Song, trong một thời gian dài, đối với các luật gia Mỹ, pháp luật Anh vẫn là một hình mẫu, bởi vì thời đó các trường đại học và học thuyết ở nước Mỹ chưa phát triển. Đồng thời, sự cải cách pháp luật nước Anh thế kỷ XIX cũng gây tác động lớn đối với đối với nước Mỹ. Đến thế kỷ XX, cả ở Anh và Mỹ, người ta đều muốn sử dụng pháp luật để tổ chức và cải tổ xã hội. Lúc này, pháp luật không chỉ đơn giản là một công cụ để giải quyết tranh chấp, mà dần dần trở thành một công cụ đặc thù để tạo ra một xã hội mới. "Quyền lực hành chính" bắt đầu phát triển cả ở phạm vi Liên bang lẫn phạm vi các bang, bên cạnh 3 loại quyền lực truyền thống (lập pháp, hành pháp, tư pháp). Có thể nói, từ sau khi nước Mỹ độc lập (năm 1776), hai hệ thống pháp luật Anh và Mỹ có sự phát triển tương tự nhau.

Tuy nhiên, cần khẳng định rằng pháp luật Anh và pháp luật Mỹ tồn tại rất độc lập, bởi vì hoàn cảnh của nước Anh và nước Mỹ có sự khác nhau rất cơ bản:

- Nước Anh là một đảo quốc ở châu Âu, còn nước Mỹ ở vị trí một lục địa rộng lớn;

- Nước Anh là một quốc gia có bề dày truyền thống, còn nước Mỹ lại tự hào về ông cha mình là những người đã chống lại ách thuộc địa, là những người nhập cư với nhiều chủng tộc, đã đến đây để tìm một Tổ quốc mới, kiên quyết quay lưng với những truyền thống quá cũ kỹ;

- Nước Anh là một nước quân chủ nghị viện, còn nước Mỹ là một nước cộng hoà tổng thống;

- Nước Anh luôn luôn là một quốc gia đơn nhất, rất tập quyền trong lĩnh vực quản lý tư pháp, còn nước Mỹ là một quốc gia Liên bang, trong đó có sự dung hoà lợi ích của các bang;

- Giữa nước Anh và nước Mỹ có sự khác nhau rất lớn về cơ cấu kinh tế, cơ cấu chủng tộc, tôn giáo, mức sống, tư tưởng tình cảm, giáo dục, thậm chí tiếng Anh của người Mỹ cũng có điểm khác biệt với người Anh.

Do đó, về mặt pháp lý, những vấn đề đặt ra và cách giải quyết vấn đề của người Mỹ cũng rất khác người Anh. Các quy phạm pháp luật, khái niệm pháp lý, cấu trúc pháp luật cũng khác nhau. Các luật gia Mỹ được đào tạo và tổ chức hoạt động một cách rất chuyên nghiệp, khác với các luật gia Anh. Thái độ của các luật gia Mỹ đối với pháp luật cũng rất khác các luật gia Anh. Lý thuyết về nguồn luật và thực tiễn ở hai nước cũng rất khác nhau.

Tất cả những điều trên làm cho common law ở Mỹ có nét đặc thù so với common law ở Anh. Tuy nhiên, chắc chắn là không nên phóng đại sự khác biệt giữa common law ở Mỹ và common law ở Anh. Dù có sự khác biệt, giữa hai hệ thống pháp luật vẫn có một nền tảng chung, và đây là điều rất quan trọng để các luật gia Mỹ nhận thức rằng pháp luật Mỹ thuộc về truyền thống common law. Mặc dù sự thắng lợi của common law ở nước Mỹ đã diễn ra một cách rất khó khăn, và nó cũng không hoàn chỉnh, nhưng pháp luật Mỹ vẫn thuộc về truyền thống common law, bởi vì: pháp luật Mỹ nói chung vẫn sử dụng những khái niệm, cách thức lập luận, lý thuyết về nguồn luật của pháp luật Anh (5).

Lý do mà người Mỹ lựa chọn common law của Anh rất đơn giản. Sự tồn tại của tiếng Anh và người nhập cư gốc Anh ở Mỹ đã làm cho pháp luật nước Mỹ thuộc về truyền thống common law.

Tuy nhiên, sự khác biệt trên thực tế giữa pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đem lại hệ quả sau: một luật gia Mỹ có thể dễ dàng tiếp cận luật Anh, nhưng ngược lại một luật gia Anh sẽ khó khăn khi tiếp cận luật Mỹ.

Chương Iii.

sự ảnh hưởng của truyền thống common law

đối với hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới

- I -

Sự ảnh hưởng của truyền thống common law

ở Australia

Năm 1770, triều đình Anh thiết lập quyền sở hữu của mình trên vùng đất Australia. Những người Anh đầu tiên trên mảnh đất này là những phạm nhân chịu hình phạt đi đày. Đến năm 1828, Luật về Nghị viện (Act of Parliament) quy định: luật áp dụng ở thuộc địa Australia là common law và luật thành văn (statute) có hiệu lực của nước Anh. Thời kỳ này, ở Australia đã có tổ chức chính trị ở cấp địa phương (hội đồng địa phương ra đời từ bầu cử). Đến năm 1860, người ta phát hiện ra mỏ vàng ở Australia. Ngày càng nhiều người nhập cư đến mảnh đất này. Nước Anh không cần thiết phải đầy phạm nhân đến Australia nữa. Lúc này, nước Australia đang tiến tới một nhà nước Liên bang. Luật về Hiến pháp Liên bang Australia năm 1900 (The Commonwealth of Australia Constitution Act) ghi nhận sự tồn tại của 6 bang: New South Wales, Victoria, Queensland, Tasmania, South Australia và West Australia. Mỗi bang có Hiến pháp và hệ thống pháp luật riêng. Nội dung pháp luật của các bang tương tự nhau, vì đều theo khuôn mẫu của pháp luật Anh. án lệ của Australia có thể có giá trị tham khảo đối với toà án Anh. ở Australia có tổ chức tư pháp tương tự như ở Anh.

- II -

Sự ảnh hưởng của truyền thống common law

ở Canada

Nhà nước tự trị Canada (Dominion of Canada) được thành lập từ năm 1867 trên cơ sở Luật về vấn đề Bắc Mỹ thuộc Anh (British North America Act). Vào thời điểm này, nhà nước Liên bang Cadana bao gồm 4 "tỉnh" (tương đương nhà nước thành viên của Liên bang): Québec, Ontario, New Brunswick, Nova Scotia. Đến năm 1869 mua thêm lãnh thổ của Công ty Vịnh Hudson (Hudson’s Bay Company). Sau này một số tỉnh mới được thành lập: British Columbia (năm 1871), Manitoba (năm 1879), Saskatchewan và Alberta (năm 1905), New Land (năm 1949).

Về tổ chức tư pháp: ở mỗi tỉnh có một hệ thống tư pháp riêng. Toà án tối cao Canada là toà án cấp phúc thẩm, bao gồm 9 thẩm phán, trong đó có 3 thẩm phán đến từ Québec - với tư duy pháp lý theo kiểu civil law. Do đó, đôi khi có tình trạng civil law được các luật gia common law (common lawyers) giải thích và biểu quyết theo đa số (vụ án Taillon v. Donaldson).

- III -

Sự ảnh hưởng của truyền thống common law

ở ấn Độ

Công ty Đông ấn của Anh (East India Company) đến ấn Độ từ năm 1600 và có quyền lập pháp để bảo đảm việc quản lý các hoạt động của mình trên đất ấn Độ. Những quan chức cao cấp có thể trừng phạt tội phạm hình sự. Đây chính là tiền thân của các toà án thị trưởng (Mayor’s Court) ở Bombay, Madras, Calcutta. Pháp lệnh của triều đình Anh năm 1726 trao cho họ quyền xét xử theo công lý và pháp luật, nghĩa là theo common law và luật thành văn của nước Anh, nếu nó không mâu thuẫn với tập quán địa phương. Các toà án thị trưởng trở thành toà án tối cao ở các bang của ấn Độ. Tại đây, common law được áp dụng với tư cách "pháp luật chung".

Từ khi ấn Độ độc lập năm 1950, ấn Độ là một nhà nước Liên bang với 15 bang thành viên. Những quyền cơ bản được ghi nhận trong Hiến pháp. Còn án lệ ấn Độ cũng theo mô hình của nước Anh.

phần II.

Cấu trúc pháp luật và nguồn luật

của các nước theo truyền thống common law

Các luật gia civil law rất quen thuộc với luật thành văn và pháp điển hoá. Nhưng các luật gia common law lại không chấp nhận pháp điển hoá và cho rằng án lệ là nguồn cơ bản của pháp luật. Trên thực tế, luật thành văn và án lệ không có cùng một vai trò trong common law và civil law. Tuy nhiên, trước khi nói về sự khác nhau này, cần đề cập tới sự khác nhau về cấu trúc của 2 truyền thống pháp luật. Đây là sự khác nhau cơ bản nhất, từ đó giải thích tại sao các luật gia Anh quan niệm về nguồn luật rất khác so với các luật gia civil law, tại sao pháp luật Anh không chấp nhận hoặc rất khó chấp nhận mô hình pháp điển hoá của civil law.

Sự khác nhau nổi bật nhất về cấu trúc pháp luật là: người Anh không phân chia pháp luật thành luật công và luật tư, tiếp đó là luật dân sự, luật thương mại, luật hành chính, luật về an toàn xã hội, mà phân chia thành common law và equity. Tiếp đó là các khái niệm mà các các luật gia sẽ hoàn toàn bị mất phương hướng khi cố gắng dịch nó ra tiếng của nước mình, như: trust, bailment, estoppel, consideration, trespass, ... Các khái niệm này không có trong tư duy pháp lý của các luật gia civil law. Không thể dịch các thuật ngữ của pháp luật Anh, bởi vì các truyền thống pháp luật khác không có khái niệm tương đương. Các thuật ngữ này cũng giống như các thuật ngữ về động vật và thực vật ở các vùng khí hậu khác nhau. Nếu cố dịch, thì chúng ta sẽ chỉ bóp méo ý nghĩa của thuật ngữ. Về mặt pháp lý, contract trong pháp luật Anh không phải là contrat trong pháp luật Pháp, equity không phải là équité, administrative law không phải là droit administratif, civil law không phải là droit civil, common law không phải là droit commun.

Khi so sánh cấu trúc pháp luật, không chỉ sự phân loại pháp luật và các khái niệm pháp lý rất khác nhau, mà cả quy phạm pháp luật cũng khác nhau. Quy phạm pháp luật sinh ra từ án lệ theo pháp luật Anh (Legal rule) không giống quy phạm pháp luật sinh ra từ luật thành văn hoặc học thuyết theo luật Pháp (règles de droit). Legal rule không tổng quát bằng règles de droit. Do đó, trong pháp luật Anh sẽ không có sự phân biệt giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ sung như trong pháp luật Pháp - vốn là sự phân biệt mang tính cơ bản. Và trong pháp luật Anh cũng sẽ không có pháp điển hoá theo cách của người Pháp.

Chương I.

Phân loại pháp luật và một số chế định pháp lý

Pháp luật Anh phân chia thành common law và equity, luật nội dung (substantive law) và luật tố tụng (bao gồm vấn đề thủ tục và chứng cứ) (adjective law). Tại sao lại có sự khác nhau giữa pháp luật Anh và pháp luật Pháp? Rất dễ giải thích.

Truyền thống civil law là một truyền thống tương đối lý tưởng và logic, bởi vì nó là sản phẩm của các trường đại học và nhà lập pháp. Ngược lại, pháp luật Anh lại chịu sự áp đặt của thủ tục tố tụng. Chỉ trong thời gian gần đây, thủ tục cũ kỹ mới bị loại trừ. Tuy nhiên, nó vẫn giữ lại các đặc điểm truyền thống.

- I -

Common law và equity

Sự phân biệt giữa common law và equity trong pháp luật Anh cũng tương tự như sự phân biệt giữa luật công và luật tư trong pháp luật Pháp. Từ sự phân biệt này, có sự phân biệt giữa các luật gia common law (common lawyers) và luật gia equity (equity lawyers).

1. Các đặc trưng của equity

Equity được áp dụng theo nguyên tắc: equity tôn trọng pháp luật (equity follows the law). Sự can thiệp của Chancery Court không tạo ra quy phạm pháp luật mới, không thay đổi nội dung pháp luật. Equity tôn trọng pháp luật không có nghĩa là bỏ qua đòi hỏi đạo đức.

Toà án equity can thiệp vì "sự công bằng", mà không làm thay đổi quy phạm pháp luật được toà án common law áp dụng. Sự can thiệp của Toà án equity được chứng minh bằng sự đòi hỏi của lương tâm, khi mà các giải pháp của pháp luật trở nên không hoàn hảo. Nếu một người xử sự không tốt bằng cách lợi dụng sự không hoàn hảo của pháp luật, thì đó là một xử sự trái với lương tâm.

Thẩm phán equity hành động bằng cách ra lệnh cho bị đơn: cấm bị đơn xử sự theo cách này hay cách khác, và áp đặt cho bị đơn một cách xử sự phù hợp với đòi hỏi của đạo đức và lương tâm, để cứu rỗi tâm hồn bị đơn (bởi vì thẩm phán equity xuất thân từ một nhà tu hành). Nếu bị đơn không tuân lệnh thì sẽ bị bỏ tù hoặc tịch thu tài sản. Thẩm phán equity chỉ can thiệp nếu ông xét thấy có thể đe doạ bị đơn một cách có hiệu quả việc áp dụng các chế tài nói trên. Nội dung nói trên được các luật gia common law diễn đạt bằng thuật ngữ equity acts in personam.

Các giải pháp equity thường mang tính độc đoán, tuỳ ý. Bên cạnh đó, thẩm phán equity chỉ can thiệp nếu hành động của bị đơn bị coi là trái với lương tâm, đồng thời nguyên đơn phải có tư cách đạo đức tốt, có "bàn tay sạch" ("clean hands").

Thủ tục của Toà án equity: Thẩm phán equity xem xét vụ việc trên cơ sở writ of subpoena. Do ảnh hưởng thủ tục của luật giáo hội, nên việc xét xử theo thủ tục equity không cần sự tham gia của hội thẩm, và theo thủ tục viết, nghĩa là xem xét vấn đề trên hồ sơ bằng văn bản. Với danh nghĩa đạo đức và lương tâm, thẩm phán equity có thể sử dụng các biện pháp đặc biệt để làm sáng tỏ sự thật - các biện pháp mà thẩm phán common law không được phép áp dụng. Chẳng hạn, common law quan niệm rằng vụ án là một cuộc đấu, trong đó thẩm phán đóng vai một trọng tài. Mỗi bên phải đưa ra các chứng cứ của mình, và bên này không thể bắt buộc bên kia xuất trình tư liệu mà họ đang có. Còn khi equity can thiệp, thì thẩm phán có thể ra lệnh cho một bên xuất trình tư liệu bằng một lệnh đặc biệt, gọi là discovery order.

Equity được áp dụng trong nhiều lĩnh vực: bồi thường thiệt hại khi không thực hiện hợp đồng, trust, hoặc trong thủ tục xử án.

2. So sánh equity và common law

Cho tới năm 1875, giữa equity và common law có sự khác nhau sau đây:

Sự khác nhau

equity

common law

Nguồn gốc lịch sử của quy phạm

Xuất phát từ Chancery Court

Xuất phát từ Toà án Hoàng gia

Quy phạm được áp dụng

Quy phạm equity - có chức năng bổ sung cho quy phạm common law

Quy phạm common law

Thủ tục xét xử

- Việc xét xử không cần sự tham gia của hội thẩm;

- Xem xét vấn đề trên hồ sơ (thủ tục viết), và thẩm vấn

- Việc xét xử phải có hội đồng;

- Tranh luận bằng lời, theo nguyên tắc tố tụng đối kháng

Giải pháp

Thường mang tính độc đoán, tuỳ ý

Cơ sở pháp lý để giải quyết vụ việc

Phụ thuộc hoàn toàn vào thẩm phán, trên cơ sở đạo đức và lương tâm

Các thuật ngữ mà Chancery Court sử dụng cũng khác với Toà án common law:

Toà án common law

Toà án equity

Khởi kiện (action)

Khiếu nại (suit)

Để bảo vệ các quyền (rights)

Để bảo vệ các lợi ích (interests)

Ra bản án (judgement)

Ra mệnh lệnh, quyết định (decree)

Có thể thực hiện cùng một lúc 2 hoạt động khởi kiện đối với cùng một vụ việc, trước toà án common law và toà án equity. Tình trạng này được chấm dứt vào năm 1873 - 1875, với Luật về cải cách tổ chức tư pháp (Judicature Acts). Theo Luật này, Toà án tối cao nước Anh được thành lập, bao gồm:

- Toà án Nữ Hoàng (Queen’s Bench Court) có thẩm quyền về common law;

- Chancery Court có thẩm quyền về equity.

Mọi cơ quan tài phán đều có thể áp dụng các quy phạm equity và common law. Đứng trên phương diện này, người ta nói rằng có sự thống nhất giữa common law và equity.

- II -

Một số ngành luật

1. Ngành luật hiến pháp: tự do công cộng và habeas corpus (6)

Chế độ tự do của nước Anh đã được khẳng định từ thời Đại Hiến chương (Magna Carta) năm 1215. Trên thực tế, nước Anh không có Hiến pháp thành văn bởi vì người Anh không muốn có. Người Anh quan niệm rằng sự tồn tại của Hiến pháp thành văn sẽ làm pháp luật trở nên cứng nhắc, do đó không tốt. Họ cho rằng mọi vấn đề đều phải được giải quyết bằng phương pháp mềm dẻo và đặt trong tổng thể hài hoà.

Luật Hiến pháp Anh bao gồm vấn đề:

- Tổ chức quyền lực công cộng (Vương quyền, Nghị viện, quyền hành pháp);

- Mối quan hệ giữa cơ quan quyền lực công cộng và công dân.

Nước Anh là một nước trong đó tự do công cộng được bảo vệ từ lâu đời nhất, có thủ tục pháp lý hữu hiệu để bảo vệ tự do công cộng, và chính những thủ tục này cấu thành bộ phận của Hiến pháp. Vấn đề tự do công cộng được thể hiện trong nội dung cơ bản sau đây: bảo đảm sao cho công dân không bị bắt một cách tuỳ tiện (freedom from arrest). Nội dung này được ghi nhận trong nhiều văn bản, như: Đại Hiến chương (Magna Carta) năm 1215, Tuyên bố về các quyền công dân (Bill of Rights), Habeas Corpus Act năm 1679. Tuy nhiên, trên thực tế, Habeas Corpus không thể ngăn chặn được sự độc đoán của các cơ quan nhà nước, do đó nó không đủ để bảo đảm quyền tự do của công dân. Hiện nay, nó chỉ còn được sử dụng trong một số lĩnh vực như: trừng phạt sự lạm dụng quyền lực trong gia đình, hoặc trong thủ tục dẫn độ.

2. Ngành luật hành chính

Luật hành chính Anh

Thuật ngữ luật hành chính của Anh không đồng nghĩa với luật hành chính của các nước civil law. Common law không quen sử dụng thuật ngữ "nhà nước" và "chính quyền" mà quen sử dụng thuật ngữ "Triều đình" ("Crown"). "Triều đình" nắm quyền hành pháp, còn các Toà án cấp cao nắm quyền tư pháp. Thuật ngữ "Triều đình" không tương tự như thuật ngữ "nhà nước". Dưới nhà nước có các đơn vị hành chính đại diện cho nhà nước ở địa phương, như vùng, tỉnh, huyện, ... Còn "triều đình" chỉ là chính quyền cấp trung ương. ở Anh cũng cũng có các đơn vị hành chính, nhưng không hề giống các nước civil law, các đơn vị hành chính này không phải là đại diện quyền lực trung ương ở địa phương.

Luật hành chính Anh khác luật hành chính Pháp ở chỗ: luật hành chính Anh không đề cập tới các định chế hành chính, các nguyên tắc về quản lý, không đề cập tới tài phán hành chính. Đối tượng của luật hành chính Anh đơn giản chỉ là:

- Xác định các phương pháp hành động của chính quyền, sao cho chính quyền có thể được đặt trong mối liên hệ với tư nhân;

- Xác định xem khi nào chính quyền bị đặt dưới sự kiểm soát tư pháp;

- Xác định quy phạm áp dụng trong trường hợp "triều đình" bị kiện.

ở Anh, rất nhiều loại cơ quan được coi là cơ quan có hoạt động hành chính. Đó là:

- Cơ quan chính quyền trung ương, bao gồm các Bộ (central government);

- Cơ quan chính quyền địa phương (local government);

- Cảnh sát;

- Doanh nghiệp phục vụ lợi ích công cộng (Public Corporations), như Đài phát thanh Anh quốc (BBC - British Broadcasting Corporation), Công ty đường sắt Anh quốc (British Rail), ...

- Các tổ chức phi chính phủ bán độc lập QUANGOS (Quasi - Autonomous Non - Governmental Organisations) hoạt động trong lĩnh vực kinh tế - xã hội.

Luật hành chính xác định cơ cấu tổ chức, phương thức hoạt động, thẩm quyền, nghĩa vụ của các cơ quan này. Bên cạnh việc xác định những nguyên tắc chung, luật hành chính còn xác định những nguyên tắc đặc thù cho từng loại cơ quan hành chính.

Luật về kiện tụng chống lại triều đình năm 1947 (Crown Proceedings Act) quy định việc kiện tụng chống lại các công chức và chính quyền trung ương. Tuy nhiên, không thể đề cập đến vấn đề trách nhiệm cá nhân của Nữ Hoàng. Trong tố tụng, triều đình có rất nhiều quyền ưu đãi, không bị cưỡng chế thi hành án, không bị tịch thu tài sản cho thi hành án.

Luật hành chính Anh còn khác luật hành chính của các nước civil law ở chỗ: người Anh cho rằng chính quyền và công chức, cũng như công dân, cùng chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật mà không có sự phân biệt.

Luật hành chính Mỹ

Học thuyết hiện đại của Mỹ quan niệm rằng: bên cạnh 3 loại quyền lực truyền thống (lập pháp, hành pháp, tư pháp), còn có loại quyền lực thứ tư - quyền lực hành chính. Cũng giống như quyền hành pháp, quyền lực hành chính được trao cho Tổng thống Mỹ. Nhưng khác với quyền hành pháp, quyền lực hành chính được thực hiện trong sự phối hợp với nhiều cơ quan của Quốc hội (Congress), chẳng hạn như Uỷ ban thương mại Liên bang (Interstate Commerce Commission) - thành lập năm 1887 để kiểm soát ngành đường sắt và điều hành vận tải giữa các bang. Từ đó, các cơ quan hành chính phát triển không ngừng, như Uỷ ban thương mại Liên bang (Federal Trade Commission), Uỷ ban hối đoái và chứng khoán (Securities & Exchange Commission), Ban quan hệ lao động quốc gia (National Labor Relations Board), ... Các cơ quan này được phép ban hành Quy chế và giải quyết khiếu nại. Những văn bản của các cơ quan này có thể được coi là một loại pháp luật "equity" mới.

Luật hành chính ở Mỹ vừa mang tính chất hành chính, vừa mang tính chất tư pháp như equity truyền thống, nhưng nó được ban hành và áp dụng dưới sự kiểm soát của toà án tư pháp truyền thống.

3. Ngành luật tố tụng dân sự

Tố tụng dân sự ở Anh được tiến hành trước một thẩm phán gọi là Master. Trong thủ tục, các bên phải làm một loại văn bản biện hộ (pleadings) để trao đổi cho nhau. Nhiệm vụ của các bên (thực chất là của luật sư tư vấn của họ) là tập hợp chứng cứ, mời nhân chứng đến trước phiên toà.

Tại phiên toà, việc xét xử và tranh luận đều bằng lời, không cần một hồ sơ viết nào. Điều quan trọng là phải xác định được sự kiện pháp lý mà các bên đang tranh chấp, và sự kiện này sẽ được tranh luận tại phiên toà. Đó chính là đối tượng của văn bản biện hộ.

Master là người quyết định: vụ việc sẽ do một thẩm phán duy nhất xét xử hay với sự tham gia của hội thẩm, phiên toà được tiến hành ở London hay ở các tỉnh. Master có thể buộc một bên phải trả lời một số vấn đề do đối phương đặt ra, hoặc tuyên bố là mình có hoặc không có một tư liệu nào đó (bằng một lệnh đặc biệt gọi là discovery order - theo thủ tục equity), hoặc cho phép đối phương được biết về tư liệu đó. Master có thể buộc các bên không đưa một số loại nhân chứng ra trước phiên toà, mà chỉ cần đọc báo cáo của họ trước phiên toà (trường hợp nhân chứng là các chuyên gia).

Tại phiên toà, việc xét xử có sự tham gia của hội thẩm là trường hợp ngoại lệ. Đó là các trường hợp: kiện đòi bồi thường thiệt hại do vu khống hoặc do tịch thu tài sản trái pháp luật; hoặc vụ kiện trong đó bị đơn bị buộc tội đã có hành vi man trá. Thông thường, thẩm phán không cần phải biết trước các tình tiết của tranh chấp. Thậm chí luật sư tranh tụng cũng không biết gì về nhân chứng do luật sư tư vấn chỉ định. Sau khi trình bày lời mở đầu, giới thiệu về các sự kiện pháp lý sẽ đưa ra tranh luận, luật sư của nguyên đơn đưa ra nhân chứng, và nhân chứng đầu tiên thường chính là nguyên đơn. Thông qua những câu hỏi, luật sư sẽ đi đến việc chứng minh một vấn đề nào đó (gọi là giai đoạn examination - in - chief). Sau đó các nhân chứng của nguyên đơn sẽ phải trả lời câu hỏi của luật sư của bị đơn (gọi là giai đoạn cross - examination). Tiếp theo đó, có thể là luật sư của nguyên đơn sẽ hỏi lại (gọi là giai đoạn re - examination). Trong giai đoạn cross - examination, luật sư có thể đặt những câu hỏi không liên quan trực tiếp đến vụ việc, mà với mục đích chứng minh tư cách đạo đức và độ tin cậy của nhân chứng. Một tiến trình tương tự như vậy cũng diễn ra đối với luật sư của bị đơn. Trong trường hợp được sự đồng ý của các bên, thường là trong trường hợp không có giai đoạn cross - examination, một nhân chứng nào đó có thể không phải đến phiên toà. Tuy nhiên, điều này không hề vi phạm nguyên tắc tranh luận bằng lời trong tố tụng Anh. Còn thẩm phán có vai trò như người trọng tài, nghe lập luận của cả hai bên. Thẩm phán chỉ làm công việc điều khiển cuộc tranh luận sao cho đúng luật. Thẩm phán có quyền đối thoại với các luật sư để yêu cầu họ làm rõ một số vấn đề, nhưng không thể thay thế họ trong việc đặt câu hỏi cho các nhân chứng. Cuối cùng, thẩm phán ra bản án. Bản án của toà án Anh có thể chỉ có phần phán quyết, mà không cần nêu phần lập luận (lý do). Tuy nhiên, đa số các bản án đều có phần lập luận này.

Nói chung, tố tụng dân sự Anh khác tố tụng dân sự ở các nước civil law ở:

- Vai trò của thẩm phán và luật sư của các bên;

- Tố tụng dân sự Anh nhấn mạnh nguyên tắc tranh luận bằng lời.

4. Ngành luật tố tụng hình sự

ở Anh, tội phạm được chia ra làm 3 loại, tương ứng với 3 loại thủ tục tố tụng:

- Thường tội (summary offences) do Magistrates’ Courts xét xử;

- Trọng tội (indictable offences) do Crown Courts xét xử;

- Còn một loại tội phạm trung gian (offences triable either way) có thể do một trong 2 loại toà án nói trên xét xử. (7)

Đối với trọng tội, việc xét xử gồm 2 giai đoạn:

- Giai đoạn chuẩn bị: được tiến hành trước Magistrates’ Courts, để buộc tội;

- Giai đoạn xét xử thực sự: được tiến hành trước Crown Courts, để ra bản án.

Thủ tục này không giống như tố tụng hình sự của Pháp, bao gồm 2 giai đoạn: điều tra và xét xử. Magistrates’ Courts không làm nhiệm vụ điều tra vụ án, mà chỉ xác định xem: liệu có đủ căn cứ để chuyển bị can sang Crown Courts hay không. Magistrates’ Courts gần giống như Toà buộc tội của Pháp.

Nhìn chung, tố tụng hình sự Anh khác tố tụng hình sự của các nước civil law ở chỗ:

- Không có Viện công tố, không có thẩm phán điều tra tham gia vào tố tụng hình sự;

- Tố tụng hình sự Anh không có nguyên tắc về niềm tin nội tâm của thẩm phán.

- III -

Một số chế định pháp lý

1. Chế định sở hữu

Cũng giống như luật của Pháp, luật Anh phân loại tài sản như sau:

- Tài sản hữu hình (corporeal property), bao gồm động sản (movable) và bất động sản (immovable);

- Tài sản vô hình (incorporeal property).

Bên cạnh đó luật Anh khác luật Pháp ở chỗ: luật Anh chia tài sản ra làm 2 loại: tài sản gắn với trái quyền - thường là động sản (hữu hình hoặc vô hình) (personal property); và tài sản gắn với vật quyền - thường là bất động sản (real property). Sự phân biệt này không dựa trên cơ sở logic mà chỉ có tính lịch sử. Trước năm 1925, việc thừa kế bất động sản (real property) dành sự ưu tiên cho con trưởng và đàn ông. Còn việc thừa kế động sản (personal property) thì không có sự phân biệt này. Ngày nay, khó mà phân biệt được rạch ròi 2 loại tài sản nói trên. Tuy nhiên, sự khác biệt vẫn được duy trì, bởi vì động sản (personal property) là sở trường của common lawyer, còn bất động sản (real property) là sở trường của equity lawyer.

Theo quan điểm của người Anh, tài sản không phải là một khối duy nhất và thống nhất, quyền về tài sản không phải là quyền tuyệt đối, mà tài sản có thể bị phân chia. Không bao giờ có quyền sở hữu đối với một mảnh đất, mà người ta chỉ có một số lợi ích phát sinh từ mảnh đất này, và người ta gọi là estate. Estate nghĩa là lợi ích pháp lý của một người đối với vật. Người Anh phân biệt rõ quyền sở hữu và đối tượng của quyền sở hữu (không lẫn lộn hai vấn đề như người Pháp). Khi mà các thuộc tính của quyền sở hữu (usus, abusus, fructus (8)) được phân chia cho nhiều người thì sẽ không có ai được gọi là chủ sở hữu. Chỉ có mối quan hệ giữa người ký gửi hàng hoá (bailor) và người nhận ký gửi hàng hoá (bailee), người cho thuê (lessor) và người đi thuê (lessee), ...

2. Chế định trust (uỷ thác)

Chẳng hạn, một người để lại thừa kế cho con, nhưng con còn nhỏ, nên phải uỷ thác tài sản cho một người bạn để người bạn trông nom tài sản đó cho con mình. Người để lại thừa kế là người uỷ thác, người bạn là người được uỷ thác, còn con của người để lại thừa kế là người thụ hưởng. Người được uỷ thác có trách nhiệm quản lý tài sản vì quyền lợi của người thụ hưởng. Vậy ai là người chủ sở hữu của tài sản thừa kế? Theo quan điểm của common law, vào thời kỳ đầu, quan hệ giữa người uỷ thác và người được uỷ thác không phải là hợp đồng. Do đó, toà án không thể can thiệp trong trường hợp người được uỷ thác không thực hiện trách nhiệm của mình đối với người thụ hưởng. Rõ ràng điều này là không công bằng. Sau này, vấn đề nêu trên đã được xem xét tại Toà án equity. Theo quan điểm của Toà án equity, thì xét dưới góc độ common law: người được uỷ thác là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, nhưng xét theo lẽ công bằng (equity), thì người được uỷ thác phải có nghĩa vụ làm lợi cho người thụ hưởng. Như vậy, có hai người là chủ sở hữu của tài sản thừa kế, tuy nhiên quyền sở hữu của họ được điều chỉnh bằng những quy định khác nhau. Theo civil law thì điều này là hoàn toàn vô lý. Vậy thì, tại sao vấn đề phức tạp như thế mà nó vẫn tồn tại trong common law? Một trong những lý do của nó là việc trốn thuế thừa kế. Họ chỉ muốn thừa kế tài sản về quyền lợi chứ không muốn thừa kế nghĩa vụ nộp thuế. Sau này, chế định trust được sử dụng trong rất nhiều lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực giao dịch thương mại, để trốn thuế một cách hợp pháp.

Người được uỷ thác là chủ sở hữu. Nhưng quyền sở hữu của người được uỷ thác theo common law không giống khái niệm về quyền sở hữu theo civil law. Quyền sở hữu theo civil law bao gồm usus, fructus, abusus. Usus nghĩa là quyền sử dụng vật, fructus nghĩa là quyền quản lý vật (kể cả việc cho người khác sử dụng), abusus là quyền thực hiện những hành vi định đoạt đối với vật, kể cả quyền huỷ hoại vật. Còn quyền sở hữu của người được uỷ thác được quy định trong văn bản uỷ thác và chịu sự điều chỉnh của quy phạm equity. Nói chung, trên thực tế, người được uỷ thác có quyền thực hiện các hành vi quản lý và định đoạt đối với tài sản uỷ thác. Ngược lại, người được uỷ thác không có quyền sử dụng, quyền hưởng lợi đối với vật, quyền huỷ hoại sự vật về mặt vật chất.

Người ta thường áp dụng chế định trust trong các trường hợp sau:

- Bảo vệ lợi ích vật chất của người không có năng lực pháp luật. Trong trường hợp này, trust tương tự như chế định đại diện.

- Các mối quan hệ trong pháp nhân (người đứng đầu doanh nghiệp chính là người được uỷ thác).

- Giải quyết vấn đề thừa kế: ở Anh, trước khi trao tài sản cho người được thừa kế theo di chúc, phải trao tài sản cho một người quản lý tài sản (administrator) hoặc người thi hành di chúc (executor) - có vai trò như người được uỷ thác.

Cần lưu ý rằng chế định trust không bao gồm vấn đề hợp đồng. Đối với các luật gia Anh, trước đây hợp đồng là thoả thuận được điều chỉnh bằng common law thông qua cách thức khởi kiện assumpsit (9). Ngược lại, trust thuộc thẩm quyền riêng biệt của Toà án equity.

chương II.

Quy phạm pháp luật common law

Về cơ bản, quy phạm pháp luật Anh được rút ra từ ratio decidendi của các bản án của Toà án cấp trên. Còn các tuyên bố không mang tính quyết định đối với giải pháp của tranh chấp - gọi là obiter dictum - không phải là quy phạm pháp luật. Như vậy, quy phạm pháp luật common law được rút ra từ bản án liên quan đến từng vụ việc cụ thể. Quy phạm pháp luật common law là quy phạm được sử dụng một cách trực tiếp để đưa ra giải pháp cho một tranh chấp. Còn quy phạm pháp luật civil law là quy phạm do các nhà lập pháp sáng tạo ra hoặc được tạo ra từ học thuyết, được sử dụng để điều chỉnh xử sự của công dân, một cách khái quát cho mọi trường hợp, mà không liên quan trực tiếp đến một trường hợp cụ thể nào. Hai loại quy phạm pháp luật của hai truyền thống hướng tới những mục đích khác nhau. Quy phạm pháp luật civil law có phạm vi rộng hơn quy phạm pháp luật common law.

Trong common law, không có sự phân biệt giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ sung. Civil law coi trọng quy phạm nội dung, còn common law coi trọng quy phạm thủ tục. Ngày nay, pháp luật tố tụng Anh trở nên đơn giản hơn. Còn pháp luật nội dung cũng phong phú hơn, và chặt chẽ không kém gì pháp luật nội dung của civil law. Ngày càng nhiều luật gia Anh đến trường luật để học các nguyên tắc, cũng tương tự như các nguyên tắc của civil law. Tuy nhiên, tư duy mang tính truyền thống của luật gia Anh - coi trọng pháp luật tố tụng - vẫn còn thể hiện rất dai dẳng.

Chương III.

Tác động của cấu trúc nhà nước Liên bang

đối với hệ thống pháp luật nước Mỹ

Luật Liên bang và luật của các bang

Pháp luật Anh và pháp luật Mỹ có cùng quan niệm về pháp luật, vai trò của pháp luật, các ngành luật, các khái niệm và các quy phạm pháp luật. Những vấn đề về common law, equity, torts, bailment, trust, ... đều rất quen thuộc đối với cả luật gia Mỹ lẫn luật gia Anh. Pháp luật chủ yếu dưới dạng luật án lệ. Các quy phạm luật thành văn chỉ được coi là một bộ phận của pháp luật Mỹ khi nó được toà án giải thích và áp dụng. Nói chung, pháp luật Mỹ có cấu trúc tương tự pháp luật Anh, nhưng vẫn có điểm khác biệt. Đó là: trong cấu trúc pháp luật Mỹ, có sự phân biệt giữa luật Liên bang và luật của các bang. Tiếp đó là sự khác biệt của một số khái niệm và thuật ngữ trong pháp luật Mỹ và pháp luật Anh.

- I -

Luật Liên bang và luật của các bang

Mỹ là một nhà nước Liên bang nên vấn đề đặt ra là quyền lực được phân chia như thế nào giữa chính quyền Liên bang và chính quyền các bang. Cần lưu ý hai vấn đề sau:

- Việc ban hành luật thành văn thuộc thẩm quyền cấp Liên bang hay cấp bang?

- Cấp Liên bang được ban hành cái gì?, cấp bang được ban hành cái gì?

Do pháp luật Mỹ - cũng như pháp luật Anh - là pháp luật dựa trên án lệ, nên theo truyền thống, luật thành văn chỉ được coi như bộ phận bổ trợ cho common law.

Theo Hiến pháp Mỹ, về nguyên tắc quyền lập pháp chủ yếu thuộc thẩm quyền các bang. Việc chính quyền cấp Liên bang ban hành luật là ngoại lệ (trên cơ sở Hiến pháp) (10). Vấn đề rất dễ hiểu. Cho tới trước năm 1776, 13 thuộc địa ở Bắc Mỹ tồn tại gần như hoàn toàn độc lập với nhau, thậm chí hầu như không có gì chung về nguồn gốc dân cư, niềm tin tôn giáo, cơ cấu và lợi ích kinh tế, lợi ích chính trị. Như vậy nghĩa là các bang có pháp luật riêng để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội tại bang mình, còn pháp luật Liên bang chỉ điều chỉnh một số vấn đề nhất định. Khi tìm hiểu pháp luật Mỹ, các luật gia phải tìm hiểu cả pháp luật Liên bang và pháp luật của từng bang. ở Mỹ không có một luật Liên bang nào đề cập tới các vấn đề như thương phiếu, mua bán, công ty thương mại, xung đột luật. Ba vấn đề đầu tiên được luật các bang điều chỉnh, còn vấn đề cuối cùng thì phó mặc cho common law. Song, cho dù pháp luật Liên bang có lỗ hổng, thì sự bổ sung của pháp luật các bang cũng không thể trái Hiến pháp Liên bang.

ở Mỹ có hai hệ thống toà án: toà án cấp Liên bang và toà án cấp bang. Sự phân chia thẩm quyền tư pháp không giống như sự phân chia thẩm quyền lập pháp. Thứ nhất, các toà án cấp bang có thể xem xét những tranh chấp liên quan đến vấn đề của luật Liên bang. Thứ hai, toà án Liên bang có thể xem xét những tranh chấp liên quan đến vấn đề không được pháp luật điều chỉnh, nếu đó là các vấn đề khá quan trọng và các bên của tranh chấp thuộc phạm vi điều chỉnh của luật của các bang. Vấn đề thứ ba được đặt ra, đó là: liệu các thẩm phán và luật gia có chịu chấp nhận sự khác nhau giữa pháp luật của 51 bang hay không?

Luật toà án (Judiciary Act) năm 1789 đã quy định rằng: đối với những vấn đề không được quy định trong luật Liên bang, thì toà án Liên bang được áp dụng luật (the law) của một bang nào đó. Nội dung của từ luật (the law) này đã được đưa ra tranh luận. Chắc chắn là nó muốn nói đến luật thành văn (statutes) do cơ quan lập pháp ban hành. Nhưng vấn đề đặt ra là: nó có bao gồm luật án lệ hay không? Có thể coi toà án Liên bang là toà án tương đối độc lập theo nghĩa: nó không bị phụ thuộc vào án lệ của các bang.

Vậy thì có common law ở cấp Liên bang hay không? Theo án lệ của vụ Swift v. Tyson (1842), thì có sự tồn tại của common law ở cấp Liên bang (general common law). Tuy nhiên, giá trị của án lệ này chỉ mang tính tương đối và là đối tượng của nhiều sự chỉ trích. Bởi vì, trên thực tế, một tranh chấp có thể được giải quyết bằng cả hai loại cơ quan tài phán (cấp bang và cấp Liên bang) với hai cách khác nhau. Sau này, án lệ Erie Railroad Corporation v. Tompkins (1938) lại có giải pháp theo hướng ngược lại. Nghĩa là không có common law ở cấp Liên bang. Tuy nhiên, khẳng định này không phải là tuyệt đối. Có những trường hợp ngoại lệ. Chẳng hạn, có luật Liên bang về quyền sở hữu công nghiệp, về vấn đề cạnh tranh không trung thực. Có trường hợp thẩm phán giải quyết vấn đề với tư cách common law Liên bang (trong lĩnh vực luật hàng hải).

Tóm lại, về nguyên tắc, ở Mỹ thẩm quyền tư pháp thuộc về các bang chứ không phải thuộc về Liên bang. Luật của các bang rất khác nhau về nội dung, về tổ chức tư pháp, tổ chức hành chính, tố tụng dân sự và tố tụng hình sự. Chẳng hạn: điều kiện và lý do chấp nhận ly hôn khác nhau; chế độ tài sản vợ chồng có thể là sở hữu chung theo pháp luật nước này, nhưng lại là sở hữu riêng theo pháp luật nước khác; luật công ty và luật thuế cũng khác nhau; danh sách các tội phạm hình sự và việc trừng phạt các tội phạm hình sự không giống nhau. Cần phải nhận thức được sự đa dạng này của pháp luật nước Mỹ. ở Mỹ có 51 bang với 51 hệ thống pháp luật, nhưng chúng cùng tồn tại trong một thể thống nhất của pháp luật Liên bang Mỹ.

Vấn đề xung đột pháp luật giữa các bang không hề được giải quyết bằng pháp luật Liên bang, mà mỗi bang có một hệ thống của riêng mình để giải quyết xung đột luật.

- II -

Những điểm khác biệt khác giữa cấu trúc pháp luật Mỹ và cấu trúc pháp luật Anh

Trong cấu trúc pháp luật Mỹ còn nhiều điểm khác biệt nữa so với cấu trúc pháp luật Anh. Người Mỹ chấp nhận sự kiểm soát của toà án hiến pháp. Và ngành luật hành chính Mỹ nghiên cứu vấn đề tổ chức và hoạt động của các cơ quan cấp Liên bang và cấp bang.

Ngành luật lao động cũng khác nhau. Công đoàn Mỹ không giống công đoàn Anh, và thực tiễn toà án trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp lao động tập thể cũng khác nhau.

Luật công ty và luật ngân hàng ở Mỹ và Anh cũng khác nhau. ở Mỹ, Uỷ ban hối đoái và chứng khoán (Securities & Exchange Commission) đóng vai trò rất quan trọng, không giống như ở Anh.

Sự cải cách pháp luật tố tụng của Mỹ những năm thế kỷ XIX, XX làm cho pháp luật tố tụng của Mỹ khác pháp luật tố tụng của Anh.

Thực chất, Attorney - General của Mỹ là một Bộ trưởng tư pháp, còn Attorney - General của Anh chỉ là một luật gia làm việc cho Chính phủ. Attorney - General của Mỹ đứng đầu một Viện công tố, theo đó mỗi toà án cấp Liên bang có một U. S. Attorney. Đặc biệt, Attorney - General can thiệp một cách amicus curiae trong tất cả các vụ việc có liên quan đến tính hợp hiến của luật Liên bang.

Thuật ngữ pháp lý của pháp luật Mỹ và pháp luật Anh đôi khi tương tự nhau, nhưng đôi khi hoàn toàn khác nhau. Cùng một khái niệm pháp lý có thể được diễn đạt bằng những thuật ngữ khác nhau. Nhưng có thể cùng một thuật ngữ lại diễn đạt hai khái niệm pháp luật khác nhau theo pháp luật của hai nước. Vì vậy, khi nghiên cứu pháp luật Mỹ, chúng ta không nên sử dụng từ điển pháp luật Anh.

Chương IV.

Nguồn LUậT

Nguồn luật quan trọng nhất của common law là án lệ (case law). Tiếp đó là luật thành văn (statute law). Trước đây, luật thành văn chỉ ở vị trí thứ yếu, được sử dụng để điều chỉnh hoặc bổ sung cho án lệ. Tuy nhiên, đến thời kỳ hiện nay, luật thành văn đã chiếm vị trí rất quan trọng. Bên cạnh đó còn có các loại nguồn luật khác, như tập quán pháp, học thuyết và lẽ phải.

- I -

án lệ

Trong thuật ngữ luật học common law, án lệ được gọi là case law hoặc judge - made law. án lệ được cấu thành từ tiền lệ (stare decisis), nếu nó thoả mãn những điều kiện về nguyên tắc và đòi hỏi của thực tiễn. Về nguyên tắc: tiền lệ phải đã tồn tại từ lâu và phù hợp với nội dung vụ việc đang xem xét. Thẩm phán không cố tình tạo ra án lệ mà phải tìm ra được án lệ phù hợp và mang tính bắt buộc. Bên cạnh đó, thực tiễn đòi hỏi việc áp dụng án lệ phải bảo đảm được tính chắc chắn và sự ổn định của một hệ thống pháp luật mà trong đó những nguyên tắc cơ bản không được thể hiện về mặt hình thức trong luật. Điều này buộc thẩm phán phải hành động trong một khuôn khổ nhất định. Nếu không có đòi hỏi này thì thẩm phán sẽ tuỳ tiện trong việc đưa ra các giải pháp pháp lý, làm cho các giải pháp pháp lý này không tạo nên một hệ thống pháp luật thực sự.

1. Quy tắc điều chỉnh việc áp dụng án lệ

Vấn đề đặt ra là: một bản án của toà án sẽ được áp dụng trong tương lai cho một vụ việc tương tự trong những điều kiện nào? Chỉ có những bản án được coi là có tính bắt buộc (binding) mới tạo thành tiền lệ và có giá trị pháp lý (decisive authority). Còn những bản án khác chỉ có giá trị tham khảo (persuasive authority). Vậy thì bộ phận nào của bản án được coi là án lệ? Chắc chắn không phải là phần phán quyết (judgement), bởi vì phần này chỉ liên quan đến từng trường hợp cụ thể. Chỉ có phần lập luận (speech) của bản án được coi là án lệ, bởi vì trong phần này, thẩm phán trình bày lý do và đưa ra ý kiến. Phần lập luận thường là rất dài. Trong phần lập luận, cần phân biệt ratio decidendi và dicta (obiter dicta hoặc obiter dictum). Bởi vì chỉ có ratio mang tính bắt buộc.

Quy tắc điều chỉnh việc áp dụng án lệ của Anh (rule of precedent)

- Bản án của Uỷ ban phúc thẩm Viện nguyên lão (House of Lords) là các tiền lệ bắt buộc đối với mọi toà án;

- Bản án của Toà phúc thẩm (Court of Appeal) là các tiền lệ bắt buộc đối với toà án cấp dưới và chính Toà phúc thẩm;

- Bản án do một thẩm phán duy nhất của Toà án công lý cấp cao (High Court of Justice) tuyên sau khi xét xử mang tính bắt buộc đói với các toà án cấp dưới, đồng thời có giá trị tham khảo đối với các toà án khác.

Tuy nhiên, quy tắc trên có ngoại lệ.

Quy tắc điều chỉnh việc áp dụng án lệ của Mỹ (rule of stare decisis)

Quy tắc stare decisis của Mỹ rất khác so với quy tắc điều chỉnh việc áp dụng án lệ của Anh. Nguyên nhân của sự khác nhau này trước hết xuất phát từ cơ cấu Liên bang của nước Mỹ. Theo quy tắc stare decisis của Mỹ, Toà án tối cao Liên bang và Toà án tối cao của các bang không bị ràng buộc vào các án lệ của mình, mà có thể đưa ra các bản án với giải pháp ngược lại so với án lệ cũ.

2. áp dụng án lệ trong thực tiễn - Kỹ năng distinction

Việc áp dụng án lệ đòi hỏi thẩm phán phải phân tích, giải thích bản án trước đó. Trong phần lập luận (cơ sở pháp lý) (speech hoặc reasons) của bản án, thẩm phán phải phân biệt được ratio decidendi và obiter dictum (11). Kỹ năng này được gọi là distinction. Đây là kỹ năng cơ bản của luật gia common law, tương tự như kỹ năng giải thích luật của các luật gia civil law. Tuy nhiên, bản chất của distinction trong common law và giải thích luật trong civil law không giống nhau.

Trong thực tế, vấn đề phân biệt ratio và dicta phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí chủ quan của thẩm phán. Thẩm phán có thể cho rằng một lập luận nào đó không phải là ratio để phủ nhận tính bắt buộc của nó. Điều này đã tạo ra sự tuỳ tiện của thẩm phán. Bên cạnh đó, các thẩm phán còn có thể được tuỳ tiện trong việc xác định xem vụ việc đang giải quyết có tương tự hay không tương tự vụ việc trong án lệ.

Do đó, một kỹ năng distinction lý tưởng là phải vừa đảm bảo được sự an toàn pháp lý, vừa đảm bảo khả năng thích nghi với đòi hỏi của từng thời kỳ.

ở Anh, các án lệ mang tính bắt buộc thường được ghi chép trong Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports. Còn tập hợp các án lệ của Mỹ được in trong tuyển tập Trình bày về pháp luật (Restatement of the Law) của một Hiệp hội tư nhân có tên là Viện luật Hoa Kỳ (American Law Institute). Tuyển tập này bao gồm nhiều vấn đề, như: luật hợp đồng, luật về vấn đề đại lý (agency), xung đột luật, trách nhiệm ngoài hợp đồng (torts), vật quyền (sở hữu), chứng khoán (security), bồi thường bằng tiền (restitution), uỷ thác (trust), và các phán quyết của toà án, ... Tuyển tập Trình bày về pháp luật được hoan nghênh ở những nước quen với kỹ thuật pháp điển hoá. Tuy nhiên, có sự khác nhau về bản chất giữa Tuyển tập này với các Bộ luật. Tuyển tập chỉ là một công trình tập hợp hoá mang tính tư nhân, theo ý tưởng chủ quan của người biên soạn, nghĩa là nó chỉ là một loại sách tóm tắt về luật (Digest).

- II -

Luật thành văn

1. Luật thành văn ở Anh

Luật thành văn bao gồm 2 loại: statute law do Nghị viện ban hành và delegated or subordinate legislation do những cơ quan được Nghị viện uỷ quyền ban hành.

ở Anh không có Hiến pháp thành văn. Cái mà người Anh gọi là Hiến pháp chính là tổng thể các quy phạm có nguồn gốc luật thành văn hoặc nguồn gốc án lệ, có nội dung liên quan đến việc bảo đảm quyền tự do cơ bản của công dân và hạn chế sự độc đoán của chính quyền.

Vị trí của luật thành văn từ 100 năm nay đã có sự thay đổi, nhất là từ năm 1939. Những vấn đề mới phát sinh phải được điều chỉnh kịp thời bằng luật thành văn. Sự xuất hiện của luật thành văn làm thay đổi sâu sắc pháp luật cũ và tạo ra nhiều lĩnh vực mới trong pháp luật Anh.

Phương pháp giải thích luật thành văn:

- mischief rule: trong trường hợp văn bản tối nghĩa hoặc mập mờ, thẩm phán phải xác định được cái gì là cái "không tốt" trong luật cũ mà nhà lập pháp có nhiệm vụ phải sửa chữa. (12)

- Phương pháp giải thích bám theo từ ngữ: thẩm phán phải bám theo từ ngữ của luật thành văn và làm rõ tinh thần của từ ngữ. Phương pháp này cấm sử dụng lập luận logic (lập luận tương tự, a fortiori, a contrario) hoặc lập luận mục đích luận. (13)

- Phương pháp sử dụng quy tắc stare decisis (viện dẫn án lệ).

Luật thành văn được ghi chép trong Statutes of Law Reports hoặc Halsbury’s Statutes of England, Halsbury’s Statutory Instruments, H. M. Stationery Office, London. ở Anh không có Công báo.

2. Luật thành văn ở Mỹ

Hiến pháp Mỹ

Hiến pháp Mỹ được ban hành năm 1787. Đây không chỉ là một Hiến chương chính trị mà thậm chí còn là văn bản sáng lập nước Mỹ. Hiến pháp Mỹ không đề cập tới việc tổ chức các định chế chính trị của đất nước. Trên cơ sở ý tưởng của trường phái luật tự nhiên và tư tưởng về khế ước xã hội, Hiến pháp Mỹ ấn định giới hạn thẩm quyền của chính quyền Liên bang trong mối quan hệ với các bang và công dân Mỹ. Các giới hạn này được cụ thể hoá trong 10 lần sửa đổi đầu tiên, thông qua năm 1789. Nó bao gồm Tuyên bố về các quyền của công dân Mỹ (Bill of Rights). Từ sau lần sửa đổi thứ 13, 14, 15, thông qua sau khi kết thúc cuộc nội chiến, Hiến pháp Mỹ bảo đảm rằng: một số "quyền bẩm sinh" của công dân sẽ không thể bị chính quyền các bang xâm phạm.

Sự tồn tại của Hiến pháp thành văn (bao gồm Tuyên bố về quyền của công dân Mỹ) là một trong các yếu tố làm luật Mỹ khác luật Anh. Luật hiến pháp Mỹ khác về cơ bản với luật hiến pháp Anh ở chỗ: ở Mỹ có nguyên tắc kiểm soát tính hợp hiến của luật thành văn bằng con đường toà án. Nguyên tắc này ra đời từ án lệ Marbury v. Madison (1803). Không chỉ luật thành văn, mà cả án lệ cũng phải hợp hiến.

Giải thích Hiến pháp:

Hiến pháp được giải thích theo nguyên tắc bảo đảm sự mềm dẻo của Hiến pháp để nó có thể thích nghi với mọi hoàn cảnh. Thực tế cho thấy Hiến pháp Mỹ là bản Hiến pháp đã tồn tại hàng thế kỷ. Để giải thích Hiến pháp, các thẩm phán của Toà án tối cao Liên bang thường sử dụng phương pháp mục đích luận - phương pháp do Josserand người Pháp khởi xướng. Bên cạnh đó, các thẩm phán còn viện dẫn án lệ.

Các Bộ luật của Mỹ

ở Mỹ có một số công trình tập hợp hoá, như: Revised Law, Consolidated Laws (đôi khi được gọi là Bộ luật), hoặc Bộ luật Hoa Kỳ diễn giải (United States Code Annotated) (U. S. C. A.). U. S. C. A. tập hợp hoá luật Liên bang. Đương nhiên, về bản chất, những công trình tập hợp hoá này không phải là Bộ luật theo cách hiểu của civil law. Tuy nhiên, ở một số bang của Mỹ cũng có những Bộ luật dân sự theo kiểu civil law (California, Bắc Dakota, Nam Dakota, Georgia, Montana). ở 25 bang có Bộ luật tố tụng dân sự. ở một số bang có Bộ luật tố tụng hình sự. ở tất cả các bang đều có Bộ luật hình sự. Tuy nhiên, các Bộ luật của Mỹ không giống các Bộ luật của Pháp. Các Bộ luật Mỹ được giải thích bằng phương pháp hoàn toàn khác. Các quy phạm trong Bộ luật đương nhiên không giống như những quy phạm phát sinh từ án lệ. Luật thành văn chỉ có ý nghĩa nếu nó được giải thích tại toà án. Trên thực tế, rất ít vụ án được giải quyết chỉ trên cơ sở viện dẫn luật thành văn. Tuy nhiên, vẫn có ngoại lệ ở bang Louisiana - nơi theo truyền thống civil law.

Sự tồn tại của luật thành văn trong nguồn luật Mỹ cũng đặt ra một vấn đề rất đặc biệt trong pháp luật Mỹ. Đó là: nó có thể làm pháp luật Mỹ trở nên không đồng bộ. Có 2 cách xử lý vấn đề này. Thứ nhất, các bang nên theo các luật mẫu, thống nhất trong một số lĩnh vực mà thực tiễn đã thừa nhận là cần có sự can thiệp của cơ quan lập pháp. Ví dụ: Bộ luật thương mại, Bộ luật mẫu về luật hình sự, luật tố tụng hình sự, luật về chứng cứ, luật về thương phiếu, luật về mua bán động sản hữu hình. Thứ hai, thừa nhận sự can thiệp của Quốc hội Mỹ, hoặc cơ quan hành chính Liên bang trong những trường hợp cần thiết.

Nói tóm lại, các luật gia Mỹ đứng trước 2 sự đòi hỏi mâu thuẫn nhau: đó là sự an toàn của các quan hệ pháp lý (do đó cần nhấn mạnh luật thành văn) và sự mềm dẻo của các quan hệ pháp lý (do đó cần nhấn mạnh luật án lệ). Tuỳ theo bối cảnh mà các luật gia nhấn mạnh đòi hỏi này hoặc đòi hỏi kia.

- III -

Tập quán

Tập quán thường được thể hiện trong các nguồn luật khác (án lệ và luật thành văn). Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là tập quán không có vai trò gì trong hệ thống nguồn luật của truyền thống common law. Có những trường hợp tập quán không bị "sáp nhập" vào các nguồn luật khác. Đó thường là các trường hợp sau đây:

- Tập quán được áp dụng trong lĩnh vực rất riêng biệt, thường là tập quán địa phương (local customs);

- Tập quán trong lĩnh vực thương mại (mercantile customs).

- IV -

Lẽ phải (reasons)

Trong trường hợp không có luật thành văn, không có án lệ, không có tập quán điều chỉnh vấn đề mà thẩm phán đang phải giải quyết, thì thẩm phán sẽ phải thực hiện quyền sáng tạo ra pháp luật - sử dụng lẽ phải (có người sử dụng thuật ngữ luật hợp lý), với tư cách là một nguồn luật thực sự. Trong trường hợp này, lẽ phải có vai trò lấp chỗ trống của pháp luật. Thẩm phán sẽ thường sử dụng những thuật ngữ như: reason, reasonable man, reasonable price, reasonable time, ...

Lẽ phải có thể được thể hiện bằng cách:

- Viện dẫn tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc viện dẫn bản án không phải là án lệ, hoặc viện dẫn dicta;

- Viện dẫn án lệ nước ngoài (Scotland, Irland, các nước Khối thịnh vượng chung như Canada, Australia, Mỹ), thậm chí án lệ của các nước civil law;

- Lẽ phải còn thường được thể hiện trong vấn đề xung đột luật, luật hàng hải, áp dụng điều ước quốc tế hoặc luật Cộng đồng châu Âu.

phần iii.

cơ quan tài phán và Nghề luật

ở các nước theo truyền thống common law

chương I.

Tổ chức toà án Anh

ở Anh có toà án cấp trên và toà án cấp dưới. Nhưng chỉ toà án cấp trên mới có thẩm quyền tạo ra án lệ - với tư cách nguồn luật.

- I -

Toà án cấp trên

1. Trước năm 1873, các toà án cấp trên bao gồm các loại sau đây:

- Toà án Hoàng gia có thẩm quyền về common law, bao gồm:

+ Toà án Nhà Vua (King’s Bench Court)

+ Toà án xét xử theo common law (Court of Common Pleas)

+ Toà án tài chính (Exchequer Court)

- Chancery Court có thẩm quyền về equity;

- Toà án luật hàng hải có thẩm quyền về một số lĩnh vực của luật hàng hải;

- Toà án Ly hôn có thẩm quyền giải quyết vấn đề ly hôn theo luật giáo hội;

- Toà án có thẩm quyền giải quyết vấn đề liên quan đến thủ tục di chúc.

2. Sau khi ban hành Luật về cải cách tổ chức tư pháp (Judicature Acts) năm 1873/1875

Các toà án cấp trên như đã trình bày bị loại bỏ, được thay thế bằng một toà án cấp trên duy nhất, gọi là Toà án tối cao nước Anh (Supreme Court of Judicature), chịu sự kiểm soát của Uỷ ban phúc thẩm Viện nguyên lão (Appellate Committee of the House of Lords, hay còn gọi là House of Lords). Toà tối cao này bao gồm các toà án sau đây:

Cấp sơ thẩm:

- Toà án công lý cấp cao (High Court of Justice), bao gồm:

+ Toà án Nữ Hoàng (Queen’s Bench), bao gồm:

. Toà án hàng hải

. Toà án thương mại

+ Chancery Court, bao gồm:

. Toà án về công ty

. Toà án về phá sản

+ Toà án gia đình

Toà án công lý cấp cao có thẩm quyền xét xử sơ thẩm các vụ việc mang tính dân sự, trong những trường hợp mà lợi ích tranh chấp trên 5.000 pounds.

- Toà án triều đình (Crown Court) ra đời trên cơ sở Luật về các toà án (Courts Act) năm 1971, có thẩm quyền xét xử sơ thẩm đối với các tội phạm hình sự nghiêm trọng;

Cấp phúc thẩm:

- Toà án cấp phúc thẩm (Court of Appeal): bao gồm cả toà án common law và toà án equity, lẫn Toà hình sự.

- II -

Toà án cấp dưới

Các toà án cấp dưới bao gồm các loại sau đây:

- Các toà dân sự: County Court tương tự như toà án cấp quận (ra đời trên cơ sở luật năm 1846), có thẩm quyền giải quyết tranh chấp với lợi ích dưới 5.000 pounds, và ly hôn thuận tình;

- Các toà hình sự: có thẩm quyền giải quyết những vụ án liên quan đến tội phạm ít nghiêm trọng;

- Các toà hành chính.

ở Anh, bên cạnh những tranh chấp mang tính tư pháp, còn có những tranh chấp được gọi là gần như mang tính tư pháp. Chẳng hạn: tranh chấp hành chính, kinh tế, tranh chấp trong lĩnh vực thuế, đất đai, các vấn đề xã hội, thuê nhà, nghĩa vụ quân sự, ... Các cơ quan có thẩm quyền trong lĩnh vực này chịu sự kiểm soát của Toà án công lý cấp cao. Cần nhấn mạnh rằng: không có hệ thống tài phán hành chính độc lập trong pháp luật Anh.

ở Anh, không có Viện công tố, không có Bộ tư pháp. Theo người Anh, sự có mặt của Viện công tố thể hiện sự bất bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bị buộc tội trong vụ án hình sự. Bên cạnh đó, sự hiện diện của đại diện quyền hành pháp (Bộ tư pháp) sẽ không phù hợp với tính độc lập của quyền tư pháp.

Hệ thống toà án ở Anh:

Tài

phán

dân

sự

Tài

phán

hình sự

Tài phán hành chính

Toà

án

thường tội

trọng tội

TP trung gian

cấp

dưới

Toà

cấp

quận

Toà tiểu hình

Toà hành chính

Toà

án

Cấp

Toà

công

lý

cấp

cao

Toà đại hình

cấp trên

sơ

Toà

Nữ

án

hoàng

Chan c

Court

ery

Toà

án

Toà án tối cao

thẩm

Toà hàng hải

Toà thương mại

Toà công ty

Toà phá sản

gia đình

nước Anh

Cấp phúc thẩm

Toà

phúc

thẩm

Uỷ

ban

phúc

thẩm

Viện

nguyên

lão

chương II.

Tổ chức toà án Mỹ

Tổ chức toà án ở Mỹ gồm 2 cấp: Toà án cấp Liên bang và toà án cấp bang. Không giống với các nhà nước Liên bang khác (Đức, Australia, Canada, Thuỵ Sĩ, Liên Xô cũ), theo đó toà án cấp Liên bang là toà án cấp cao nhất, mô hình toà án ở Mỹ lại khác hẳn. Trong nhiều trường hợp, toà án Liên bang xét xử ở trình tự sơ thẩm.

- I -

Toà án cấp Liên bang

Có rất nhiều toà án cấp Liên bang, chia làm 2 loại.

Loại thứ nhất là toà án cấp Liên bang thông thường, gọi là toà án Liên bang về pháp luật chung (Toà án thông thường). Dưới nó là các Toà án cấp khu vực bầu cử (district). Việc kháng nghị các bản án của Toà án cấp khu vực được thực hiện trước Toà phúc thẩm. Còn kháng nghị các bản án của Toà phúc thẩm được thực hiện trước Toà án tối cao của nước Mỹ (U. S. Supreme Court). ở Mỹ có hàng trăm Toà án cấp khu vực, với trên 500 thẩm phán. ở Toà án cấp này, phiên toà thường chỉ do 1 thẩm phán xét xử, trong trường hợp đặc biệt là 3 thẩm phán. ở những khu vực đông dân, thẩm phán được trợ giúp bởi "quan toà Mỹ" ("U. S. Magistrate"). Trong những tranh chấp không quan trọng, "U. S. Magistrate" có thể xét xử thay cho thẩm phán. Bên cạnh thẩm phán khu vực, còn có một thư ký thu xếp công việc cho thẩm phán (thường là một luật gia trẻ sắp học xong đại học). Các thẩm phán xét xử lưu động. Có khoảng 13 Toà phúc thẩm với 170 thẩm phán. Toà án tối cao Mỹ có một Chánh án (Chief Justice) và 8 thẩm phán (Associate Justice) (tham gia vào tất cả các vụ việc). Nhiều giải pháp được áp dụng để tránh sự quá tải của Toà án tối cao. Đối với 90% vụ việc, nếu muốn được toà án xem xét và ra bản án, cần phải có một writ of certiorari để xác nhận là có "những lý do quan trọng và đặc biệt". Thông thường, toà án ra 130 - 160 bản án/năm.

Loại thứ hai là các toà án chuyên ngành cấp Liên bang (Toà án đặc biệt), như Toà khiếu tố (Claims Court) có thẩm quyền xem xét những vấn đề liên quan đến trách nhiệm của nhà nước; Toà án về thuế (U. S. Tax Court) có thẩm quyền xem xét một số vụ về thuế; Toà án thương mại quốc tế (U. S. Court of International Trade) có thẩm quyền xem xét những tranh chấp về nhập khẩu. Một số toà án có đặc quyền, như toà án thương mại quốc tế. Nguyên đơn có thể khởi kiện cùng một vụ việc trước nhiều toà án. Ví dụ: trong lĩnh vực thuế, nguyên đơn có thể khởi kiện trước Toà án khu vực, trước Toà khiếu tố hoặc Toà án về thuế. Kháng nghị đối với bản án của Toà khiếu tố và Toà án thương mại quốc tế được xem xét ở một trong 13 Toà phúc thẩm.

- II -

Toà án cấp bang

Mỗi bang có hệ thống toà án riêng của mình. Thông thường, toà án bang bao gồm 3 cấp: một Toà án tối cao, một Toà phúc thẩm, một Toà sơ thẩm. Tuy nhiên, trong khoảng hơn 1/3 bang không có Toà phúc thẩm, mà chỉ có 2 cấp toà án. Toà án tối cao có nhiều tên gọi: Supreme Court, Court of Errors (ở bang Connecticut). Bên cạnh đó còn có một số toà án đặc biệt.

Việc xét xử có hội đồng được ghi nhận trong Hiến pháp Mỹ (sửa đổi lần thứ VII). Một công dân có thể đòi hỏi được xét xử bằng một hội đồng, nếu như quyền lợi tranh chấp có giá trị trên 20 USD, và nếu đó không phải là một thủ tục equity.

- III -

Mối quan hệ giữa toà án cấp Liên bang

và toà án cấp bang

Mối quan hệ giữa toà án cấp Liên bang và toà án cấp bang cũng tương tự như mối quan hệ giữa pháp luật Liên bang và pháp luật của bang. Về nguyên tắc, toà án cấp bang có nhiều thẩm quyền hơn toà án cấp Liên bang. Toà án cấp Liên bang chỉ có thẩm quyền trong những trường hợp được Hiến pháp quy định. Thông thường đó là những trường hợp sau:

- Về bản chất vụ việc: vụ việc phải liên quan đến việc giải thích Hiến pháp Liên bang và luật của Liên bang;

- Về nhân thân của nguyên đơn: đó là trường hợp nếu nhân thân của nguyên đơn có liên quan tới lợi ích của nước Mỹ (ví dụ: nhà ngoại giao nước ngoài), hoặc đó là tranh chấp giữa 2 công dân đến từ các bang khác nhau của nước Mỹ. Trong trường hợp này, lợi ích tranh chấp phải trên 10.000 USD. Tuy nhiên, nguyên tắc này rất khó được áp dụng trong thực tiễn.

Cần lưu ý là thậm chí khi mà toà án Liên bang có thẩm quyền (theo quy định của Hiến pháp), thì đây cũng không phải là thẩm quyền duy nhất. Nghĩa là toà án cấp bang cũng đồng thời có thẩm quyền. Trên thực tế, trước tiên, các bên thường đưa vụ việc ra trước toà án cấp bang. Sau đó cũng có thể kiện tiếp tục lên toà án Liên bang, nếu vụ việc động chạm đến những nguyên tắc cơ bản của Hiến pháp hoặc luật Liên bang. Ngược lại, nếu vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt của toà án cấp bang, thì quyết định của toà án cấp bang là chung thẩm và không thể bị kháng cáo. Toà án tối cao của Mỹ không hề có vai trò tương tự như Toà phá án của Pháp.

Khoảng 95% vụ việc được giải quyết ở toà án cấp Bang. Còn lại những vấn đề sau đây thường được giải quyết ở toà án cấp Liên bang: vấn đề liên quan đến tự do công cộng (quyền dân sự), vấn đề phân biệt chủng tộc, việc áp dụng luật chống độc quyền, quyền tự vệ, vấn đề sự phù hợp của luật với Hiến pháp Liên bang.

Nếu so với nước Anh, thì quyền lực tư pháp ở nước Mỹ kém tập trung hơn. Trung tâm tư pháp của nước Anh tập trung ở London, còn ở Mỹ thì không như vậy. Ngoài hệ thống toà án ở các bang, hệ thống toà án của Liên bang cũng có mặt ở mọi nơi. Còn sự tập quyền tư pháp ở London chính là yếu tố quyết định việc hình thành common law ở nước Anh.

Hệ thống toà án ở Mỹ:

Cấp sơ thẩm

Cấp phúc thẩm

Tối cao

Toà

án

Toà án

thông thường

Toà án

tối cao

cấp

Bang

Toà án

đặc biệt

của

Bang

Toà

án

Toà án

thông thường

Toà án

khu vực

Toà

Toà án

cấp

Liên bang

Toà án

đặc biệt

- Toà khiếu tố

- Toà án về thuế

- Toà án thương mại quốc tế

phúc

thẩm

tối cao

Hoa Kỳ

chương III.

Nghề luật

Trong khi các luật gia civil law được đào tạo tại các trường đại học, thì ở Anh lại không như vậy. Tố tụng theo pháp luật Anh đã cản trở sự ảnh hưởng của luật La Mã. Sự phức tạp về lý thuyết của civil law đã làm nản lòng các luật gia common law khi họ học các kiến thức đó tại các trường đại học, những kiến thức không phục vụ cho các hoạt động thực hành. Thông thường, các luật sư Anh không được đào tạo từ các trường đại học. Để trở thành luật sư, cần có bằng đại học, nhưng không nhất thiết là bằng đại học luật. Các luật gia Anh được đào tạo từ thực tiễn, trong thực tiễn đó không hề có chỗ cho luật La Mã, mà thiên về vấn đề thủ tục tố tụng và chứng cứ. Đây là điểm rất khác so với các nước châu Âu lục địa. Việc đào tạo nghề luật ở các nước common law không chú trọng tính bài bản, mà thiên về tính thực tiễn.

Common law không phải là pháp luật hàn lâm mà đó là pháp luật mang nặng tính thủ tục và là pháp luật của các nhà thực hành. Đôi khi, các luật gia common law cho rằng civil law được tạo ra từ nhà thờ, từ các thư viện, còn các luật gia civil law là các luật gia "sách vở", là "những con mọt sách". Bởi vì common law được hình thành và phát triển trong thực tiễn toà án. Các luật gia common law trưởng thành trong sự giành giật thắng thua trước toà. Họ là những người rất thực tế, thực dụng. Họ không cần biết lý luận nói gì, chỉ cần biết là chọn giải pháp như thế nào. Trong khi đó, luật sư civil law thì rất thích lý luận, tìm hiểu nguyên nhân tại sao lại có giải pháp như vậy.

Luật gia được trọng dụng nhất ở Anh là thẩm phán, xuất thân từ nhà thực hành luật, chứ không phải là giáo sư luật. Còn nghề luật sư ở Anh gồm 2 loại: luật sư tranh tụng (barristors) và luật sư tư vấn (solicitors). Từ năm 1993, luật sư tranh tụng không còn độc quyền tranh tụng trước toà án, mà phải chia sẻ quyền này với luật sư tư vấn. Luật sư tư vấn có thể tranh tụng tại các toà án cấp dưới. Trong số luật sư tư vấn, có một số được gọi là notary public, có thẩm quyền riêng biệt, nhưng không hề tương đương với nghề công chứng viên ở Pháp.

ở Anh, trong số các luật gia còn có những người làm nghề công chức pháp lý (Law Officers). Đó là các chuyên gia tư vấn pháp lý phục vụ riêng cho triều đình Anh quốc, gọi là Attorney - General và Sollicitor - General. Họ làm nhiệm vụ luật sư đại diện cho triều đình trong những trường hợp triều đình tham gia tố tụng. Những người này không được phép phục vụ khách hàng tư nhân. Bên cạnh đó, còn có chức danh Giám đốc Viện công tố - là luật sư tranh tụng (barristors) hoặc luật sư tư vấn (solicitors) do Bộ trưởng nội vụ (Home Secretary) chỉ định, làm việc dưới sự kiểm soát của Attorney - General, có trách nhiệm khởi tố các vụ án hình sự, và trong trường hợp cần thiết có thể ra lệnh cho cơ quan cảnh sát.

Cũng giống như ở Anh, nghề luật ở Mỹ bao gồm nghề luật sư, chuyên gia pháp lý của doanh nghiệp, chuyên gia pháp lý của các cơ quan hành chính, nghề dạy học ở các trường luật, và thẩm phán. Luật sư và thẩm phán hoạt động dưới sự kiểm soát của Toà án tối cao cấp bang nơi họ hành nghề. Còn những người dạy học ở các trường luật và luật gia doanh nghiệp không chịu sự kiểm soát của toà án, nhưng hầu như luôn luôn là thành viên của Đoàn luật sư của bang nào đó, không nhất thiết là bang nơi họ hành nghề.

Điều kiện trở thành luật gia (lawyer) ở các bang không giống nhau. Một người được thừa nhận là luật gia ở một bang thì chỉ được hành nghề ở bang đó, và trước toà án Liên bang. Mọi luật gia đều có thể được đăng ký vào danh sách luật sư (và phải trả một khoản thuế không lớn lắm). Hiện nay, ở nhiều bang, muốn hành nghề luật sư phải chấp nhận qua kỳ kiểm tra được tổ chức dưới sự kiểm soát của toà án. ở 3/4 số bang ở nước Mỹ, có bằng đại học là điều kiện cần nhưng chưa đủ để trở thành luật sư.

Trường luật ở Mỹ:

Sau khi học xong chương trình phổ thông, học sinh phải theo học 3 - 4 năm chương trình đại cương để có văn hoá pháp lý cơ bản, sau đó sẽ vào trường luật để học một chương trình chủ yếu thiên về thực hành. Sau khi ra trường, sinh viên có khả năng hành nghề.

Phương pháp dạy - học ở trường luật của Mỹ rất khác so với phương pháp của các trường ở Pháp và ở Anh. Sinh viên phải đọc tài liệu trước khi đến lớp (theo yêu cầu của giáo sư). Tài liệu bao gồm: các bản án (case method), văn bản pháp luật, học thuyết pháp lý (đoạn trích), một số bài viết về kinh tế và xã hội học (modified case method). Trong hầu hết các giờ học, người ta sử dụng phương pháp socrate, theo đó sinh viên làm việc theo nhóm dưới sự chỉ đạo của giáo sư, trình bày về những gì họ đã đọc, những vấn đề mà họ nhận thức được, những lợi ích mà các bên đang tranh chấp trong vụ việc. Về phía mình, giáo sư sẽ đặt câu hỏi cho các học viên, để làm cho họ phát hiện được mối quan hệ giữa vấn đề đang nghiên cứu và những vấn đề có liên quan. Giáo sư có thể thay đổi một số tình tiết của vụ việc để xem xem: liệu giải pháp có gì thay đổi? Trong khi mỗi người đưa ra câu hỏi và trình bày ý kiến của mình, thì cả nhóm phải tham gia vào thảo luận dưới sự kiểm soát nghiêm túc của giáo sư. Đối với sinh viên năm thứ 3, người ta có thể áp dụng phương pháp thực hành trực tiếp (clinical method) theo đó một sinh viên tham gia tư vấn và đại diện cho khách hàng thực sự, trong khuôn khổ trợ giúp tư pháp, dưới sự kiểm soát của luật sư đồng thời là giáo sư.

Đa số các luật gia Mỹ hành nghề với danh nghĩa cá nhân (70%) hoặc liên kết với duy nhất một đồng nghiệp khác (15%). Tuy nhiên, ở những thành phố lớn, luật gia thường làm việc trong một Văn phòng luật bao gồm khoảng từ 10 đến 200 luật sư. Một số ít luật gia theo chuyên ngành luật sư tranh tụng (trial lawyer), tham gia hoạt động tố tụng trước phiên toà (hỏi cung và phản cung) trong các vụ án dân sự và hình sự. Một số khác theo chuyên ngành tương tự như luật sư công của Pháp (avoué). Còn lại đa số luật gia hoạt động ngoài lĩnh vực tranh tụng, thực hiện vai trò tương tự như công chứng viên (14), nhà tư vấn pháp lý, nhà tư vấn về thuế (theo cách hiểu của người Pháp). Cuối cùng, rất nhiều luật gia được tuyển dụng tại các cơ quan hành chính, các doanh nghiệp nhà nước hoặc tư nhân.

Nếu so sánh với Pháp và Anh thì số lượng luật gia Mỹ rất lớn: 750.000 luật gia, trong đó 75.000 luật gia phục vụ các doanh nghiệp tư nhân và 90.000 luật gia phục vụ nhà nước. Họ hoạt động nghề nghiệp trong khuôn khổ Hội luật sư (Bar Association). Có Hội luật sư ở cấp bang và cấp Liên bang. Tuy nhiên, không phải tất cả các luật gia đều là thành viên của Hội luật sư. Và nếu họ có là thành viên, thì sự kiểm soát của Hội luật sư đối với họ cũng không chặt chẽ bằng sự kiểm soát của Inns of Court đối với luật sư tranh tụng (barristors) hoặc của Law Society đối với luật sư tư vấn (solicitors) ở Anh.

Thẩm phán ở Mỹ có 2 loại: thẩm phán cấp Liên bang và thẩm phán cấp bang. Tương tự như thẩm phán ở Anh, thẩm phán cấp Liên bang ở Mỹ được chỉ định chức vụ suốt đời. Tổng thống Mỹ lựa chọn thẩm phán Liên bang trên cơ sở sự phê chuẩn của Nghị viện. Cũng có khi thẩm phán được lựa chọn trong số các giáo sư luật của các trường đại học lớn. Điều đó cho thấy: mối quan hệ giữa học thuyết và án lệ trong nguồn luật Mỹ có thể khác so với quan điểm của người Anh.

kết luận

Truyền thống common law không phân chia pháp luật thành luật công và luật tư, mà phân chia thành common law và equity. Tiếp đó là các khái niệm mà các luật gia sẽ hoàn toàn bị mất phương hướng khi cố gắng dịch nó ra tiếng của nước mình, như: trust, bailment, estoppel, consideration, trespass, ... Các khái niệm này không có trong tư duy pháp lý của các luật gia đến từ các truyền thống pháp luật khác.

Quy phạm pháp luật common law được rút ra từ bản án liên quan đến từng vụ việc cụ thể. Quy phạm pháp luật common law là quy phạm được sử dụng một cách trực tiếp để đưa ra giải pháp cho một tranh chấp. Còn quy phạm pháp luật civil law là quy phạm do các nhà lập pháp sáng tạo ra hoặc được tạo ra từ học thuyết, được sử dụng để điều chỉnh xử sự của công dân, một cách khái quát cho mọi trường hợp, mà không liên quan trực tiếp đến một trường hợp cụ thể nào. Hai loại quy phạm pháp luật của hai truyền thống hướng tới những mục đích khác nhau. Quy phạm pháp luật civil law có phạm vi rộng hơn quy phạm pháp luật common law. Trong common law, không có sự phân biệt giữa quy phạm mệnh lệnh và quy phạm bổ sung.

Về nguyên tắc, trong pháp luật Anh không có pháp điển hoá theo cách của người Pháp, với mục đích tạo ra sự mềm dẻo, thích nghi của pháp luật trong đời sống. Đây chính là niềm tự hào về sự khôn ngoan của người Anh. Đến thế kỷ XIX, pháp luật Anh bước vào thời kỳ cải tổ cơ bản trong lịch sử. Về pháp luật nội dung, sự cải cách đã loại bỏ khỏi pháp luật Anh các giải pháp cổ điển và cố gắng trình bày nó thành các quy phạm một cách có hệ thống. Nhưng công việc này không làm mất đi nét truyền thống của pháp luật Anh, và nó không hề giống pháp điển hoá theo kiểu Pháp. Pháp luật Anh được ghi chép trong các tập Law Reports (bắt đầu từ năm 1865) hoặc Bách khoa toàn thư Laws of England. Pháp luật Mỹ được được ghi chép trong các tập Restatement of the Law. Pháp điển hoá cũng tồn tại ở một số nước theo truyền thống common law, như các bang California, Georgia, Dakota, ... của Mỹ.

ở Anh, toà án hành chính không phải là cơ quan tài phán độc lập, đồng thời không có Viện công tố, không có Bộ tư pháp. Theo người Anh, sự có mặt của Viện công tố thể hiện sự bất bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bị buộc tội trong vụ án hình sự. Bên cạnh đó, sự hiện diện của đại diện quyền hành pháp (Bộ tư pháp) sẽ không phù hợp với tính độc lập của quyền tư pháp. Tuy nhiên, người Mỹ lại không tư duy theo cách này. ở Mỹ, Attorney General thực chất là "bộ trưởng tư pháp" đứng đầu "Viện công tố", có thẩm quyền can thiệp vào các vụ việc có liên quan đến tính hợp hiến của luật Liên bang.

Trong khi các luật gia civil law được đào tạo tại các trường đại học, thì các luật gia common law được đào tạo từ thực tiễn. Trong thực tiễn đó không hề có chỗ cho luật La Mã, mà nặng về vấn đề thủ tục tố tụng và chứng cứ. Việc đào tạo nghề luật ở các nước common law không chú trọng tính bài bản, mà thiên về tính thực tiễn. Luật gia được trọng dụng nhất ở các nước common law là thẩm phán, xuất thân từ nhà thực hành luật, chứ không phải là giáo sư luật. Để trở thành luật sư, cần có bằng đại học, nhưng không nhất thiết là bằng đại học luật. Nghề luật sư ở các nước common law gồm 2 loại: barristors (luật sư tranh tụng) và solicitors (luật sư tư vấn). Solicitors có thể tranh tụng tại các toà án cấp dưới ở Anh. Trong số solicitors ở Anh, có một số được gọi là notary public, có thẩm quyền riêng biệt, nhưng không hề tương đương với notary public ở Mỹ hoặc nghề công chứng ở Pháp.

Nói tóm lại, khi nghiên cứu về truyền thống common law, cần lưu ý rằng thuật ngữ common law có nhiều nghĩa. Thứ nhất, common law được hiểu là loại luật có nguồn gốc từ hoạt động của các Toà án Hoàng gia Anh, được áp dụng chung cho toàn bộ nước Anh, thay thế luật địa phương. Do đó, có thể dịch thuật ngữ này là "luật chung". Theo nghĩa này, common law là một bộ phận của hệ thống pháp luật, bên cạnh equity ("luật công bằng"). Thứ hai, common law được hiểu là toàn bộ luật có nguồn gốc án lệ (bao gồm cả equity), phân biệt với luật thành văn (statute law). Thứ ba, common law được hiểu là một truyền thống pháp luật, bao gồm tổng thể các hệ thống pháp luật của các nước có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật của nước Anh.

Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

mục lục

Mở đầu

II. Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

1.Việc tiếp nhận các truyền thống pháp luật nước ngoài ở các nước ASEAN

1.1. Những đặc trưng chung

1.2. Những phương thức tiếp nhận các truyền thống pháp luật nước ngoài

Tiếp nhận qua quá trình thuộc địa hoá

Tiếp nhận tự nguyện

2. Việc gìn giữ và hiện đại hoá các truyền thống pháp luật dân tộc ở các nước ASEAN

- Luật tôn giáo

- Tập quán, luật tục

- Hương ước, lệ làng

3. Hệ thống pháp luật Singapore, Malaysia, Brunei

4. Hệ thống pháp luật Philippines

5. Hệ thống pháp luật Indonesia

6. Hệ thống pháp luật Thailand

7. Hệ thống pháp luật Myanmar

8. Hệ thống pháp luật Việt Nam, Lào, Campuchia

Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

Dương Thanh Mai

TS. - Phó Viện trưởng

Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ tư pháp

- I -

Mở đầu

Hiệp hội các nước Đông Nam á (ASEAN) được thành lập vào ngày 8/8/1967 tại Bangkok, Thailand với 5 nước thành viên sáng lập là Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore và Thailand. Năm thành viên gia nhập là Brunei Darrussalam (1/1984), Việt Nam (7/1985), Lào và Myanmar (7/1997), Campuchia (1/1999). Diện tích của ASEAN vào khoảng 4,5 triệu km2 với dân số tổng cộng gần 500 triệu người.

Ra đời và phát triển trong bối cảnh trên thế giới và trong khu vực có nhiều biến động to lớn, sâu sắc về chính trị, kinh tế, ASEAN - 10 là biểu hiện của sự hội tụ, thống nhất trong đa dạng về truyền thống dân tộc, văn hoá, kinh tế, xã hội và pháp luật của các quốc gia trong cùng một khu vực. Các tôn giáo lớn trên thế giới như Phật giáo, Thiên chúa giáo, Nho giáo, Đạo giáo, Hồi giáo đều hiện diện ở đây và đã từng ảnh hưởng sâu đậm đến văn hoá pháp luật của các nước ASEAN. Các truyền thống pháp luật chính của thế giới là civil law, common law, islamic law và socialist law được tiếp nhận bằng những con đường khác nhau ở từng nước để tồn tại và phát triển cùng với truyền thống pháp luật dân tộc.

Với những đặc thù khác biệt và tương đồng giữa các nước thành viên, ngay từ đầu, ASEAN xác định mục tiêu của mình là thông qua các chương trình hợp tác để thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế, xã hội và phát triển văn hoá, đảm bảo sự ổn định chính trị của từng quốc gia và toàn khu vực, để tạo ra diễn đàn giải quyết các vấn đề khác nhau trong nội bộ khu vực, đồng thời vừa đối phó với sự cạnh tranh của các thế lực lớn vừa duy trì và phát triển sự đối thoại, hợp tác chặt chẽ với các nước, các tổ chức khu vực khác và các tổ chức quốc tế. Hoạt động của ASEAN dựa trên các nguyên tắc bình đẳng, cùng có lợi, đồng thuận và không can thiệp. Một khung pháp luật quốc tế khu vực ASEAN đã được từng bước hình thành trên cơ sở các nguyên tắc đó. Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (1987), Hiệp định khung về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN (1992) là cơ sở cho sự ra đời của Khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA - 1995) và Khu vực đầu tư ASEAN (AIA - 1998) - những hình thức pháp lý quan trọng nhất của quan hệ liên kết kinh tế giữa các quốc gia Đông Nam á độc lập, có chủ quyền, bình đẳng trong điều kiện kinh tế thế giới phát triển theo hướng khu vực hoá và toàn cầu hoá. Như vậy, cùng với hội nhập về kinh tế, các nước thành viên ASEAN đã mạnh dạn nhưng cũng rất thận trọng trong việc hội nhập pháp luật khu vực trên cơ sở thoả thuận có hiệu lực, thể hiện một đặc tính chung, có tính truyền thống của khu vực là năng động, mềm dẻo, có khả năng thích nghi cao, hội nhập nhưng không hoà tan. Đặc tính này có thể thấy rõ hơn khi đi sâu nghiên cứu dưới góc độ so sánh hệ thống pháp luật của các nước ASEAN.

- II -

Hệ thống pháp luật của các nước ASEAN

Lịch sử hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia gắn liền với lịch sử dựng nước và giữ nước của các dân tộc sống trên lãnh thổ của quốc gia đó, thể hiện những đặc thù trong lịch sử hình thành và phát triển của nhà nước. Các nước ASEAN với những hình thức nhà nước đa dạng nhưng dù theo chính thể cộng hoà (Singapore, Indonesia, Lào, ...) hay quân chủ (Thailand, Brunei, ...), dù là nhà nước liên bang (Malaysia, Myanmar, ...) hay nhà nước đơn nhất (Việt Nam, Philippines, Campuchia, ...) và có chế độ chính trị khác nhau thì đó đều là các nhà nước đa dân tộc, đa tôn giáo, hầu hết các nước (trừ Thailand) đều đã có một lịch sử lâu dài đấu tranh giành độc lập từ chế độ thực dân cũ và mới. Chính vì vậy, một trong những đặc thù chung của hệ thống pháp luật các nước ASEAN là sự tiếp nhận có chọn lọc các truyền thống pháp luật khác nhau trên thế giới đồng thời duy trì, phát triển các yếu tố pháp luật truyền thống của dân tộc, thừa nhận ở những mức độ khác nhau, và dưới những hình thức khác nhau tính đa nguyên pháp luật () ở từng thời kỳ lịch sử.

1. Việc tiếp nhận các truyền thống pháp luật nước ngoài ở các nước ASEAN

1.1. Những đặc trưng chung

Hầu hết các nước ASEAN đều là các nước lâu đời ở châu á (Brunei đã từng là một trong ba vương quốc hùng mạnh ở vùng bắc Borneo từ những thế kỷ VIII - X; Lào với tên gọi Vương quốc Lạn Xạng được ghi nhận từ thế kỷ IX; nhà nước thống nhất đầu tiên ra đời ở Myanmar vào đầu thế kỷ XI; Vương quốc Thái do Vua Sukhodaya tuyên bố độc lập vào năm 1238; Vương quốc Hồi giáo Malacca của người Malay ra đời vào đầu thế kỷ XV và nhanh chóng trở thành một quyền lực quan trọng ở khu vực Đông Nam á, ...).

Cùng với sự di dân tự nhiên vào những thời kỳ đó, trên lãnh thổ của mỗi nước đều đã gồm nhiều dân tộc sinh sống, trong số đó người Malay Hồi giáo chiếm đa số ở các nước Malaysia, Brunei (55%), người Hoa với Phật giáo chiếm tỉ lệ không nhỏ ở nhiều nước (Brunei (26%), Singapore (gần 80%), người Burma với nguồn gốc người Tây Tạng và Hoa chiếm 2/3 dân số Myanmar, ...).

Vì vậy, vào thế kỷ XV - XVI, khi các nước phương Tây bắt đầu quá trình xâm nhập, khai thác về kinh tế, truyền bá văn hoá, tôn giáo châu Âu vào khu vực Đông Nam á thì ở hầu hết các nước này đều đã hình thành hệ thống pháp luật riêng của mình gồm cả luật thành văn (luật pháp Hồi giáo ở Malaysia, luật cổ Hindu ở Thailand, ...) và luật không thành văn (tập quán, luật tục, adat, ...). Chỉ riêng Singapore chưa là một quốc gia khi người Anh đặt chân đến vùng này.

Pháp luật phương Tây do các nhà nước thực dân áp đặt vào các lãnh thổ thuộc địa (Malaysia, Singapore, Indonesia, ba nước Đông Dương, ...) hay lãnh thổ bảo hộ (Brunei) hoặc do sự tự nguyện tiếp nhận (Thailand) đều có sự điều chỉnh nhất định cho phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội, truyền thống của nước tiếp nhận. Đồng thời, trong một số lĩnh vực, pháp luật của nước tiếp nhận vẫn được duy trì và áp dụng có chọn lọc với từng nhóm dân cư của nước đó, nghĩa là nhà nước thừa nhận sự tồn tại đa nguyên pháp luật trên phạm vi lãnh thổ quốc gia.

Việc sửa đổi pháp luật được thực hiện ở những mức độ và cách thức khác nhau tại các nước và ngay trong một nước giữa các lĩnh vực pháp luật khác nhau. Tại Malaysia và Singapore vào thời kỳ đầu của chế độ thuộc địa, Bản Hiến chương thứ hai về công lý của Anh (năm 1826) được coi là bản hiến chương đưa pháp luật và hệ thống tư pháp Anh vào các nước thuộc vùng Eo biển (Penang, Malacca, Singapore). Bản Hiến chương này đồng thời khẳng định: việc tiếp nhận chung đối với pháp luật Anh chỉ đúng khi đáp ứng yêu cầu: 1/ chỉ các đạo luật Anh liên quan tới chính sách chung thì được áp dụng chung; 2/ các đạo luật được đem áp dụng phải phù hợp với tập quán, tôn giáo cũng như pháp luật của địa phương. Như vậy, ngay cả đạo luật được áp dụng chung cũng vẫn có thể phải sửa đổi để tránh gây ra bất bình đẳng và áp bức đối với dân bản địa. Kinh nghiệm của thực dân Anh ở ấn Độ và một số nước khác đã cho thấy, việc sửa đổi pháp luật trước tiên cần được thực hiện trong những lĩnh vực ít mâu thuẫn nhất với lợi ích thương mại của "chính quốc" nhưng lại rất nhạy cảm với đời sống hàng ngày, mang đậm dấu ấn tâm lý truyền thống dân tộc như hôn nhân, ly hôn, gia đình, thừa kế, nuôi con nuôi, ... Do đó, tại vùng Eo Biển này một số đạo luật, tập quán về hôn nhân, gia đình của người Hoa, người Malay vẫn được duy trì và được áp dụng riêng cho từng tộc người, một vài chế định luật Anh liên quan đến lĩnh vực này thì được sửa đổi để áp dụng chung (thí dụ như sửa quy định về chia thừa kế suốt đời để đảm bảo không vi phạm nguyên tắc tự do chuyển nhượng đất - một nguyên tắc có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự phát triển kinh tế). Trong khi đó, pháp luật hợp đồng, pháp luật thương mại và các luật về tố tụng lại được tiếp nhận hầu như hoàn toàn, góp phần tạo nên một nền hành chính tư pháp thống nhất đảm bảo cho quá trình thuộc địa hoá và khai thác, phát triển các lợi ích kinh tế trên toàn cõi Đế chế Anh.

Tại Indonesia, việc "nhập khẩu" pháp luật phương Tây và việc áp dụng chính sách đa nguyên pháp luật của thực dân Hà Lan còn phức tạp hơn. Với sự phân chia 3 loại dân cư: người châu Âu, người bản xứ (Indonesia) và người nước ngoài Đông phương (người Hoa, người ả rập, ...), đã tồn tại trong suốt chế độ thuộc địa ở Indonesia hai loại toà án với hai trình tự tố tụng khác nhau: Toà án tư pháp châu Âu (giải quyết tranh chấp giữa những người châu Âu, người Mỹ và người Nhật Bản) và Toà án dành cho người bản xứ Indonesia. Các vụ án liên quan đến cả người châu Âu và người bản xứ thì thuộc thẩm quyền xét xử của toà án bản xứ (ngoài ra còn có toà án Hồi giáo để giải quyết các việc hôn nhân và ly hôn cho những người theo đạo Hồi). Về luật nội dung, Bộ luật hình sự 1914 được áp dụng chung cho mọi nhóm dân cư. Trong lĩnh vực dân sự, người bản xứ tuân theo luật tôn giáo và luật tục (adat) - những luật lệ này lại khác biệt nhau ở các vùng lãnh thổ, các địa phương; người châu Âu sử dụng các bộ luật thương mại và dân sự Hà Lan theo mô hình Napoleon; người nước ngoài phương đông thì "phân thân": trong lĩnh vực hình sự họ thiên về hướng sử dụng pháp luật của người bản xứ; trong thương mại và dân sự họ tuân theo luật châu Âu () ngoại trừ luật hôn nhân. Người Indonesia và người nước ngoài phương đông có quyền chọn luật châu Âu để giải quyết quan hệ giữa họ với nhau trong những trường hợp pháp luật có quy định.

Hệ thống pháp luật hiện hành của các nước ASEAN là hệ thống pháp luật độc lập sau một quá trình lâu dài tìm kiếm, tiếp nhận, chọn lọc và "địa phương hoá" các truyền thống pháp luật nước ngoài kết hợp với việc gìn giữ, điều chỉnh và hiện đại hoá những yếu tố pháp luật mang tính truyền thống dân tộc.

1.2. Những phương thức tiếp nhận các truyền thống pháp luật nước ngoài

Qua nghiên cứu lịch sử pháp luật các nước ASEAN, có thể tạm xác định hai phương thức (con đường) tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở các nước này, đó là:

Tiếp nhận qua quá trình thuộc địa hoá

Hầu hết các nước ASEAN đều đã từng là thuộc địa của các nước tư bản phương Tây, có những nước được "trao tay" qua nhiều chế độ thực dân, cả mới và cũ, trong đó có thể tạm chia thành ba nhóm:

- Các nước thuộc địa của Anh gồm: Brunei, Malaysia, Singapore, Myanmar

- Các nước thuộc địa của Pháp gồm: Việt Nam, Lào và Campuchia.

- Các nước thuộc địa của các nước phương Tây khác: Indonesia, Phlippines.

Tuy nhiên, phải lưu ý rằng, do lịch sử tranh giành ảnh hưởng và phân chia thuộc địa giữa các nước đế quốc trong nhiều thế kỷ nên hệ thống pháp luật của một số nước Đông Nam á tuy là thuộc địa của một nước phương Tây nhưng cũng chịu ảnh hưởng và tiếp nhận các yếu tố pháp luật của cả nước khác ở những mức độ khác nhau. Dưới đây sẽ phân tích kỹ việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài của một số nước thông qua quá trình thuộc điạ hoá.

a.1. Việc tiếp nhận các truyền thống pháp luật phương Tây tại các nước thuộc địa của Anh

Brunei:

Do vị trí quan trọng của Brunei là nằm trong vùng biển giữa các nước Đông Nam á nên ngay từ thế kỷ XVI, Brunei đã trở thành đối tượng tranh giành ảnh hưởng giữa các đế quốc Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan và Anh. Cho đến giữa thế kỷ XIX, các nước Bồ Đào Nha, Hà Lan và Tay Ban Nha lần lượt thay nhau chiếm ưu thế trong quan hệ buôn bán và bang giao với Vương quốc Brunei. Từ nửa cuối của thế kỷ XI, người Anh mới thật sự giữ vai trò quan trọng ở Brunei với việc ký kết Hiệp ước Hữu nghị và Thương mại giữa Anh và Brunei (1847). Những mâu thuẫn nội bộ Hoàng tộc Brunei và sự nổi dậy của nhân dân đã tạo cơ hội tốt cho người Anh thực hiện ý tưởng bảo hộ hoàn toàn Brunei. Từ ngày 17/9/1888, Brunei trở thành một nước bị bảo hộ (nửa thuộc địa) và chỉ giành được độc lập hoàn toàn sau đó gần trọn một thế kỷ (1/1/1984). Sau đó 7 ngày, Brunei trở thành thành viên thứ 6 của ASEAN.

Hệ thống pháp luật của Brunei được phát triển theo khuôn mẫu của truyền thống pháp luật Anh. Hai đạo luật quan trọng nhằm thiết lập hệ thống tư pháp hình sự và dân sự theo mô hình Anh có tính đến các tập quán của một quốc gia Hồi giáo là Luật về toà án 1906 và Luật về toà án 1908. Theo Luật về Toà án 1908, ở Brunei có 5 loại toà án: Toà thống sứ, Toà án thẩm quyền hẹp cấp I và II; Toà án thẩm quyền hẹp địa phương và Toà vi cảnh (toà Kadi). Trong hệ thống đó, Toà thống sứ là toà có thẩm quyền chung cao nhất do Thống sứ người Anh ở Brunei hay một thẩm phán ở Toà án tối cao của Vùng Eo Biển thuộc địa làm Chánh án. Tuy vậy, các quyết định của Toà thống sứ vẫn có thể bị kháng cáo lên Toà tối cao hoặc Toà phúc thẩm ở Vùng Eo Biển và Toà thống sứ chịu trách nhiệm thi hành các quyết định của các toà này. Kháng cáo đối với Toà phúc thẩm có thể được đưa lên đên Hội đồng cơ mật của Nữ hoàng Anh xem xét. Toà án thẩm quyền hẹp địa phương chỉ được xét xử các vụ án dân sự giữa người Malay và người châu á với giá trị nhỏ và các vụ án hình sự liên quan đến những người này với mức hình phạt tù thấp (). Toà án Kadi do các thẩm phán (các Kadi) được nhà vua chỉ định để giải quyết các vụ án hôn nhân, gia đình theo đạo Hồi.

Sau Hiến pháp 1959, hệ thống tư pháp Brunei được đặt dưới sự quản lý của Bộ Tư pháp về mặt hành chính. Luật về Toà án tối cao (1963, sửa đổi 1985) và Luật về toà án cấp dưới (1982, sửa đổi 1985) được ban hành làm cơ sở cho việc cải cách hệ thống toà án của Brunei. Theo các luật này, Brunei có Toà án tối cao (Toà thượng thẩm và Toà phúc thẩm), Toà án cấp dưới (toà sơ thẩm và Toà thẩm quyền hẹp). Các toà án này đều có thẩm quyền xét xử hình sự và dân sự. Toà phúc thẩm là toà án cao nhất ở Brunei, các kháng cáo đối với toà án này phải do chính Nhà Vua đưa ra trước Uỷ ban pháp luật của Hội đồng cơ mật ở London xem xét. Nhà Vua có quyền cân nhắc tính thích hợp của các quyết định do Hội đồng cơ mật đưa ra để ra lệnh thi hành hay không thi hành tại Brunei. Từ năm 1960 đến 1/1993, tất cả thẩm phán của Brunei được bổ nhiệm thông qua sự sắp xếp đặc biệt giữa Chính phủ của Nhà Vua và chính quyền ở Hongkong. Hiện nay, các thẩm phán ở toà án cấp dưới đều là người Brunei và do Nhà Vua bổ nhiệm.

Luật nội dung và luật tố tụng được áp dụng để xét xử tại các toà án Brunei (trừ toà Kadi) chủ yếu là luật án lệ của Anh. Các thủ tục tố tụng dân sự và hình sự theo luật án lệ Anh được ghi nhận trong "Các quy tắc của Toà thượng thẩm Brunei". Brunei không sử dụng chế định bồi thẩm đoàn trong khi xét xử. Bộ luật hình sự của ấn Độ được áp dụng ở Brunei cho đến ngày nay với một số sửa đổi cho phù hợp với điều kiện mới của Brunei. Luật dân sự và thương mại của Anh được tiếp nhận thông qua các án lệ. Các thẩm phán, luật sư của Brunei đều được đào tạo ở các nước theo truyền thống luật Anh (Scotland, Singapore, Malaysia, Hongkong, ...) ().

Malaysia và Singapore:

Hai nước này do những điều kiện lịch sử, dân tộc có quá trình tiếp nhận truyền thống pháp luật Anh giống nhau. Đến năm 1965, Singapore tách ra khỏi Liên Bang Malaysia, việc áp dụng pháp luật Anh ở mỗi nước mới có sự khác biệt.

Như đã nói tới ở trên, đạo Hồi được du nhập vào Mã Lai á từ thế kỷ XIV, đến giữa thế kỷ XV, Vương quốc Hồi giáo Malacca ra đời. Từ thế kỷ XV đến đầu thế kỷ XIX, người Bồ Đào Nha và người Hà Lan thay nhau giành quyền kiểm soát Malacca. Năm 1786 Vua xứ Kedah nhượng cho Công ty Đông ấn của Anh vùng Penang. Bằng Hiệp định Anh - Hà Lan năm 1824 Malacca được nhượng lại cho Vương quốc Anh. Cùng năm đó, theo Hiệp định hữu nghị và hợp tác giữa Anh và vua Johore, Singapore - lúc đó chỉ có khoảng hơn một vài trăm ngư dân Malay sinh sống và một lượng nhỏ hơn Hoa kiều di dân kiếm sống - cũng được nhượng cho Anh. Như vậy, đến 1824, Công ty Đông ấn của Anh đã chiếm hữu ba khu dân cư của Malay là Penang, Malacca và Singapore với tên gọi chung là Vùng Eo Biển. Từ đó đến 1867, Vùng Eo Biển đặt dưới sự điều hành của Bộ ấn Độ của Anh sau đó trở thành Thuộc địa Hoàng gia Anh chịu sự kiểm soát của Bộ thuộc địa tại London. Từ 1942 - 1945, thuộc địa Malay của Anh bị Nhật chiếm đóng. Sau khi phát-xít Nhật đầu hàng, Anh tái thiết lập sự kiểm soát tại lãnh thổ này. Do sức ép của phong trào giải phóng dân tộc, năm 1946, Vùng Eo Biển bị giải tán, Singapore trở thành thuộc địa hoàng gia riêng biệt còn Penang và Malaca cùng một số bang khác thuộc Mã Lai á tạo thành Malay hợp nhất. Sau hai năm, vùng Bắc Borneo và Sarawak lại bị nhượng thành thuộc địa của Anh, phần còn lại thay thế bằng Liên bang Malay (1948). Năm 1957, theo Hiệp ước về Liên bang Malay, Liên bang Malay trở thành quốc gia độc lập trong khối Thịnh vượng chung của Anh; năm 1959, thuộc địa Singapore thành quốc gia Singapore. Năm 1963, các quốc gia non trẻ Singapore, Bắc Borneo, Sarawak và Liên bang Malay thành lập ra Liên bang Malaysia. Năm 1965, do những khác biệt lớn về chính trị, Singapore tách ly ra khỏi Liên bang Malaysia để trở thành nước Cộng hoà Singapore độc lập.

Việc tiếp nhận pháp luật Anh tại Vùng Eo Biển có thể chia thành các giai đoạn sau:

- Trước 1826, tại Penang, Malacca và Singapore xảy ra tình trạng hỗn loạn pháp luật; các viên chức của công ty Đông ấn hành pháp theo cách hiểu của họ, áp dụng pháp luật Malay và Trung Hoa đối với dân bản xứ nhưng các pháp luật đó lại không có hiệu lực nào đối với người châu Âu và người Anh. Năm 1807, Hoàng gia Anh cho phép Công ty Đông ấn ban hành Hiến chương công lý I để thiết lập hệ thống tòa án tư pháp tại Penang.

- Sau khi đã làm chủ toàn bộ Vùng Eo Biển, theo yêu cầu của Công ty Đông ấn, bản Hiến chương công lý II được Hoàng gia Anh ban hành năm 1826 để thành lập một hệ thống toà án mới trên toàn cõi Eo Biển dựa trên mô hình của Anh. Hệ thống này sau đó được tiếp tục cải cách theo Hiến chương công lý III năm 1885 do sự phát triển rất nhanh chóng của Singapore. Tuy các bản Hiến chương công lý không nói rõ về việc áp dụng pháp luật Anh vào Vùng Eo Biển nhưng bằng việc thiết lập một hệ thống toà án theo mô hình Anh với cách giải thích về thẩm quyền xét xử của các toà án này, có thể coi Hiến chương công lý II (1826) chính là văn bản xác lập sự tiếp nhận chung pháp luật Anh vào Vùng Eo biển (có nghĩa là tất cả các án lệ và các đạo luật Anh ban hành trước 1826 đều được áp dụng hoàn toàn ở Vùng Eo Biển) (). Các đạo luật Anh ban hành sau 1826 chỉ được áp dụng ở các nước thuộc địa khi có quy định rõ ràng hoặc ngụ ý điều đó.

- Từ 1833 đến 1867 Vùng Eo Biển là một phủ đặt dưới sự điều hành của thống đốc tại Bengal. Theo Hiến chương 1833, Tổng thống đốc của Hội đồng ấn Độ có quyền ban hành các đạo luật để áp dụng trên các lãnh thổ do Công ty Đông ấn điều hành, trong đó có Vùng Eo Biển. Trong giai đoạn này các đạo luật ấn Độ được coi là sự tiếp nhận pháp luật Anh và các đạo luật được áp dụng cho ấn Độ đều được áp dụng cho Vùng Eo Biển. Chính vì vậy, nhiều luật của ấn Độ đã pháp điển hoá được tiếp nhận thành luật của Vùng Eo Biển và sau này được Liên Bang Malaysia và Singapore kế thừa như: Bộ luật hình sự, Pháp lệnh về chứng cứ, Bộ luật tố tụng hình sự, ... Các văn bản của ấn Độ được xây dựng dựa trên những nguyên tắc pháp luật của Anh đã thay thế những văn bản Malay - Hồi giáo trước đó.

Trong suốt giai đoạn này, pháp luật Anh được truyền bá vào Vùng Eo Biển với nhiều chủng tộc người theo nguyên tắc phải có những sửa đổi cần thiết để tránh sự không công bằng và thiên vị. Việc điều chỉnh các chế định theo tinh thần của Hiến chương công lý đã dẫn đến sự công nhận của nhà nước đối với một số thiết chế mang tính tập quán, tôn giáo ngoài luật pháp Anh như chế độ đa thê của người Hoa, chế độ kết hôn, ly hôn và tài sản của người đàn bà xuất giá theo luật tục hôn nhân của Hồi giáo, ...

- Từ sau 1867, Vùng Eo Biển tách thành thuộc địa hoàng gia riêng biệt và có Hội đồng lập pháp riêng của mình.

- Năm 1946, chính quyền quân sự do Anh thiết lập ở Malaysia đã tuyên bố phục hồi tất cả các văn bản có hiệu lực dưới thời Nhật Bản chiếm đóng (1942 - 1945) nếu thấy còn phù hợp với thực tiễn quản lý của chính quyền.

Trong quá trình xây dựng nền tư pháp độc lập và "địa phương hoá" hệ thống pháp luật của mình, pháp luật Anh được tiếp nhận ở Malaysia và Singapore theo cách đặc thù, nghĩa là bằng các điều khoản hay các đạo luật quy định rõ việc tiếp tục áp dụng pháp luật Anh trong một số lĩnh vực riêng biệt. Thí dụ cụ thể và tiêu biểu nhất là điều 3 của Luật dân sự Malaysia và điều 5 Luật dân sự Singapore quy định việc áp dụng pháp luật Anh trong lĩnh vực thương mại đồng thời cũng nói rõ "các đạo luật Anh sẽ là đối tượng sửa đổi, bổ sung trong những trường hợp cần thiết". Điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự của Singapore cũng quy định: "Đối với những vấn đề tố tụng hình sự chưa được điều chỉnh bằng quy phạm nào thuộc bộ luật này hay thuộc các đạo luật khác vào thời điểm chúng có hiệu lực tại Singapore thì Đạo luật tố tụng hình sự đang có hiệu lực tại Anh sẽ được áp dụng cho Singapore trừ khi nó mâu thuẫn với Bộ luật này". Các quy định này thường dẫn đến sự không rõ ràng về phạm vi chính xác của việc tiếp nhận pháp luật Anh, không rõ trong những trường hợp nào thì luật Anh phải được sửa đổi.

Một con đường khác để đưa pháp luật Anh thâm nhập vào Malaysia và Singapore trong thời kỳ này là việc Nghị viện của các nước này ban hành lại các đạo luật của Anh theo đúng nguyên văn câu chữ hoặc chỉ thay đổi không lớn một vài điều khoản, thí dụ như Luật trọng tài Anh 1950. Bên cạnh đó, các án lệ Anh vẫn được toà án Malaysia và Singapore tiếp nhận trong thực tiễn xét xử dân sự, thương mại.

Năm 1979, Nghị viện Singapore đã sửa đổi điều 5 Luật dân sự theo hướng loại trừ việc tiếp nhận các đạo luật Anh trong lĩnh vực thương mại trong một số trường hợp: khi các đạo luật đó là hệ quả trực tiếp của các công ước, hiệp định quốc tế mà Singapore không phải là thành viên hay khi mà đã có một đạo luật khác của Singapore với cùng mục đích như đạo luật của Anh kể cả khi nội dung của cúng có thể rất khác nhau. Tuy nhiên, những sửa đổi này cũng vẫn chưa giải quyết được triệt để tính không xác định của phạm vi tiếp nhận luật Anh đồng thời với mối quan ngại rằng việc Anh tham gia EU sẽ làm cho xu hướng phát triển pháp luật thương mại của Anh sẽ ngày càng không còn phù hợp với Singapore nên đến tháng 11/1993, Nghị viện Singapore đã ban hành Đạo luật về áp dụng pháp luật Anh với những nội dung chính sau:

- Tuyên bố xoá bỏ điều 5 Luật dân sự, chấm dứt việc tiếp nhận một cách tự động các đạo luật tương lai của Anh về thương mại;

- Xác lập danh mục các đạo luật Anh được áp dụng tại Singapore đồng thời nói rõ phạm vi áp dụng chúng ();

- Khẳng định các án lệ và luật công lý của Anh đã từng là một bộ phận của pháp luật Singapore trước khi Luật này có hiệu lực thì vẫn sẽ tiếp tục là một bộ phận của pháp luật Singapore đồng thời có thể được sửa đổi tuỳ theo yêu cầu cụ thể và bằng con đường lập pháp.

Tính độc lập của hệ thống toà án và hoạt động tư pháp của Malaysia và Singapore đối với sự kiểm soát của Anh cũng được khẳng định ngày càng rõ nhất là trong việc chấm dứt kháng cáo lên Hội đồng cơ mật của Hoàng gia Anh. Tại Malaysia, năm 1978 đã bãi bỏ việc kháng cáo về hiến pháp và hình sự lên Hội đồng cơ mật và tới năm 1984 thì chấm dứt hoàn toàn. Còn ở Singapore, trong năm 1989, quá trình loại bỏ việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật được bắt đầu. Trước tiên, luật được sửa đổi để tuyên bố chấm dứt việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật trong các vụ án theo Luật an ninh nội bộ (luật số 143, lần xuất bản 1985) hoặc trong các vụ việc về giải thích phần XII Hiến pháp (về các quyền trong tình trạng khẩn cấp hoặc các quyền đặc biệt chống lật đổ) (Luật về an ninh nội bộ, số 2/1989 và Hiến pháp (sửa đổi) số 1/1989. Ngay sau đó, việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật các vụ việc kỷ luật đối với các luật sư cũng bị đình chỉ (Luật nghề nghiệp luật, số 15/1989). Đến tháng 4/1989 việc cải cách tiến ra mạnh mẽ hơn. Luật (sửa đổi) về Uỷ ban tư pháp (số 21/1989) đã chấm dứt vai trò của Hội đồng thẩm phán trong hầu hết các vụ án hình sự và giới hạn kháng cáo dân sự lên Hội đồng cơ mật chỉ trong những trường hợp mà hai bên tranh chấp, trước khi xử phúc thẩm, đã thỏa thuận với nhau là sẽ tuân theo phán xét của Hội đồng cơ mật (điều 3(3)). Bốn năm sau đó, trên thực tế không có kháng cáo hình sự nào và chỉ có hai kháng cáo dân sự được trình lên Hội đồng cơ mật. Năm 1993, trong khi tiến hành những cải cách sâu rộng hệ thống toà án, cơ cấu của Toà phúc thẩm cũng đã được thay đổi: sáp nhập hai toà phúc thẩm trước đó (Toà phúc thẩm và Toà phúc thẩm hình sự) thành một toà phúc thẩm duy nhất có thẩm quyền xét xử cả dân sự và hình sự. Đầu năm 1994, Chính phủ thấy rằng đã đến thời điểm thích hợp để cắt đứt dứt điểm sợi dây ràng buộc chỉ còn ý nghĩa hình thức này về mặt pháp lý với lý do quan trọng nhất là "Sự phát triển luật pháp, kinh tế, xã hội và chính trị của đất nước đã đưa Singapore tiến trên con đường khác với con đường mà Vương quốc Anh theo đuổi" đặc biệt là khi Anh tuyên bố gia nhập Cộng đồng Châu Âu. Lý do thứ hai là việc xoá bỏ kháng cáo lên Hội đồng cơ mật sẽ tạo ra những cơ hội cho nền tư pháp Singapore phát triển các chính sách luật pháp của dân tộc mình và hướng về gần với thực tiễn của đất nước và khu vực mình hơn (Luật (sửa đổi) về Uỷ ban tư pháp, số 2/1994, có hiệu lực từ 8/4/1994). Với sự kiện này, Toà phúc thẩm vừa được thành lập một năm trước đó đã trở thành Toà án cao nhất ở Singapore.

a.2. Việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Philippines

Hệ thống pháp luật của Philippines, về hình thức, là một tập hợp giữa các hệ thống tập quán pháp, luật lục địa và luật Anh - Mỹ. Hệ thống pháp luật pha trộn này là kết quả của sự di cư của các tín đồ Hồi giáo người Malay vào thế kỷ XIX và quá trình thống trị thuộc địa của Tây Ban Nha và Mỹ.

Theo một số nhà nghiên cứu, lịch sử pháp luật Philippines có thể chia thành nhiều thời kỳ:

Trước khi thực dân Tây Ban Nha đặt chân lên Philippines, người Philippines sống thành nhiều cộng đồng độc lập với nhau và điều chỉnh các vấn đề của mình theo các quy định khác nhau mà phần lớn là theo các tập quán bất thành văn.

Vào thời kỳ đó, một số tục lệ pháp được áp dụng để điều chỉnh một số vấn đề như quan hệ gia đình, thừa kế, li hôn, hợp tác kinh doanh, vay nợ, quyền tài sản, buôn bán thương mại, tội phạm hình sự và hình phạt. Luật hình sự phân biệt rõ các trường hợp trọng phạm và thường phạm, định rõ các nguyên tắc chịu trách nhiệm hình sự và các trường hợp chịu trách nhiệm hình sự. Luật hình sự đã đề cập tới việc phân định các cấp xét xử cũng như việc tái thẩm trong trường hợp vụ án có các tình tiết mới được phát hiện. Cũng giống như nhiều xã hội nguyên thuỷ khác, các cộng đồng thiết lập các phiên toà để xét xử các vụ việc.

Thời kỳ dưới chế độ thực dân Tây Ban Nha, các Bộ luật và Đạo luật của Tây Ban Nha áp dụng ở Philippines trong thời kỳ này đều là những văn bản do Hoàng gia Tây Ban Nha ban hành nói chung cũng như các văn bản đạo luật được ban hành nhằm điều chỉnh riêng cho các vấn đề của quần đảo này. Trong số đó có bộ tổng tập NUEVA RECOPILATION DE LAS LEYES DE INDIAS chứa đựng toàn bộ các đạo luật có hiệu lực trên các vùng lãnh thổ thuộc địa của Tây Ban Nha và bộ tổng tập NOVIMA RECOPILATION trong đó bao gồm tất cả các đạo luật từ thế kỷ 15 đến năm 1805.

Thời kỳ nước Cộng hoà Philippines năm 1898: vào năm 1872, dân chúng Philipppnes đã nổi dậy chống lại ách áp bức của thực dân Tây Ban Nha và bộ máy cầm quyền. Cuộc cách mạng phát triển rất nhanh chóng và vào ngày 12/6/1898, tướng Emilio Aguinaldo đã tuyên bố nền độc lập của Philippines. Ngày 15/9/1898, Quốc hội cách mạng được thành lập và đã thông qua Hiến pháp Malolos vào ngày 20/1/1899. Bản Hiến pháp này tuyên bố chủ quyền của nhân dân và qui định các quyền chính trị và dân sự cơ bản của công dân. Cùng với các văn bản và tuyên bố này, chính thể Cộng hoà đã tồn tại và điều hành đất nước mặc dù sự tồn tại đó chỉ kéo dài được một thời gian ngắn cho đến khi người Mỹ đến quần đảo này.

Thời kỳ thống trị của Mỹ và Khối thịnh vượng chung: Cuộc chiến tranh Mỹ - Tây Ban Nha kết thúc với sự kiện ký Hiệp ước Paris ngày 10/12/1898 đã kéo theo việc chuyển giao chế độ thuộc địa của Philippines sang cho Hoa Kỳ quản lý. Cùng với sự thiết lập chủ quyền của Mỹ ở Philippines, các Đạo luật về chính trị của Philippines bị huỷ bỏ toàn bộ. Các Đạo luật, tập quán và quyền tài sản của Tây Ban Nha không tương thích với Hiến pháp Hoa Kỳ cũng như không tương thích với các nguyên tắc và chế định của người Mỹ cũng bị vô hiệu.

Chính phủ được tổ chức và hoạt động theo nhiều luật tổ chức khác nhau như: Quy chế của Tổng thống Mac Kinley đối với Hội đồng Philippines khoá II ban hành ngày 7/4/1900; Bản sửa đổi (quy chế) năm 1901; Hiến chương Philippines năm 1902, ...

Theo luật Tydings - Mac Duffie, một Chính phủ Thịnh vượng chung được thiết lập trong một thời kỳ chuyển giao kéo dài 10 năm trước khi nền độc lập được trao trả cho Philippines. Luật này cũng trao cho người dân Philipines quyền được tự soạn thảo ra Hiến pháp cho bản thân mình. Trên cơ sở đó, Hiến pháp Philippines được chấp nhận ngày 8/2/1935. Bản Hiến pháp này được Tổng thống Hoa Kỳ Franklin D. Roosevelt ký phê chuẩn ngày 23/3/1935 và sau đó đã được một hội đồng toàn thể thông qua vào ngày 14/5/1935. Vào ngày 14/9/1935 các cử tri Philippines đã đi bầu cử bầu ra bộ máy hành pháp và lập pháp đầu tiên của đất nước do Tổng thống Manuel L. Quezon và Phó Tổng thống Sergio Osmena đứng đầu.

Thời kỳ dưới ách chiếm đóng của Nhật Bản (1941 - 1945): Ngày 8 tháng 12 năm 1941, quân đội Nhật Bản xâm lược Philippines và chiếm đóng quần đảo này tới tận năm 1944. Trong thời gian 3 năm dưới chế độ quân sự, một bản Hiến pháp được soạn thảo và được một Hội nghị dân tộc đặc biệt thông qua vào năm 1943 dẫn tới việc thành lập chính quyền Cộng hoà do Tổng thống Jose P. Lauren đứng đầu, một chính quyền do Nhật Bản dựng lên và chỉ tồn tại trong một thời gian ngắn.

Thời kỳ của nền Cộng hoà (1946 - 1972): Ngày 4/7/1946 nước Cộng hoà Philippines ra đời đánh dấu thắng lợi của hơn 300 năm đấu tranh vì độc lập dân tộc. Hiến pháp 1935 vẫn được coi là đạo luật cơ bản của đất nước. Theo Hiến pháp này thì quyền hành pháp được giao cho Tổng thống, quyền lập pháp thuộc về hai nghị viện và quyền tư pháp là của Toà án tối cao và các toà án cấp dưới.

Chính phủ đã cố gắng phục hồi nền kinh tế, giữ gìn hoà bình và trật tự xã hội. Đạo luật Cộng hoà số 6132 ngày 24/8/1970 bổ sung Hiến pháp 1935 và là cơ sở cho cuộc bầu 320 đại biểu vào tháng 10/1970 làm nhiệm vụ soạn thảo Hiến pháp mới. Trong khi việc soạn thảo Hiến pháp đang tiến hành thì Tổng thống Marcos dựa vào Hiến pháp 1935 đã đặt toàn thể đất nước Philippines dưới sự điều chỉnh của Luật Hàng hải. Ngày 17/1/1973 Hiến pháp mới được phê chuẩn đồng thời Tuyên bố số 1104 cùng ngày lại cho phép Luật Hàng hải tiếp tục có hiệu lực thi hành.

Sau nhiều cuộc đấu tranh nội bộ, Hiến pháp thứ tư đã được thông qua năm 1987 tạo cơ sở cho một hệ thống pháp luật mới của giai đoạn tiếp theo nền Cộng hoà.

- Luật thành văn bao gồm Hiến pháp, các văn bản pháp luật, các Hiệp định;

- Luật không thành văn: bao gồm án lệ và tập quán pháp.

án lệ là một trong những nguồn luật rất quan trọng của Philippines bởi lẽ Bộ luật dân sự của Philippines qui định rằng: "Các quyết định xét xử nhằm mục đích áp dụng hoặc cụ thể hoá các đạo luật hoặc Hiến pháp của Philippines là một phần trong hệ thống pháp luật của Philippines". Chỉ có các quyết định của Toà án tối cao Philippines là sẽ trở thành các nguồn luật để nghiên cứu (văn bản có tính chất học thuật). Chính vì vậy những quyết định này sẽ có cùng giá trị như những chế định pháp luật thành văn và sẽ có hiệu lực áp dụng hoặc dùng để giải thích (cho tới khi chúng được bãi bỏ) trong giới hạn các vấn đề mà chúng có liên quan. Các quyết định này sẽ trở thành những chuẩn mực điều chỉnh các hành vi không chỉ của những đối tượng trong phạm vi ràng buộc của chúng mà còn có hiệu lực điều chỉnh với tất cả những người có trách nhiệm liên quan và có hiệu lực chung.

Tập quán pháp trong một chừng mực nhất định cũng là một phần của của hệ thống pháp luật Philippines bởi lẽ Hiến pháp năm 1987 của Philippines đã qui định rằng: "Nhà nước thừa nhận, tôn trọng, bảo vệ quyền lợi của các cộng đồng thổ dân nhằm gìn giữ và phát triển nền văn hoá truyền thống và các cơ chế hành chính của họ". Quyết định như vậy trên thực tế đã có từ năm 1899 bởi lẽ Bộ luật dân sự cũ của Philippines đã qui định rằng: "Trong trường hợp có một vụ việc, xung đột xảy ra mà không có một chế định luật thành văn nào có thể áp dụng một cách chính xác, tập quán pháp của nơi xảy ra vụ việc sẽ được áp dụng. Trong trường hợp không có tập quán pháp, các nguyên tắc áp dụng pháp luật chung sẽ được áp dụng". Mặc dù qui định này đã được bãi bỏ trong luật dân sự năm 1950, tuy nhiên cho đến tận ngày nay các thẩm phán vẫn áp dụng tập quán pháp của nơi xảy ra sự việc một cách thích hợp. Bộ luật dân sự đồng thời cũng qui định rằng: "những tập quán mà trái ngược với pháp luật, trật tự công cộng hoặc chính sách công sẽ không được áp dụng", và "một tập quán phải được chứng minh là có thực theo những qui định về chứng cứ". Vì vậy pháp luật của Philippines công nhận các tập quán và coi chúng là những nguồn bổ trợ cho pháp luật.

Tiếp nhận một cách tự nguyện

Vương quốc Thailand là nước duy nhất ở Đông Nam á không bị là thuộc địa của các nước phương Tây nhưng vẫn chịu sự tác động mạnh mẽ của các nước này trong nhiều lĩnh vực, trong đó có pháp luật. Hệ thống pháp luật Thailand hiện nay là kết quả của sự tự nguyện tiếp nhận pháp luật phương Tây. Để hiểu rõ quá trình này, cần nhìn ngược lại lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật Thailand.

Có thể nói lịch sử hệ thống toà án và pháp luật Thái Lan bắt đầu từ thời Sukhothai. Luật cổ Thái Lan được xây dựng trên cơ sở Bộ luật Manu - Luật cổ Hindu (ấn Độ). Các quy định của pháp luật được Vua Ramkhamhaeng khắc trên đá. Ví dụ, quy định tài sản của người chết sẽ được chia cho con cái hoặc người làm trên đất của người chết nếu họ được phép hưởng tài sản đó.

Trong thời kỳ Phranakhon Ayuthaya, hệ thống pháp luật Thái được phát triển và hoàn thiện theo một cơ cấu nhất định cho đến cuối thế kỷ 19. Giống như Bộ luật Manu, Dhammasattham được xem như một đạo luật được bắt nguồn từ thế lực siêu nhiên, xem sự trung thực và công bằng là tối thượng. Đây cũng là đạo luật cơ bản để giải quyết các vấn đề về dân sự và hình sự liên quan đến tự do cá nhân và quyền con người. Khái niệm về Tư pháp Hoàng gia được sử dụng trong thời kỳ Sukhothai cũng được áp dụng cho đến thời kỳ Phranakhon Si Ayutthaya. Dưới triều Vua Barom Trailokanat (1448 - 1488) hệ thống toà án đã tồn tại và được đặt dưới sự quản lý của Bộ các vấn đề Hoàng gia. Quyền hành pháp được thực hiện nhân danh nhà vua và ông có thẩm quyền tối thượng trong nước.

Năm 1805, vua Rama I (1782 - 1806) - người thành lập Bangkok - đã tổ chức một Hội đồng hoàng gia để xem xét nghiên cứu pháp luật đất đai. Kết quả là toàn bộ các đạo luật đã được đem ra xem xét theo quan điểm đương thời. Bộ luật sửa đổi năm 1855 được xem như là sự công bố lại Bộ luật dân sự và Bộ luật hình sự hiện hành lúc đó. Nó không chỉ gồm Bộ luật Dhammassattham của Phra Nakhonsi Ayuthaya mà còn có cả các Chỉ dụ và Chiếu chỉ. Đây là Bộ luật duy nhất như một thành tựu khoa học và mang tính thực tiễn của Thái thời bấy giờ. Nội dung chủ yếu của nó được áp dụng trong toàn Vương quốc trong 103 năm.

Dưới triều vua Chulalongkorn (Rama V), thời kỳ Rattanakosin, trước cuộc cải tổ hệ thống pháp luật, hệ thống toà án Thái Lan ở trong tình trạng khủng hoảng bởi một số nguyên nhân sau:

1 - Hệ thống toà án đã lạc hậu, không phù hợp; thẩm quyền xét xử lẫn lộn; Nhiều vụ việc không được xét xử kịp thời, để treo án. Bên cạnh đó, việc các toà án nằm dưới sự quản lý của Chính phủ làm cho các thẩm phán không được độc lập trong quá trình xét xử và quyết định các bản án.

2 - Thủ tục tố tụng không hợp lý. Thông thường pháp luật cho rằng người phạm tội có lỗi trừ trường hợp người đó có thể chứng minh mình vô tội bằng cách nhảy xuống nước hoặc đi trên lửa. Để bắt bị cáo nhận tội, người ta thường dùng nhiều hình thức tra tấn dã man. Đối với một số tội phạm, nếu không bắt được người vi phạm thì anh em họ hàng sẽ bị phạt thay. Thỉnh thoảng, hình phạt tử hình được áp dụng đối với toàn bộ gia đình (bảy đời). Đây là hình phạt trái tính nhân đạo và tình con người.

3 - Sự ảnh hưởng của thế lực nước ngoài trong hệ thống toà án. Toà án Thái không được phép độc lập trong việc xét xử các vụ án liên quan đến người nước ngoài. Toà án không có thẩm quyền đối với người nước ngoài trong Vương quốc. Người nước ngoài không tin tưởng pháp luật cũng như hệ thống toà án Thái. Họ nghĩ rằng, Toà án Thái không thể đưa ra được một bản án công bằng.

Nhận thức được những yếu điểm trên trong hệ thống pháp luật của mình, Chính phủ Thái đã tìm cách khắc phục, sửa đổi. Tuy nhiên phương pháp sửa đổi vẫn chỉ là bổ sung từng phần chứ không phải thay đổi toàn bộ hệ thống pháp luật. Bên cạnh đó, một số nước phương Tây đã chiếm thêm được thuộc địa ở Châu á. Quyền lợi ngoại giao đang trở thành vấn đề rất quan trọng. Chính phủ Thái Lan và phía Hoàng gia cho rằng nếu không đưa đất nước vào ổn định và không đảm bảo được sự công bằng trong hệ thống pháp luật thì Thái Lan sẽ biến thành thuộc địa. Thực chất vào thời điểm này hệ thống pháp luật Thái không thể mang lại sự công bằng cho xã hội được nữa.

Vì thế, ý định cải tổ hệ thống pháp luật Thái được Vua Rama V đưa ra từ năm 2428 PL (Phật lịch) (1855). Việc cải tổ đó được tiến hành trên cả hai nhánh: lập pháp và hành pháp.

Về hành pháp, vua Rama V uỷ quyền cho anh mình là Krom Laung Pichitpreechakorn thu thập tất cả các ý kiến, quan điểm liên quan đến hệ thống Toà án. Tiếp đó em Vua là Sawasdisophon đề xuất ý định thành lập Bộ Tư pháp ngày 3 tháng 8 năm 2433 PL (1890).

Cuối năm 2434 PL (1891) Chính phủ Thái công bố quyết định thành lập Bộ Tư pháp. Quyết định được ký ngày 25 tháng 3 năm 2434 PL nhưng đến 10 tháng 4 năm 2435 PL mới được đăng in trên báo Chính phủ. Sawasdisophon được đề bạt là Bộ trưởng Tư pháp đầu tiên; Hoàng tử Krom Laung Pichitpreechakorn là Bộ trưởng thứ hai và Hoàng tử Rapipatanasak (Krom Luang Rajburi Direkrit) - người cải tổ Hệ thống pháp luật Thái là Bộ trưởng thứ ba (2439 - 2453 PL). Ông đóng vai trò tiên phong trong việc thành lập hệ thống Tư pháp mới.

Sau khi thành lập Bộ Tư pháp, các Toà án thuộc thẩm quyền quản lý của các Bộ khác nhau đã được chuyển về Bộ Tư Pháp nhằm tách quyền Tư pháp khỏi quyền Hành pháp. Đứng đầu Bộ Tư pháp là ông Bộ trưởng chịu trách nhiệm tạo điều kiện thuận lợi cho công tác xét xử của các Toà án. Tuy vậy, Bộ trưởng Bộ Tư pháp không can thiệp vào việc quyết định các bản án của các Thẩm phán. Hiện nay, luật pháp quy định Bộ Tư pháp chỉ quản lý Toà án về mặt hành chính, còn thực tế xét xử, quá trình tố tụng và việc quyết định các bản án thuộc quyền các thẩm phán ().

Về lập pháp, việc cải cách được thực hiện theo nguyên tắc tìm kiếm và tiếp nhận có chọn lọc các yếu tố tiên tiến, hiện đại và phù hợp của pháp luật phương Tây đồng thời với việc gìn giữ truyền thống văn hoá pháp luật dân tộc Thái. Có thể nói con đường cải tổ pháp luật của Thailand bắt đầu từ Anh, xuyên qua Nhật Bản để đến với Đức. Ngay dưới triều đại Vua Rama V, các nguyên tắc pháp luật của Anh đã được dạy ở Trường luật của Bộ Tư pháp do hoàng tử Rapi thành lập ra. Các nguyên tắc pháp luật Anh cũng được các thẩm phán Thái áp dụng để xét xử khi thấy cần thiết và thích hợp. Việc tiếp nhận pháp luật Anh thời kỳ này chỉ theo phương thức từng vụ việc cụ thể: thí dụ như khi không có pháp luật Thái điều chỉnh hoặc có nhưng không phù hợp. Sau khoảng một nửa thế kỷ tiếp nhận pháp luật Anh theo cách thức trên, vào cuối triều Vua Rama V, một thay đổi lớn đã xảy ra đối với sự phát triển của hệ thống pháp luật Thái. Đó là việc Chính phủ Thailand quyết định thành lập Hội đồng lập pháp vào năm 1897 để dự thảo Bộ luật hình sự và một Hội đồng khác để dự thảo Bộ luật dân sự và thương mại (năm 1909). Bản thảo cuối cùng Bộ luật dân sự và thương mại được trình và thông qua năm 1923 là do các cố vấn pháp luật người Pháp. Sự kiện này có ý nghĩa rất lớn vì nó đánh dấu sự chuyển hướng từ việc tiếp nhận mô hình luật án lệ của Anh sang mô hình luật lục địa của Pháp vốn khác nhau về cả phương pháp lẫn tư duy pháp lý. Sự kiện này đã gây nhiều phản ứng, tranh cãi trong giới luật và thực tế là Bộ luật này chỉ tồn tại được 2 năm sau đó bị thay thế bởi một Bộ luật mới: Bộ luật dân sự và thương mại, quyển I và II, theo mô hình Bộ luật dân sự Nhật Bản với nguyên mẫu là Bộ luật dân sự Đức. Đây lại là một dấu mốc thay đổi quan trọng khác: chuyển từ mô hình Pháp sang mô hình Đức mặc dù cả hai đều thuộc về hệ thống luật châu Âu lục địa. Sự khác biệt giữa hai mô hình đó là: Bộ luật dân sự Pháp ban hành vào thời kỳ chuyển giao giữa thế kỷ XVIII và XIX, chịu ảnh hưởng của thuyết luật tự nhiên, chú trọng tính chặt chẽ, xác định của luật; luật pháp là công cụ logic do các luật sư áp dụng một cách hoàn toàn khách quan, không có bất cứ sự phân biệt nào. Pháp luật theo cách tư duy này bị tách rời khỏi đạo đức. Bộ luật dân sự của Đức ra đời gần 100 năm sau vào thời điểm mà pháp luật được coi là có mục đích bảo vệ các lợi ích cá nhân, các nhà xã hội học pháp luật được coi trọng trong quá trình lập pháp và hành pháp. Trong Bộ luật dân sự Đức đã có những điều khoản theo tinh thần này như: sự tin cậy ngay thẳng, trật tự công, đạo đức tốt và điều khoản cấm lạm dụng các quyền.

Hệ thống pháp luật truyền thống của Thailand thấm đượm tinh thần Phật giáo rõ ràng là gần gũi với tinh thần của Bộ luật dân sự Đức hơn. Trong hệ thống đó vẫn tồn tại hai lĩnh vực "tự điều chỉnh": hôn nhân gia đình và hoạt động của các nhà sư (tuân theo đạo đức, giáo pháp của nhà Phật).

2. Việc gìn giữ và hiện đại hoá các truyền thống pháp luật dân tộc ở các nước ASEAN

Trước tiên phải nói tới mối quan hệ giữa luật tục tôn giáo của người theo đạo Hồi ở một số nước Đông Nam á (Brunei, Malaysia, Singapore, Indonesia, ...) với hệ thống pháp luật chung. Ngay trong thời kỳ là thuộc địa và sau khi giành được độc lập, các nhà nước bao giờ cũng vẫn chủ trương tôn trọng luật đạo Hồi, đặc biệt là trong các lĩnh vực tôn giáo, hôn nhân, gia đình, ly hôn. Do đó, luật Hồi giáo được coi là một nguồn luật quan trọng ở các nước này. Singapore đã ban hành Đạo luật về thực hiện pháp luật Hồi giáo. Bên cạnh hệ thống toà án tư pháp vẫn luôn tồn tại một loại toà án riêng với tên gọi là toà Syariah có thẩm quyền áp dụng luật Hồi giáo để giải quyết các vụ việc liên quan đến những người cùng theo đạo Hồi hoặc đã thoả thuận sẽ tuân theo luật tôn giáo này. Tuy nhiên, trong những trường hợp luật Hồi giáo không có quy định hoặc vì những lý do chính đáng, người theo đạo Hồi có thể làm đơn đề nghị toà án tư pháp áp dụng pháp luật chung để giải quyết, thí dụ: trong Hiến chương về phụ nữ của Singapore (Đạo luật thống nhất các chế độ hôn nhân của cả người Hoa, người ả rập, ...) có một vài quy định được áp dụng cho cả người theo đạo Hồi như quy định về nuôi dưỡng các con và vợ, ... Do toà án Syariah thiếu người xét xử nên vụ việc thường bị kéo dài, chậm trễ, vì vậy, nhiều người theo đạo Hồi đã đưa đơn kiện về cấp dưỡng ra trước các toà án thường với hy vọng nhận được quyết định sớm hơn.

Luật tục adat của người Malay cũng là một trong các nguồn luật ở một vài nước ASEAN (Malaysia, Indonesia, ...). Luật tục adat có phạm vi áp dụng hẹp, thí dụ như trong lĩnh vực gia đình, đất đai và các giao dịch nhỏ, thường được coi là luật tục của nông dân, gắn liền với đời sống cộng đồng ở nông thôn. Vẫn còn nhiều vấn đề đặt ra trong thực tiễn pháp luật ở các nước có luật tục adat hiện nay, thí dụ như cần làm rõ giá trị và mối quan hệ giữa adat với Hiến pháp (thừa nhận giá trị của adat như một nguồn luật), với các nguồn luật thành văn, với các án lệ và việc sử dụng adat trong quá trình xét xử của toà án, vấn đề pháp điển hoá luật tục adat, ...

Hương ước (Việt Nam) và luật lệ làng xóm (Philippines) đã từng đóng vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh các mối quan hệ xã hội trong cộng đồng dân cư ở các làng xóm. Khác với luật tục là luật không thành văn, hương ước là loại luật thành văn đạt được do sự thoả thuận của cả cộng đồng, được cấp chính quyền có thẩm quyền phê chuẩn để áp dụng trong phạm vi cộng đồng đó. Hương ước cùng các thiết chế làng xóm (trưởng thôn, già làng, ...) vẫn phát huy được vai trò tích cực để gìn giữ và phát huy các truyền thống tốt đẹp của làng xóm, ổn định, trật tự xã hội. Tuy nhiên, để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, hương ước không được coi là nguồn luật, không nằm trong thứ bậc của các văn bản quy phạm pháp luật nhưng vẫn được Nhà nước khuyến khích phát triển trong phạm vi và theo nguyên tắc là không trái với pháp luật hiện hành.

Hệ thống pháp luật Malaysia

- I -

Sơ lược lịch sử

Cho tới nay người ta cho rằng những người Malaysia sớm nhất đã sống ở Borneo (Đông Malaysia) vào khoảng 35.000 năm trước đây. Tuy nhiên ở vùng Mã Lai á (Tây Malaysia), những người định cư sớm nhất lại là vào khoảng thời kỳ đồ đá mới. Không lâu sau khi người Deutro Malay tới định cư, những nền văn minh phát triển sớm và mạnh mẽ, đặc biệt là từ ấn Độ và ở mức độ ít hơn là Trung Hoa, đã bành trướng ảnh hưởng của chúng tới khu vực này. Vào khoảng thời gian bắt đầu công lịch, Mã Lai á đã chịu ảnh hưởng của đạo Hindu và đạo Phật - một bằng chứng rõ ràng về ảnh hưởng của các nền văn minh ấn Độ và Trung Hoa. ảnh hưởng của đạo Hindu đã lan rộng nhanh chóng vào các bang của Mã Lai và tác động đến các thiết chế chính trị và xã hội.

Tới thế kỷ thứ 14, đạo Hồi đã được du nhập vào Mã Lai á. Malacca () trở thành Vương quốc Hồi giáo dưới sự trị vì của vua Iskandar Shah và vào cuối thế kỷ thứ 15 Vương quốc này đã trở thành một quyền lực quan trọng ở khu vực Đông Nam á. Cũng chính vào thời kỳ này ảnh hưởng của Trung Hoa vào đời sống và xã hội Mã Lai trở nên mạnh hơn. Thành công về kinh tế của Vương quốc Malacca đã khuyến khích những người châu Âu thực hiện những chuyến thương mại viễn du tới khu vực này. Những người châu Âu đầu tiên đặt chân lên Mã Lai á là người Bồ Đào Nha.Vào năm 1641, người Hà Lan giành được quyền kiểm soát Malacca từ tay người Bồ Đào Nha và sau đó nhượng lại cho người Anh vào năm 1824.

Trong khi xảy ra những sự kiện trên thì Penang cũng được Sultan xứ Kedah nhượng lại cho Công ty Đông ấn vào năm 1786. Năm 1814, Công ty Đông ấn được quyền mở một nhà máy tại đảo Singapore và năm 1824 được hưởng toàn bộ chủ quyền trên hòn đảo này căn cứ vào Hiệp ước Anh - Hà Lan năm 1824. Như vậy là vào năm 1824, Công ty Đông ấn đã chiếm hữu 3 khu dân cư của Mã Lai là Penang, Malacca và Singapore.

ảnh hưởng của nước Anh ở Mã Lai tiếp tục mở rộng theo Hiệp ước với các nhà cầm quyền Mã Lai đặt các bang của Mã Lai dưới sự bảo hộ của Anh. Tới năm 1914 hầu hết các bang của Mã Lai á đã được đặt dưới sự bảo hộ của Anh Quốc, tạo điều kiện cho nước Anh biến toàn bộ bán đảo Mã Lai thành thuộc địa của mình.

Sự phát triển của pháp luật trước khi tiếp nhận pháp luật của Anh:

Việc thiết lập cảng Malacca vào khoảng những năm 1400 là chứng cứ của sự bành trướng của đạo Hồi từ Gujerat qua những thương nhân ấn Độ và của những người ả-rập từ Tây á. Khi đạo Hồi đã có chỗ đứng vững chắc ở Malacca, pháp luật Hồi giáo được áp dụng ngày càng nhiều song song với luật tục của Mã Lai ().

Người ta không có nhiều thông tin về việc quản lý tư pháp vào thời gian này nhưng có một nhận thức chung là pháp luật được áp dụng là một sự pha trộn giữa luật pháp Hồi giáo và adat temenggung. Thuật ngữ adat temenggung có nghĩa là luật tục phụ hệ của Mã Lai, khác với adat perpateh mẫu hệ đã từng được áp dụng ở nơi hiện nay là lãnh thổ của Nigeri Sembilan và một số phần của Malacca. Thuật ngữ Adat theo như ý nghĩa được sử dụng ở địa phương, có thể có nghĩa là phong tục, phép lịch sự, hành vi đẹp, ứng xử theo phong tục hay luật tục. Thuật ngữ adat trong tài liệu này có nghĩa là luật tục hay các phong tục có hậu quả pháp lý. Adat temenggung có nghĩa là pháp luật của Sultan hay pháp luật do các nhà cầm quyền (rajah) ban hành và sau đó được áp dụng trên các phần lãnh thổ khác của bán đảo Malaysia.

Văn bản pháp luật truyền thống chính thức của Malacca bao gồm Undang - Undang Melaka (pháp luật của Malacca), còn gọi là Hukum Kanun Melaka và Risalat Hukum Kanun và Undang - Undang Laut Melaka (pháp luật hàng hải của Malacca). Như đã được ghi lại trong các tập tra cứu, pháp luật đã phát triển cùng với quá trình tiến hóa và theo như Sejarah Melayu (Niên giám Mã Lai) thì chính Sultan Muzaffar Shah (1444 - 1456), là người đã ban bố các sắc lệnh hệ thống hóa pháp luật để tạo sự thống nhất trong các quyết định (). Các chế định pháp luật liên quan đã được định hình từ ba ảnh hưởng chính là các truyền thống phi bản xứ Hindu/Phật giáo, đạo Hồi và adat bản xứ.

Giới hạn áp dụng thực tế của các luật trên còn chưa rõ ràng. Trong khi Undang - Undang Laut Melaka chứa đựng những nguyên tắc và quy định phải tuân thủ trên biển thì ngược lại, Hukum Kanun lại bao gồm những quy định về hình sự và dân sự. RO Winstedt đã nhận định:

"Tập tra cứu của Malacca không cho thấy rõ sự phân biệt giữa luật hiến pháp, hình sự và dân sự. Đó là một tập hợp lộn xộn các quy định về đạo đức tòa án, về hình sự, về thẩm quyền của nhà cầm quyền và các quan chức, luật về những nô lệ bỏ trốn, luật về vu cáo, luật hợp đồng liên quan đến việc thuê nô lệ và súc vật, chế tài đối với việc coi thường nhà cầm quyền và vi phạm thoả thuận hôn ước, ... và chế tài đối với việc bắt trộm nô lệ của chủ thuộc các tầng lớp khác nhau." ()

Ngoài ra, sách tra cứu còn chứa đựng một số chế định của luật Hồi giáo như hiệu lực của hôn nhân, nhân chứng trong hôn nhân, talak (từ hôn), kiện về tài sản, quan hệ thế chấp, thề và tuyên thệ và những chế định khác. Qua nghiên cứu sách tra cứu có thể thấy rõ rằng không có ranh giới rõ ràng giữa việc đời thường và tôn giáo nhưng sách này cũng cho ta một cái nhìn chi tiết về pháp luật đương hành của Vương quốc Hồi giáo thời bấy giờ.

Sự phát triển của pháp luật dưới thời thuộc Bồ Đào Nha và Hà Lan:

Luật và các văn bản pháp quy khác do chính quyền trung ương ở Hà Lan và Batavia và các quan chức điều hành địa phương ban hành. Cho tới nay vẫn chưa rõ là những luật nào đã được áp dụng đối với các nhóm chủng tộc khác nhau ở Malacca.

Tuy nhiên, từ thực tế ở Batavia là Hà Lan vẫn để cư dân bản địa thi hành phong tục và pháp luật của địa phương, chúng ta có thể kết luận một cách tương đối chắc chắn rằng ở Malacca cũng vậy. Còn đối với cư dân người Hà Lan, pháp luật về thuộc địa của Hà Lan đã được sử dụng.

Sự tiếp nhận pháp luật của Anh ở Malaysia: ()

Eo biển thuộc địa

Malacca

Vào năm 1795, người Anh đã giành được quyền cai trị tạm thời Malacca từ tay người Hà Lan một các hòa bình. Trong thời gian chiếm đóng, người Anh đã không quan tâm nhiều đến việc tổ chức lại bộ máy hành chính của Malacca. Quan thống đốc được quyền tiến hành các họat động tố tụng trước kia thuộc Hội đồng Tư pháp của Hà Lan, nhưng về nguyên tắc thì không có sự thay đổi nào. Việc người Hà Lan quay trở lại chiếm Malacca vào năm 1818 cũng không tạo ra sự thay đổi lớn vì bản thân việc tái chiếm cũng chỉ là tạm thời.

Chỉ sau khi Hiệp ước Anh - Hà Lan được ký kết vào năm 1824 dẫn tới việc Anh chính thức chiếm đóng Malacca vào năm 1825, người Anh mới có kế hoạch thiết lập bộ máy quản lý pháp luật ở đây và vào năm 1826, khi Malacca đã trở thành thuộc địa của Anh, Hiến chương Tư pháp Hoàng gia mới mở rộng phạm vi thẩm quyền của Tòa án tư pháp của Thái tử xứ Wales tới Malacca và Singapore và như vậy là chính thức du nhập pháp luật của Anh quốc vào xứ thuộc địa này.

Penang

Năm 1807, Hiến chương Tư pháp được trao cho Penang; và như vậy là pháp luật của Anh Quốc, với những sửa đổi cần thiết, đã được áp dụng ở đây.

Hiện nay quan điểm chung cho rằng vào năm 1807 Hiến chương Tư pháp thứ nhất được trao cho Penang chính là văn bản đang có hiệu lực ở Anh (). Như vậy tức là khi Hiến chương Tư pháp thứ hai được trao cho Penang, Malacca và Singapore vào năm 1826 thì đó cũng chính là pháp luật đang được áp dụng tại Anh vào năm 1826 ().

Singapore

Singapore, vào thời cổ được gọi là Temasik, được Hoàng tử Palembang phát hiện vào thế kỷ thứ mười ba. Đây là một hải cảng thịnh vượng trên tuyến đường biển ấn Độ - Trung Hoa. Tuy người ta không biết gì về pháp luật của xứ này, nhưng do có Palembang là chính quốc và Malacca là miền đất láng giềng, có thể khẳng định được rằng luật tục đã được áp dụng ở Singapore trước cuộc chinh phục của người Java.

Khi Công ty Đông ấn được quyền thuê một phần rất nhỏ của đảo Singapore vào năm 1819, chính quyền ấn Độ lúc đó bất lực trong việc đặt ra các chế định luật pháp. Cho nên, nhà cầm quyền đầu tiên của Singapore - đồng thời là Chánh án của xứ đảo này - đã thực hiện những chỉ thị của Ngài Raffles và quản lý công việc tư pháp hòan toàn dựa vào lương tâm của chính bản thân mình. Chỉ sau khi Singapore trở thành một bộ phận của Eo biển thuộc địa thì đảo này mới được hưởng toàn bộ những quyền lợi liên quan tới các chế định pháp luật do Hiến chương Tư pháp 1826 quy định ().

Năm 1826, các xứ Malacca, Penang và Singapore được kết hợp thành Eo biển thuộc địa. Tiếp theo Hiến chương Tư pháp 1807, một Hiến chương mới đã được trao vào năm 1826 mở rộng thẩm quyền của Tòa án tư pháp của Thái tử xứ Wales (Penang) ra Singapore và Malacca. Hiến chương này, thường được gọi là Hiến chương thứ hai, cũng chứa đựng những chế định như Hiến chương thứ nhất và được coi là đã truyền bá vào khu vực những quy định thực tế của nước Anh vào năm 1826.

Năm 1855 Hiến chương thứ ba đã được trao. Hiến chương thứ ba, khác với hai Hiến chương trước, không truyền bá pháp luật của nước Anh mà chỉ tổ chức lại các tòa án đã tồn tại vào thời điểm đó ().

Pháp luật của nước Anh được truyền bá vào Eo biển thuộc địa "với nhiều chủng tộc với những sửa đổi cần thiết như vậy là để tránh sự không công bằng và thiên vị". Điều này tương phản với nguyên tắc cai trị thuộc địa của người Hà Lan là để cho người bản xứ tự do với pháp luật và truyền thống của họ, trừ khi nó ảnh hưởng tới những nguyên tắc công bằng và bình đẳng chung. Sự khác biệt này chính là nguyên nhân của sự khác biệt trong đánh giá và trong cách tiếp cận tới luật tục bản địa của các thế lực thực dân.

Việc điều chỉnh các nguyên tắc trong các chế định của Hiến chương đã dẫn tới sự công nhận các thiết chế bên ngoài pháp luật của nước Anh. Một ví dụ điển hình là vụ kiện Sáu bà quả phụ () trong đó chế độ đa thê trong những người Trung Hoa đã được thừa nhận. Luật hôn nhân Hồi giáo cũng được công nhận trong Pháp lệnh V năm 1880 với những điều sửa đổi. Pháp lệnh này quy định về việc đăng ký kết hôn, ly hôn và tài sản của người phụ nữ đã xuất giá. Đối với luật dân sự, hiện nay Penang và Malacca, cùng với bộ phận còn lại của Liên bang Malaysia, được điều chỉnh bởi điều 3 của Luật dân sự 1956 là văn bản truyền bá luật án lệ của Anh và các nguyên tắc bình đẳng đang được áp dụng ở nước Anh.

Các bang thuộc Mã Lai:

Pháp luật chiếm vị trí quan trọng ở các bang Mã Lai trước khi có sự can thiệp của người Anh là adat perpatih ở hầu hết các vùng thuộc Negeri Sembilan và một số bộ phận của Malacca và adat temenggong ở các phần còn lại của bán đảo, với những phiên bản khác nhau ở từng địa phương. Phần lớn các văn bản là không thành văn và ngay cả Perak, địa phương có tới ba tập văn bản, cũng phải thừa nhận rằng cho tới năm 1878, phần lớn pháp luật ở Perak vẫn còn là không thành văn mà chỉ tồn tại sự hiểu biết chung.

Pháp luật Hồi giáo ban đầu chỉ được áp dụng đối với những việc về tôn giáo, đã bắt đầu bắt rễ và cho tới khi người Anh tới đây, những quy định về hôn nhân và ly dị đã được chấp nhận rộng rãi trong cả adat perpatih và adat temenggong; và trong adat temenggong còn có thể thấy cả ảnh hưởng của Hồi giáo đối với các nguyên tắc hình sự. Tuy nhiên, đối với pháp luật về tài sản và thừa kế thì ảnh hưởng của đạo Hồi lại hầu như không có, thậm chí ngay cả các bang áp dụng việc thừa kế tước vị cho con trai nhưng việc chia thừa kế về đất lại áp dụng luật tục mẫu hệ như Perak và Pahang. Để hỗ trợ nhà cầm quyền trong tất cả các vấn đề liên quan đến tôn giáo và phong tục của đạo Hồi, Hội đồng tôn giáo và phong tục Malay đã được thành lập tại tất cả các bang.

Đạo luật số 6 năm 1951 của bang Perak định nghĩa adat melayu như sau: "là một phần của adat có hiệu lực pháp luật được dựa vào hay thực hiện ở bang Perak". Vấn đề sau đó là phải định nghĩa luật tục này mà không có ảnh hưởng của những tư vấn thiên về Hồi giáo. Trong nhiều hiệp định được ký kết giữa các nhà cầm quyền của nhiều bang khác nhau thuộc Malay với Anh mà trong đó các nhà cầm quyền chấp nhận sự cố vấn của người Anh đều thể hiện rõ rằng sự cố vấn đó không được áp dụng đối với các vấn đề liên quan tới tôn giáo và phong tục của Malay. Tuy nhiên vẫn nhận ra rằng ở tất cả các bang của Malay, người Anh cũng đã trực tiếp hoặc gián tiếp can thiệp vào pháp luật và quản lý Hồi giáo.

Sự lan rộng ảnh hưởng của nước Anh trực tiếp hỗ trợ cho việc truyền bá pháp luật của Anh. Khi làm theo sự tư vấn của các toàn quyền người Anh, các Sultan trị vì các bang của Liên bang Malay đã ban hành một số văn bản pháp luật trong đó chấp nhận pháp điển hoá của ấn Độ như Bộ luật hình sự của Eo biển thuộc địa 1884 (được dựa trên Bộ luật hình sự ấn Độ); Pháp lệnh về chứng cứ của Eo biển thuộc địa năm 1893 (được ban hành dựa trên Luật chứng cứ của ấn Độ); Luật hợp đồng của ấn Độ được chấp nhận vào năm 1899; Bộ luật tố tụng hình sự ấn Độ được chấp nhận và ban hành thành văn bản ở một số bang vào các năm 1897 và 1903. Trong tất cả các vấn đề thuộc hình sự, chứng cứ và tố tụng hình sự, hợp đồng và đất đai kể trên, các văn bản mới dựa trên những nguyên tắc luật pháp của Anh đã thay thế những văn bản Malay - Hồi giáo trước đó (). Năm 1956, Pháp lệnh về dân sự đã áp dụng pháp luật nước Anh trên toàn bộ lãnh thổ Liên bang Malaysia.

Các viên toàn quyền người Anh cũng đã cố vấn cho các nhà cầm quyền Malay trong việc thiết lập các tòa án tư pháp tại các bang của Malay.

Các bang Borneo ()

Tại Sabah và Sarawak, một số phong tục địa phương ở các mức độ khác nhau đã được pháp điển hóa, một số luật bản địa đã được pháp điển hóa và đưa vào Luật tục bản địa bắt đầu có hiệu lực vào năm 1955. Bộ luật tục do Rajah Brooke thông qua dưới hình thức luật không thành văn.

"Luật không thành văn" của các bang Borneo chủ yếu bao gồm các luật và phong tục của các chủng tộc bản địa ở một số vùng bao gồm (theo lời của Chánh án Sarawak) "luật của Mohamed và các luật và hệ thống nguyên bản khác mà cho tới nay vẫn còn hợp lý để thi hành"; Bang Sarawak đã chính thức công nhận di chúc theo kiểu Hồi giáo. Và cả ở Sarawak và Sabah, còn có cả các văn bản liên quan tới các thực tiễn có tính tôn giáo và quản lý của Đạo Hồi.

Tại một vài khía cạnh, phong tục của một số dân tộc khác vẫn được tuân theo. Ví dụ đối với pháp luật về thừa kế, luật tục của Trung Hoa từ lâu đã được các tòa án Sarawak công nhận và cũng có sự chấp thuận chung rằng tòa án sẽ tiếp tục áp dụng luật tục của Trung Hoa, mặc dù người Hoa không được coi là người "bản địa" ở Sarawak. Cũng cần phải ghi nhận rằng ở Sarawak, luật tục Trung Hoa chỉ được áp dụng trong những khía cạnh đã được công nhận chứ không rộng hơn. Ví dụ có sự chấp nhận chung rằng Toà án cấp cao có thẩm quyền tuyên bố ly hôn đối với những người đã kết hôn theo luật tục Trung Hoa nhưng việc thoả thuận ly hôn giữa hai đối tượng mà không có quyết định của tòa án lại không được chấp nhận ().

Các bang thuộc Borneo áp dụng hệ thống luật án lệ của nước Anh, học thuyết bình đẳng pháp luật của Anh và các văn bản pháp luật chung của Anh. Việc áp dụng luật pháp và các nguyên tắc bình đẳng (cùng với các văn bản pháp luật chung) chỉ giới hạn trong phạm vi luật tục cho phép. Điều này là tinh thần của Pháp lệnh về áp dụng pháp luật năm 1949 của Sarawak và Pháp lệnh về áp dụng pháp luật năm 1951 của Sabah.

Pháp luật thành văn của Sarawak và Sabah phần nhiều là sự tiếp tục của các văn bản của các bang thuộc Malay và Singapore là những nơi vay mượn phần lớn trong số các văn bản luật thành văn từ ấn Độ và Vương quốc Anh. Ví dụ rõ ràng nhất của sự tiếp tục đó là Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng hình sự được vay mượn từ các Bộ luật của Malay và ấn Độ.

Giai đoạn sau chiến tranh và độc lập ()

Sau khi Malaysia được giải phóng vào năm 1946, các lực lượng quân sự của Anh đã thiết lập một chính quyền quân sự ở Malaysia. Chính quyền này có toàn quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp.

Tuyên bố đầu tiên đã phục hồi tất cả các văn bản đã có hiệu lực dưới thời chiếm đóng của Nhật Bản. Tuy nhiên, các văn bản đó còn "phụ thuộc vào các quy định trong các Tuyên bố và chỉ trong phạm vi chính quyền quân sự cho phép và chỉ khi Quan quản lý các công việc dân sự cho rằng các văn bản đó vẫn còn tiếp tục phù hợp với thực tiễn quản lý của chính quyền quân sự". Pháp luật được áp dụng là những văn bản chung của thời chiếm đóng của Nhật Bản được bổ sung bởi một số quy định của chính quyền quân sự. Các thủ tục tố tụng được đơn giản hóa ở mức độ không làm ảnh hưởng tới nguyên tắc bình đẳng.

Chính quyền quân sự Anh chấm dứt vào ngày 31/3/1946 và vào ngày 1/4/1946, chính quyền dân sự bắt đầu nắm quyền.

Kể từ khi giành được độc lập đã tồn tại một xu hướng ở cả Malaysia và Singapore hướng tới các mô hình lập pháp khác với của Anh. Luật công ty 1965, Luật bảo hiểm 1963 và Luật thuê mua 1967 ở Malaysia dựa trên mô hình của Australia đã được Singapore học tập. Tại Singapore cũng vậy, Pháp lệnh về quyền đất đai và Pháp lệnh về công nghiệp cũng được ban hành dựa trên mô hình của Australia. Hiến chương phụ nữ 1961 ở Singapore, mặc dù dựa trên hạt nhân là pháp luật của Anh, cũng đã vay mượn một số chế định của Australia, New Zealand và thậm chí của cả Trung Quốc.

Nền tư pháp ở Malaysia và Singapore thời này đã hoàn toàn trở thành địa phương. Trong một thời gian dài, việc kháng cáo các bản án của tòa án Malaysia lên Uỷ ban tư pháp của Hội đồng Cơ mật Anh vẫn được duy trì. Năm 1978, kháng cáo đối với các việc hiến pháp và hình sự lên Hội đồng cơ mật đã được bãi bỏ và tới năm 1984 các kháng cáo lên Uỷ ban đã chấm dứt hoàn toàn.

Kể từ khi Singapore tách khỏi Malaysia, hệ thống tư pháp ở Malaysia và Singapore cũng được tách rời và ngay cả các đoàn luật sư cũng được chia tách. Một mối liên kết quan trọng vẫn còn được duy trì dưới hình thức Tạp chí pháp luật Malaysia vẫn đăng các báo cáo của các tòa án ở cả hai nước.

- II -

Các nguồn luật ()

giới thiệu

Các nguồn luật của Malaysia có thể được chia thành luật thành văn và không thành văn. Nguồn chính của pháp luật Malaysia là Hiến pháp Liên bang là đạo luật tối cao của đất nước, cùng với Hiến pháp của 13 bang thành viên của Liên bang, các văn bản luật do Quốc hội hoặc Nghị viện của các bang ban hành và các văn bản dưới luật do các cơ quan hay cá nhân có thẩm quyền được quy định bởi các văn bản luật của Quốc hội hay Nghị viện ban hành.

Ngoài các nguồn trên, việc ưu tiên áp dụng pháp luật của Anh vào các hoàn cảnh và phong tục thực tiễn của địa phương đối với người địa phương được các tòa án chấp nhận cũng tạo thành một nguồn luật ở đất nước này.

Cũng cần nhắc lại rằng mặc dù pháp luật Hồi giáo là một nguồn chính của pháp luật Malaysia nhưng chỉ được áp dụng đối với người theo đạo Hồi và do một hệ thống các tòa án Syariah áp dụng.

Hiến pháp liên bang và Hiến pháp các bang

Hiến pháp Liên bang:

Những đặc điểm chung:

Hiến pháp Liên bang Malaysia được thiết kế theo cách quy định quyền lực của Nghị viện Liên bang và cơ quan lập pháp của các bang, những quyền lực còn chưa được liệt kê sẽ thuộc về thẩm quyền của các bang.

Hiến pháp là một văn bản thành văn và có thể được bổ sung sửa đổi theo một trình tự khác với trình tự lập hiến. Tuy nhiên, Hiến pháp Malaysia rất dễ được sửa đổi; và Nghị viện Liên bang là cơ quan duy nhất có quyền sửa đổi văn bản này. Một số điều khoản có thể được sửa đổi bằng một văn bản của Liên bang trong khi đối với các điều khoản khác ảnh hưởng tới đặc quyền của nhà cầm quyền các bang phải có một trình tự đặc biệt của Nghị viện Liên bang cũng như một sự nhất trí trong hội nghị các nhà cầm quyền (). Tuy nhiên, phần lớn các điều khoản trong Hiến pháp có thể được sửa đổi theo một trình tự đặc biệt tại Nghị viện Liên bang. Trình tự này bao gồm một văn bản được trên hai phần ba số Nghị viên của mỗi Viện biểu quyết thông qua.

Những nội dung chính của Hiến pháp là:

1. Thành lập một quốc gia Liên bang với tên gọi "Malaysia" với điều khoản về sự gia nhập của các thành viên ().

2. Thiết lập chế độ quân chủ lập hiến với Người Lãnh đạo tối cao của Liên bang được gọi là "Yang Dipertuan Agung". ()

3. Thiết lập hệ thống dân chủ nghị viện. ()

4. Khẳng định đạo Hồi là một tôn giáo của Liên bang. ()

5. Tuyên bố Hiến pháp là Đạo luật tối cao của Liên bang. ()

Quan hệ giữa Liên bang và các bang:

Điều 44 quy định rằng quyền lập pháp của Liên bang "là quyền của Nghị viện" gồm có hai viện; Dewan Rakyat (Hạ nghị viện) và Dewan Negara (Thượng nghị viện). "Nghị viện có quyền làm luật được áp dụng trên toàn bộ hay một phần lãnh thổ của Liên bang" () và những văn bản luật có hiệu lực vượt ra ngoài lãnh thổ Liên bang trong khi cơ quan lập pháp các bang "có quyền làm luật áp dụng trên toàn bộ hay một phần lãnh thổ của bang đó".

Ngoài giới hạn lãnh thổ đối với quyền lập pháp của các bang, còn có sự phân biệt về đối tượng điều chỉnh trong phân định thẩm quyền giữa Liên bang và bang. Vấn đề này được quy định trong ba bản danh mục: Danh mục I là những vấn đề thuộc quyền lập pháp của Liên bang, Danh mục II là những vấn đề thuộc quyền lập pháp của bang, và Danh mục III bao gồm những vấn đề chung mà cả cơ quan lập pháp Liên bang và từng bang đều có quyền ban hành văn bản. Thuộc thẩm quyền của Liên bang bao gồm những vấn đề như quan hệ đối ngoại, quốc phòng, an ninh, giáo dục và một số vấn đề khác. Thuộc danh mục của bang gồm: đất đai, nông nghiệp, rừng, chính quyền địa phương, đánh bắt cá sông, luật pháp Hồi giáo và một số vấn đề khác. Danh mục chung gồm những vấn đề như phúc lợi xã hội, học bổng, quy hoạch đô thị và nông thôn, bảo vệ thiên nhiên, Vườn quốc gia, thoát nước, thuỷ lợi và nhiều vấn đề khác. Cơ quan lập pháp các bang "được quyền quy định tất cả những vấn đề gì còn chưa được liệt kê trong ba Danh mục kể trên" (). Nói một cách khác, thẩm quyền các bang là khá rộng mặc dù còn rất ít vấn đề chưa được liệt kê trong ba Danh mục rất dài và phần nào rất cụ thể kể trên.

Trong giác độ Liên bang, luôn luôn có thể xảy ra trường hợp xung đột giữa pháp luật Liên bang và từng bang. Điều 75 quy định về tình huống này rằng "nếu một văn bản luật của bất kỳ bang nào không phù hợp với luật của Liên bang, thì luật của Liên bang sẽ được áp dụng và phần luật của bang không phù hợp với luật Liên bang sẽ bị vô hiệu". "Như vậy luật Liên bang có hiệu lực cao hơn luật của bang ngay cả trong các lĩnh vực các bang có thẩm quyền lập pháp. Ngoài ra, một vấn đề có tính nguyên tắc là việc ban hành bất kỳ một văn bản luật nào không thuộc Danh mục thẩm quyền của mình cũng là vi phạm Hiến pháp và vô hiệu trừ trường hợp được uỷ quyền đặc biệt theo quy định của Hiến pháp".

Ngoài ba Danh mục phân loại thẩm quyền của cơ quan lập pháp Liên bang và các bang còn có Danh mục IIA và Danh mục IIIA còn được gọi là "bổ sung" cho các bang Sabah và Sarawak thẩm quyền rộng hơn so với các bang thuộc bán đảo lục địa. Cùng với những quy định của Hiến pháp và Luật nhập cư (Luật 155), đó là những ưu tiên đã được thỏa thuận để bảo vệ quyền lợi đặc biệt của Sabah và Sarawak. Quyền lợi đặc biệt đối với các bang này bao gồm các vấn đề như tôn giáo, nhập cư, đất đai, quốc tịch, địa vị đặc biệt của dân bản địa, ngôn ngữ, dịch vụ công cộng, tư pháp, tài chính và quyền trong những trường hợp khẩn cấp (). Những bang này cần có thời gian để tự phát triển trước khi họ có thể cạnh tranh một cách bình đẳng với các bang khác.

Trong khi các bang không có quyền lập pháp đối với những vấn đề thuộc thẩm quyền của Liên bang trừ trường hợp đặc biệt được Nghị viện Liên bang uỷ quyền thì Nghị viện Liên bang lại có thể lập pháp đối với những vấn đề được liệt kê trong Danh mục của các bang. Điều 76 (1) quy định 3 trường hợp cơ quan lập pháp Liên bang có quyền quy định các vấn đề thuộc thẩm quyền của các bang, cụ thể như sau:

1. Trong trường hợp chính quyền tham gia hoặc ký kết các hiệp định quốc tế hay bất kỳ quyết định nào của tổ chức quốc tế mà Malaysia là thành viên và cần thiết phải ban hành văn bản để thi hành hiệp định hay quyết định đó. Nhưng những văn bản như vậy không được quy định về bất kỳ vấn đề gì thuộc pháp luật Hồi giáo, phong tục Malay và pháp luật cùng phong tục bản địa ở Sabah và Sarawak trước khi có ý kiến của các bang đó (). Quyền hiến định này trao cho chính quyền Liên bang một thẩm quyền tương đối rộng trong lĩnh vực đối ngoại. Điều đó có thể tăng cường đáng kể năng lực của quốc gia thi hành các nghĩa vụ quốc tế mà không bị hạn chế bởi những ràng buộc Hiến pháp; hay

2. Các văn bản có thể được ban hành để "tăng cường tính thống nhất trong pháp luật của hai hay nhiều bang"; và

3. Khi cơ quan lập pháp các bang đề nghị Nghị viện Liên bang lập pháp.

Văn bản luật của Liên bang được ban hành trong trường hợp (2) và (3) chỉ có hiệu lực pháp luật sau khi được cơ quan lập pháp của bang chấp thuận. Khi đó, văn bản sẽ được coi là luật của bang và có thể được cơ quan lập pháp của bang sửa đổi hay hủy bỏ.

Cơ quan lập pháp ()

Cơ quan lập pháp Liên bang được gọi là Nghị viện và mỗi bang trong số 13 bang thành viên của Liên bang cũng có một cơ quan lập pháp đơn Viện gọi là Quốc hội. Với tư cách là một Liên bang, quyền lực của chính quyền được phân định giữa các cơ quan lập pháp với xu hướng chung nghiêng về phía Liên bang mặc dù vẫn có một số vấn đề thuộc thẩm quyền của bang.

Nghị viện

Điều 44 quy định quyền lập pháp của Liên bang cho Nghị viện gồm Yang di - Pertuan Agong, Dewan Negara (Thượng Nghị viện) và Dewan Rakyat (Hạ Nghị viện). Luật thường do cả 3 cơ quan nói trên thống nhất thông qua, tuy nhiên cũng có một số trường hợp ngoại lệ (). Yang di - Pertuan Agong là một bộ phận hữu cơ của Nghị viện và sự chấp thuận của ông ta là bắt buộc đối với tất cả các luật, trừ trường hợp được quy định tại khoản 4 (b) điều 66, khi sự chấp thuận của Hoàng gia có thể được đưa ra sau một khoảng thời gian xác định. Vai trò của ông ta với tư cách Quốc Vương lập hiến không cho phép ông ta tham gia tích cực vào các hoạt động của Nghị viện. Quốc Vương chỉ tham dự các buổi họp có tính lễ nghi long trọng như phiên mở đầu của một kỳ họp và đọc diễn văn khái quát chính sách của Chính phủ tại cuộc họp chung của cả hai Viện. Một quyền hạn khác của Quốc Vương liên quan đến Nghị viện là ông ta có thể triệu tập hay tạm dừng các kỳ họp hoặc giải tán Nghị viện (). Khi thực hiện các quyền hạn trên, Quốc Vương tham khảo ý kiến của Thủ tướng, trừ trường hợp quyết định giải thể Nghị viện hoàn toàn do ý kiến cá nhân của Quốc Vương ().

Nghị viện được bầu với nhiệm kỳ tối đa là 5 năm và theo quy định của pháp luật phải giải thể sau 5 năm kể từ ngày khai mạc phiên họp đầu tiên. Nghị viện có thể bị giải thể sớm hơn theo đề nghị của Thủ tướng mặc dù Yang di - Pertuan Agong có toàn quyền quyết định vấn đề này. Khi giải thể, tất cả các ghế của Hạ viện sẽ trống nhưng các ghế của Thượng viện thì không như vậy vì các Thượng nghị sĩ về hưu theo chế độ luân phiên. Trên thực tế, các cuộc bầu cử phổ thông được tổ chức chỉ để bầu các Hạ nghị sĩ. Theo yêu cầu của Hiến pháp, bầu cử phổ thông phải được tổ chức 60 ngày sau khi Nghị viện giải thể và Nghị viện mới phải họp phiên đầu tiên chậm nhất 120 ngày tính từ ngày đó, tất nhiên trừ trường hợp đặc biệt như việc tuyên bố tình trạng khẩn cấp, khi các điều khoản của Hiến pháp bị tuyên bố vô hiệu. Trên thực tế, Nghị viện đã bị treo trong khoảng 2 năm sau cuộc bầu cử 1969 do các cuộc bạo động về chủng tộc và do việc tuyên bố tình trạng khẩn cấp.

Nghị sĩ

Dewan Rakyat (Hạ nghị viện) có 177 ghế được bầu. Các Hạ nghị sĩ được bầu tại các địa phương theo nguyên tắc "người nhiều phiếu nhất thắng cuộc". Nói một các khác, ứng cử viên nào được nhiều phiếu hợp lệ nhất sẽ được chọn mặc dù số phiếu bầu cho ông ta không phải là đa số trong tổng số phiếu bầu. Người phát ngôn và là Chủ tịch được Hạ viện bầu trong số các Hạ nghị sĩ hoặc một người nào khác có đầy đủ tiêu chuẩn cần thiết (). Tiêu chuẩn để được bầu vào Hạ viện là đủ 21 tuổi và là công dân thường trú ở Malaysia. Những người đang làm việc cho các văn phòng của Quốc Vương, kể cả các công chức, không được ứng cử. Tức là họ phải từ chức trước khi cuộc bầu cử được tiến hành (). Hạ viện chưa được tiến hành bất kỳ hoạt động nào khi chưa bầu được Chủ tịch ().

Thượng nghị viện gồm 69 nghị sĩ được bầu và chỉ định. Với ý tưởng đây là viện đại diện cho các bang và có quyền xem xét lại các dự thảo, trong những năm đầu sau khi độc lập, số lượng nghị sĩ đại diện cho các bang nhiều hơn số nghị sĩ được chỉ định đại diện cho các nhóm quyền lợi các nhau. Mỗi bang có số lượng Thượng nghị sĩ như nhau là 2 người được lựa chọn thông qua bầu cử gián tiếp. Số lượng nghị sĩ đại diện cho mỗi bang không thay đổi trong những năm qua. Nhưng số lượng nghị sĩ đại diện cho các nhóm quyền lợi hiện nay đã lớn hơn số lượng nghị sĩ đại diện cho các bang. Số lượng Thượng nghị sĩ cụ thể như sau: ()

Hai nghị sĩ đại diện cho mỗi bang được Quốc hội bang tương ứng bầu

Hai nghị sĩ đại diện cho lãnh thổ liên bang Kuala Lumpur và một đại diện cho Labuan do Yang di - Pertuan Agong chỉ định

40 nghị sĩ do Yang di-Pertuan Agong chỉ định

Tổng số

Sự thay đổi cơ cấu đại diện của Thượng viện như trên diễn ra một cách nhẹ nhàng và không có bất kỳ sự phản đối nào từ các bang. Điều này một lần nữa thể hiện sự kiểm soát có tính áp đảo của chính quyền trung ương đối với các bang trong khuôn khổ một Hiến pháp vốn đã nghiêng về phía Liên bang. Thượng nghị sĩ có nhiệm kỳ 3 năm và không được tham gia quá hai nhiệm kỳ liên tục.

Tiêu chuẩn để trở thành Thượng nghị sĩ là công dân ít nhất 30 tuổi và thường trú trong đất nước. Người được cử được lựa chọn trong số những người có hoàn thành xuất sắc các công vụ hay đạt thành tích xuất chúng trong lĩnh vực chuyên ngành, trong thương mại, công nghiệp, nông nghiệp, trong các hoạt động văn hóa, xã hội hay những người đại diện cho các dân tộc ít người hay có khả năng đại diện cho quyền lợi của người bản xứ (orang asli). ()

Cũng cần phải ghi nhận rằng mục tiêu nguyên thủy của việc duy trì đại diện của các bang và những thành tựu của việc bầu cử toàn bộ Thượng nghị viện vẫn tồn tại ở khoản (4) điều 45 của Hiến pháp như sau: Nghị viện có thể bằng một Đạo luật:

Tăng số đại diện được bầu từ mỗi bang lên thành 3 người;

Quy định rằng các thành viên được mỗi bang bầu được bầu theo chế độ bầu cử phổ thông bởi tất cả các cử tri của bang đó;

Giảm số lượng các thành viên được chỉ định hay xoá bỏ chế độ chỉ định thượng nghị sĩ.

Quy định về thành viên đúp của cả Thượng viện và Hạ viện được thể hiện trong điều 49 rằng "một người không được cùng lúc là thành viên của cả hai Viện của Nghị viện". Tuy nhiên, việc đồng thời là Nghị sĩ Liên bang và nghị sĩ của bang không bị cấm đoán vì không có điều khoản nào quy định về vấn đề này. Thành viên của bất kỳ Viện nào cũng có thể từ chức và một Viện có thể công bố có chỗ khuyết nếu một thành viên vắng mặt tại các kỳ họp của viện đó quá 6 tháng. Bất kỳ câu hỏi nào liên quan tới việc khai trừ thành viên của Viện cũng phải do chính Viện đó giải quyết và quyết định của Viện là cuối cùng (). Trong một vài trường hợp, Hạ nghị viện xem xét vấn đề về một số thành viên bị tạm giữ mà không qua xét xử theo Luật an ninh nội bộ và không thể tham gia kỳ họp của Viện.

Tính tối cao

Nghị viện không có quyền lập pháp tối cao như ở Anh, nơi không có luật thành văn. Nghị viện của Anh có thể thông qua hay rút lại bất kỳ luật nào và hiệu lực của chúng không thể bị đưa ra trước tòa án vì chúng có hiệu lực đương nhiên là luật mà tòa án cũng phải tuân thủ. Nghị viện Malaysia, ngược lại, tồn tại do quy định của Hiến pháp và phải hoạt động trong khuôn khổ Hiến pháp. Như vậy là, những văn bản do Nghị viện ban hành luôn luôn phải phù hợp với Hiến pháp. Tính tối cao là của Hiến pháp chứ không phải của Nghị viện. Trong trường hợp có xung đột giữa Hiến pháp và luật do Nghị viện ban hành, Hiến pháp phải được tôn trọng. Đây là nguyên tắc pháp lý xuất phát từ điều 4, khoản (1) quy định như sau:

"Hiến pháp này là Đạo luật tối cao của Liên bang và bất kỳ đạo luật nào được thông qua sau ngày Merdeka mà không phù hợp với Hiến pháp này đều bị vô hiệu ở những phần không phù hợp."

Nghị viện có quyền sửa đổi Hiến pháp nhưng bất kỳ thay đổi nào cũng phải phù hợp với các quy định của Hiến pháp. Để thay đổi pháp luật thì trước hết phải tuân thủ pháp luật.

Các tòa án là cơ quan được quyền giải thích Hiến pháp

Chức năng của các tòa án, ngoài những việc khác, là tuyên bố các Đạo luật có hiệu lực hay không, dù là luật Liên bang hay từng bang, khi bị kiện về tính hợp hiến. Tuy nhiên, quyền được kiện lại phải có các điều kiện được quy định trong điều 4, khoản (3) và (4). Khoản (3) quy định rằng bất kỳ việc kiện nào về hiệu lực của bất kỳ Đạo luật nào do Nghị viện Liên bang hay từng bang thông qua điều chỉnh bất kỳ vấn đề nào mà cơ quan đó không có quyền lập pháp cũng không bị ngăn cản. Những việc kiện như vậy phải do một thẩm phán của Tòa án tối cao cho phép như quy định tại khoản (4). Nguyên tắc tương tự cũng được áp dụng đối với những việc do Chính phủ Liên bang hay bang khởi kiện nhưng trong trường hợp này không nhất thiết phải do thẩm phán Tòa án tối cao cho phép ().

Những quyền tự do cơ bản

Chương II quy định một số quyền tự do cơ bản được Hiến pháp bảo đảm. Những cái được gọi là quyền tự do cơ bản đó có thể được liệt kê như sau:

1. Quyền được thông báo càng sớm càng tốt lý do bắt giữ ().

2. Quyền bị đưa ra tòa mà không có sự chậm trễ vô lý nào và, trong mọi trường hợp, trong vòng 24 giờ. ()

3. Quyền được đại diện về pháp luật. ()

4. Nghiêm cấm chế độ nô lệ và lao động cưỡng bức. ()

5. Không bị xét xử hai lần về cùng một vụ việc. ()

6. Bình đẳng trước pháp luật và được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng. ()

7. Quyền của mỗi công dân không bị trục xuất hoặc khai trừ khỏi Liên bang và được tự do đi lại và sinh sống trên bất kỳ phần lãnh thổ nào của Liên bang. ()

8. Tự do ngôn luận, tự do hội họp một cách hòa bình và tự do lập hội. ()

9. Tự do lựa chọn, thực hiện và truyền bá tôn giáo. ()

10. Quyền không bị tịch thu tài sản một cách bất hợp pháp và trong mọi trường hợp không bị tịch thu tài sản mà không được đền bù. ()

Cũng cần phải lưu ý rằng một số quyền tự do trên có thể bị loại bỏ bởi điều 149 và 150 của Hiến pháp. Điều 149 trao cho Nghị viện quyền ban hành các Đạo luật chống lại sự phá hoại và lật đổ, dù có tình trạng khẩn cấp hay không. Những Đạo luật như vậy có thể không phù hợp với quyền tự do của cá nhân, với quyền không bị trục xuất và được tự do đi lại của công dân, tự do ngôn luận và hội họp. Luật an ninh nội bộ 1960 quy định cho cơ quan hành pháp quyền rất rộng bắt giữ không cần xét xử là một ví dụ về đạo luật được thông qua theo quy định trên. Việc bắt giữ được quy định có tính chất phòng ngừa và để phòng bạo loạn, ngăn ngừa tội phạm có tổ chức và các vi phạm khác liên quan. Việc Bộ trưởng có quyền bắt giữ người không có xét xử trong thời hạn quá hai năm (thời hạn này còn được gia hạn) nếu bộ trưởng cho rằng việc bắt giữ người đó là cần thiết để tránh việc anh ta sẽ có những hành vi xâm hại đến an ninh của đất nước hay để duy trì trật tự cần thiết trong đời sống kinh tế là một quy định tai tiếng và đã nhiều lần bị kiện trước tòa án. ()

Một trong những vấn đề bị đưa ra xử kiện nhiều nhất ở Malaysia là về việc bắt giữ theo các quy định khác nhau và về hệ quả của Điều 5 (1) và (2) của Hiến pháp Liên bang. Điều 5 quy định rằng:

1. Không người nào bị tước quyền tự do hay an toàn cá nhân đã được pháp luật quy định.

2. Khi có khiếu nại tới Tòa án cấp cao hay bất kỳ thẩm phán nào của tòa này rằng có người bị bắt giữ trái phép, tòa án sẽ tìm hiểu khiếu nại và, trừ trường hợp tòa cho rằng việc bắt giữ là trái pháp luật, sẽ buộc người đó phải được dẫn tới và tha ra tại tòa.

Việc kiện đòi bồi thường cho người bị bắt giữ trái phép được gửi tới Tòa án cấp cao để toà ra quyết định đối với việc liên quan (habeas corpus). Thẩm phán Abdoolcader đã nhận xét rằng:

"Quyết định đối với việc liên quan là một lệnh có tính chất tóm tắt của tòa án để thi hành quyền tự do công dân bị vi phạm và cho phép người bị giữ được phục hồi những quyền hợp pháp đã bị cơ quan hành pháp xâm hại ngay cả khi lệnh bắt giữ là hợp pháp". ()

Ngoài luật an ninh nội bộ, một số luật khác như luật khẩn cấp (trật tự xã hội và phòng ngừa tội phạm) và luật về các thuốc nguy hiểm (những biện pháp phòng ngừa đặc biệt) cũng cho phép cơ quan hành pháp tự ra quyết định tạm giữ trong một số hoàn cảnh cụ thể với những mục đích khác nhau. Việc ra quyết định đối với việc khôi phục quyền của người bị giữ có hiệu quả hay không phụ thuộc vào văn bản luật mà căn cứ vào đó cơ quan hành pháp ra quyết định tạm giữ. Luật này cho phép cơ quan hành pháp quyền quyết định tạm giữ người và tòa án chỉ có quyền rất hạn chế đối với việc xác định xem các quyết định đó có phù hợp và thích hợp với thực tế hay không. Tòa án chỉ có quyền đó trong trường hợp có sai phạm trong việc thực hiện quyền tạm giữ.

Ngôn ngữ quốc gia

Điều 152 quy định rằng ngôn ngữ quốc gia là tiếng Malay. Tuy nhiên điều trên cũng bảo vệ các ngôn ngữ khác bằng cách quy định tiếp rằng không một ai bị cản trở hay ngăn cấm sử dụng, học tập hay giảng dạy những ngôn ngữ khác.

Chương trình giảng dạy:

Chương trình đào tạo đại học luật là bốn năm (). Trong năm thứ nhất, sinh viên được dạy về các môn đại cương như hệ thống pháp luật Malaysia, luật Hiến pháp, trách nhiệm ngoài hợp đồng và luật hợp đồng. Vào những năm tiếp theo, sinh viên được học các môn như luật đất đai, công ty, lao động và luật hành chính. Trong năm cuối cùng, sinh viên được giảng về các môn tố tụng như tố tụng hình sự, tố tụng dân sự và luật chứng cứ .

ở một số trường, viết khoá luận là yêu cầu bắt buộc để được cấp bằng cử nhân luật.

Ngoài những môn học cơ bản kể trên, còn có một số môn học mà sinh viên được tự chọn. Những môn như tài chính công ty, luật thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, luật quốc tế, thuế, tư pháp và luật pháp đạo Hồi cũng là những môn học tương đối phổ thông ở Malaysia.

Tại trường Đại học đạo Hồi quốc tế và trường đại học Kebangsaan Malaysia, môn pháp luật đạo Hồi không phải là môn tự chọn mà là môn học bắt buộc. Mục đích của việc này là nhằm trang bị cho sinh viên sau khi ra trường có những kinh nghiệm cũng như kiến thức vững chắc về chế độ pháp luật đạo Hồi.

Ngoài việc phải lên lớp nghe giảng, sinh viên còn phải thực tập tại các cơ quan bảo vệ pháp luật hoặc các công ty luật.

Sau khi tốt nghiệp, những sinh viên nào có nguyện vọng được hành nghề luật phải thực tập thêm chín tháng dưới sự hướng dẫn của một luât sư có thời gian công tác không dưới bảy năm. Ngoài ra, sau khi học xong, sinh viên còn có thể tham gia xét xử với tư cách là thẩm phán toà tiểu hình, luật sư liên bang hoặc có thể giữ chân cán bộ pháp luật trong công ty.

Triển vọng của giáo dục pháp luật:

Một trong những thiếu sót nghiêm trọng trong nền giáo dục pháp luật của đất nước là thiếu một chế độ thi chung đối với tất cả sinh viên luật đã tốt nghiệp ở ngoài nước hay trong nước trước khi họ được nhận vào thực tập tại đoàn luật sư. Hiện nay, khoá học CLP là tương đối gần với kì thi chung nói trên áp dụng cho các sinh viên ngoại quốc chứ không phải cho các sinh viên trong nước.

Nhằm bảo đảm tiêu chuẩn chuyên môn cao cho các sinh viên đã tốt nghiệp, cần phải tiêu chuẩn hoá chương trình giảng dạy. Có lẽ nên áp dụng một kì thi chung của đoàn luật sư hay một kì thi cuối năm đối với tất cả các sinh viên nội, ngoại quốc.

Ngoài ra cũng có kiến nghị () nên thành lập trường đào tạo nghề luật nhằm đào tạo chuyên môn pháp luật cho tất cả những người muốn hành nghề luật tại Malaysia. Về hình thức, trường đại học luật nói trên cũng giống như Hội luật gia của Anh, Đoàn luật sư của Philippines và Mỹ cũng như Trường đào tạo và nghiên cứu pháp luật tại Nhật Bản.

Những người hành nghề luật

Luật sư bào chữa và luật sư tư vấn

Luật sư hành nghề gồm có luật sư tư vấn và luật sư bào chữa. Họ thường thực hiện những công việc giống như luật sư tư vấn và luật sư bào chữa như ở Anh. Muốn hành nghề luật, các luật sư phải có giấy phép hành nghề do Toà án cấp và phải được tiếp nhận vào Đoàn luật sư. Chỉ có Toà án mới có quyền bãi miễn luật sư.

Theo số liệu thống kê số lượng các luật sư được được tiếp nhận vào đoàn luật sư ở Malaysia được tăng nhanh chưa từng thấy. Dự tính đến cuối thế kỷ 20, Malaysia sẽ có từ 15 - 20 nghìn luật sư.

Đoàn luật sư Malaysia

Đoàn luật sư Malaysia được thành lập theo Điều 41 Luật hành nghề pháp luật, 1976 với mục tiêu giữ gìn công lý, duy trì chuẩn mực nghề nghiệp, bảo vệ và giúp đỡ các thành viên của nghề luật.

Đoàn luật sư Malaysia được quản lý bởi một Hội đồng (gọi là Hội đồng Đoàn luật sư) - là cơ quan chấp hành của Đoàn luật sư Malaysia. Hội đồng gồm 34 thành viên của Đoàn luật sư, trong đó 12 người được bầu trên cơ sở bỏ phiếu trong toàn quốc, 20 người đại diện cho 10 bang, 2 người còn lại là Chủ tịch và Phó Chủ tịch.

Cán bộ của Hội đồng như Chủ tịch, Phó Chủ tịch, thư ký do thành viên của Hội đồng bầu ra. Chủ tịch cũng đồng thời là người đứng đầu của Hội đồng Đoàn luật sư và chủ trì mọi cuộc họp của Hội đồng Đoàn luật sư và Đoàn luật sư Malaysia.

Mỗi luật sư tư vấn và luật sư bào chữa hành nghề tại Malaysia được mặc nhiên công nhận là thành viên của Đoàn luật sư Malaysia và mỗi thành viên phải có khoản đóng góp hàng năm do Hội đồng Đoàn luật sư ấn định.

Ngoài Hội đồng Đoàn luật sư, còn có nhiều Uỷ ban được lập ra nhằm bảo đảm hoạt động thông suốt của Đoàn luật sư. Mỗi Uỷ ban có chức năng riêng của mình và thường gồm có một số thành viên của Hội đồng.

Sau đây là cơ cấu của Đoàn luật sư Malaysia:

Đoàn luật sư Malaysia

Hội đồng Đoàn luật sư

Uỷ ban Đoàn luật sư Uỷ ban của Hội đồng

của bang (11) Đoàn luật sư

Hội đồng kỷ luật

Hoạt động nghề nghiệp và hành vi đạo đức của các thành viên Đoàn luật sư Malaysia được điều chỉnh bởi các Quy tắc về nghề luật (hành nghề và đạo đức), 1978. Đối với một nghề như nghề luật, thì đòi hỏi về tiêu chuẩn nghề nghiệp và đạo đức là rất cao. Đơn thư khiếu nại đối với các luật sư cũng như thủ tục thi hành kỷ luật thuộc thẩm quyền giải quyết của Hội đồng kỷ luật.

Hội đồng kỷ luật thành lập theo Điều 93 của Luật về nghề luật. Chức năng chính của Hội đồng xem xét những vấn đề về kỷ luật của các thành viên Đoàn luật sư. Thẩm phán Toà án tối cao hoặc Toà án cao cấp được ông Chánh án bổ nhiệm sẽ làm Chủ tịch Hội đồng cùng với Chủ tịch Hội đồng Đoàn luật sư và 15 thành viên khác với bề dày công tác từ 15 năm trở lên.

Trên cơ sở báo cáo và kiến nghị của Ban điều tra và Uỷ ban kỷ luật, Hội đồng có thể đình chỉ công tác hoặc đuổi việc bất kỳ Luật sư tư vấn hoặc Luật sư bào chữa nào khi họ bị kết luận là đã thực hiện những hành trái với nghề nghiệp của mình. Trong trường hợp không đồng ý với quyết định của Hội đồng, Luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn có thể kiện lên Toà án cao cấp. Trong một thời hạn hợp lý Toà án cao cấp có thể ra lệnh cho Hội đồng phục hồi vị trí công tác cho Luật sư tư vấn hoặc Luật sư bào chữa đã bị đình chỉ công tác hoặc đuổi việc theo quyết định của Hội đồng.

Muốn được chấp nhận là thành viên của Đoàn luật sư, một người cần phải có đủ các tiêu chuẩn sau: (1) là người có năng lực; (2) là một thư ký toà án đã có một số năm công tác nhất định và thi đỗ một kỳ thi nhất định.

Theo Điều 3 của Luật về nghề luật, một người có năng lực là người:

(1) Đã thi đỗ kỳ thi cuối cùng trước khi được cấp bằng cử nhân luật của Trường Đại học tổng hợp Malay, Trường Đại học tổng hợp Malay ở Singapore, Trường Đại học tổng hợp Singapore hoặc Trường Đại học tổng hợp quốc gia của Singapore;

(2) Là luật sư bào chữa của Anh;

(3) Có trình độ mà theo quy định của Hội đồng là đủ để người đó được coi là có năng lực theo quy định của Đạo luật.

Một người có năng lực có thể được công nhận là Luật sư tư vấn hoặc Luật sư bào chữa nếu:

(1) Từ 18 tuổi trở lên;

(2) Có đạo đức tốt;

(a) Chưa từng bị kết án tại Malaysia hoặc ở bất kỳ ở nơi nào khác về một tội phạm hình sự.

(b) Chưa từng bị tuyên bố phá sản hoặc bị coi là có tội trong việc thực hiện các hành vi hoặc bất hành vi quy định tại các khoản (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h), (i) hoặc khoản (6) Điều 33 Luật phá sản, 1967.

(c) Chưa bao giờ thực hiện hành vi nào mà theo đó có thể bị cách chức Luật sư bào chữa hoặc bị đình chỉ công tác tại Anh.

(d) Chưa bao giờ bị khai trừ khỏi Đoàn luật sư, bị tuyên bố là không đủ năng lực hoặc đình chỉ công tác với tư cách là người hành nghề luật ở bất kỳ một nước nào.

(3) Là công dân của liên bang hoặc người thường trú ở Malaysia;

(4) Đã từng học tập trong trường đào tạo luật sư trong một thời gian nhất định.

Điều 12 quy định thời gian học tập trong trường đào tạo luật sư là 9 tháng. Hội đồng Đoàn luật sư có thể giảm thời hạn nói trên khi có đơn yêu cầu của đương sự trong các trường hợp sau đây:

(1) Có căn cứ để rút ngắn thời gian đào tạo trong trường đào tạo luật sư;

(2) Đương sự, trong thời hạn từ 6 tháng trở lên, đã có thời gian tập sự với tư cách là luật sư hành nghề trong Liên hiệp Anh từ 7 năm trở lên;

(3) Đương sự là trợ lý luật sư tại Malaysia;

(4) Đương sự đã có thời gian thực tập với tư cách là luật sư hành nghề tại bất cứ vùng nào trên lãnh thổ Liên hiệp trong thời hạn 6 tháng trở lên.

Trong trường hợp có lý do đặc biệt, Toà án có thể nhận một người thực tập với tư cách là luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn với điều kiện người đó là công dân hoặc là người thường trú tại Malaysia trong những trường hợp sau đây:

(1) Khi Toà án thấy rằng đương sự có những kiến thức và kinh nghiệm đặc biệt về lĩnh vực pháp luật của Malaysia;

(2) Đương sự được một luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn Malaysia đỡ đầu.

Ngoài ra muốn được Toà án chấp nhận thực tập với tư cách là luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn đương sự còn phải thoả mãn những yêu cầu sau đây:

(1) Phải là người từ đủ 17 tuổi trở lên;

(2) Có đạo đức tốt;

(3) Có đủ trình độ học vấn cần thiết.

Hội đồng Đoàn luật sư và mục đích của nó

Đoàn luật sư Malaysia là một tổ chức được thành lập theo hình thức công ty, có con dấu chung và thẩm quyền theo quy định của Luật hành nghề pháp luật, 1976; được khởi kiện và có thể bị kiện; được quyền sở hữu và định đoạt động sản và bất động sản cũng như thực hiện các hành vi khác với tư cách là một công ty.

Đoàn luật sư Malaysia có những mục đích sau đây:

(1) Bảo vệ công lý mà không hề vì quyền lợi riêng của mình hoặc của các thành viên;

(2) Duy trì và cải thiện các chuẩn mực về hành vi và đạo đức của nghề luật tại Malaysia;

(3) Tạo điều kiện nâng cao kiến thức và kinh nghiệm của các thành viên của Đoàn luật sư;

(4) Đưa ra những kiến nghị nhằm cải thiện hệ thống luật pháp của Malaysia;

(5) Đại diện, bảo vệ quyền lợi và giúp đỡ các thành viên của Đoàn luật sư Malaysia cũng như giúp cải thiện chất lượng của nghề luật tại Malaysia;

(6) Thành lập các thư viện, thuê nhà ở cho các thành viên của Đoàn luật sư, thuê văn phòng làm việc cho Đoàn luật sư;

(7) Bảo vệ, giúp đỡ công chúng trong tất cả các vấn đề liên quan đến pháp luật;

(8) Tạo điều kiện để những có hoàn cảnh khó khăn được đại diện bởi luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn;

(9) Trao phần thưởng và cấp học bổng cho sinh viên luật;

(10) Trợ giúp về tài chính hoặc những hình thức giúp đỡ phi tài chính khác cho các hiệp hội, Viện nghiên cứu hoặc các nghiệp đoàn tại Malaysia vì quyền lợi của nghề luật hoặc vì lợi ích của sinh viên luật;

(11) Giúp đỡ về tài chính hoặc các hình thức giúp đỡ phi tài chính khác cho các thành viên cũ của Đoàn luật sư Malaysia, những người thân thích trong gia đình của họ và những người phụ thuộc khác trong trường cần thiết;

(12) Thúc đẩy các mối quan hệ tốt giữa các thành viên trong Đoàn luật sư và giữa họ với những thành viên khác trong xã hội Malaysia;

(13) Khuyến khích, thiết lập và duy trì những mối quan hệ tốt với các tổ chức liên quan đến nghề luật ở các nước khác, tham gia vào các hoạt động của các hiệp hội trong nước cũng như quốc tế và trở thành thành viên của Hiệp hội đó;

(14) Thiết lập Quỹ bồi thường.

Hội đồng Đoàn luật sư được thành lập nhằm mục đích quản lý tốt các công việc của Đoàn luật sư Malaysia cũng như nhằm thực hiện tốt các chức năng của mình theo Luật về nghề luật.

Toà án

Chủ tịch Toà án tối cao:

Chủ tịch Toà án tối cao do Yang di - Pertuan Agong bổ nhiệm theo đề nghị của Thủ tướng Chính phủ. Cũng giống như các thẩm phán khác, Chủ tịch Toà án tối cao được hưởng các đặc quyền và chế độ bảo hộ đặc biệt theo quy định của pháp luật. Chủ tịch Toà án tối cao có quyền triệu tập cuộc họp của Hội đồng thẩm phán trong trường hợp xét thấy cần thiết nhưng ít nhất mỗi năm phải triệu tập một lần.

Thông thường, thủ tục tố tụng tại Toà án tối cao do Chủ tịch Toà án tối cao chủ trì. Trong trường hợp Chủ tịch vắng mặt, một thẩm phán lâu năm của Toà án tối cao sẽ chủ trì thay cho Chủ tịch.

Chủ tịch Toà án tối cao quyết định thời gian và địa điểm các cuộc họp của Toà án tối cao cũng như có quyền huỷ bỏ hoặc hoãn bất kỳ cuộc họp nào khi xét thấy cần thiết.

Thẩm phán Toà án tối cao và các Toà án cao cấp

Chánh án các Toà án cao cấp và thẩm phán của Toà án tối cao cũng như thẩm phán Toà án cao cấp do Yang di - Pertuan Agong bổ nhiệm theo đề nghị của Thủ tướng Chính phủ.

Trước khi đề nghị bổ nhiệm một thẩm phán (trừ Chủ tịch Toà án tối cao), Thủ tướng Chính phủ hỏi ý kiến Chủ tịch Toà án tối cao. Trước khi đề nghị bổ nhiệm Chánh án Toà án cao cấp, Thủ tướng Chính phủ hỏi ý kiến Chánh án của từng Toà án cao cấp, và trong trường hợp bổ nhiệm Chánh án Toà án cao cấp Bang Borneo, thì Thủ tướng Chính phủ hỏi ý kiến Thủ tướng của các Bang Sabah và Sarawak. Trước khi đề nghị bổ nhiệm các thẩm phán khác, Thủ tướng Chính phủ hỏi ý kiến Chánh án của mỗi Toà án cao cấp (nếu bổ nhiệm thẩm phán Toà án tối cao), và Chánh án của Toà án cao cấp (nếu bổ nhiệm thẩm phán Toà án cao cấp đó).

Một người được bổ nhiệm làm thẩm phán nếu hội đủ các yêu cầu sau:

(1) Là công dân Malaysia;

(2) Trong thời hạn 7 năm trước khi được bổ nhiệm đã từng làm luật sư bào chữa tại các Toà án đó hoặc là cán bộ phục vụ trong ngành tư pháp Liên bang hoặc ngành tư pháp của bang.

Thẩm phán Toà án tối cao công tác cho tới khi 65 tuổi. Tuy nhiên, nếu được Yang di - Pertuan Agong cho phép thì có thể kéo dài thời gian công tác thêm nhưng không quá 6 tháng. Thẩm phán có quyền từ chối bất kỳ lúc nào nhưng lại không thể bị cách chức trừ trong các trường hợp sau đây : (i) có hành vi xử sự sai trái hoặc không đủ khả năng về sức khoẻ thể chất hay tâm thần; (ii) bị một hội đồng đề nghị cách chức. Hội đồng này gồm ít nhất 5 thành viên, là những người đã làm thẩm phán Toà án tối cao hay Toà án cao cấp hoặc trước ngày Quốc khánh Malaysia đã giữ cương vị là thẩm phán Toà án tối cao hoặc án các chức vụ tương đương khác tại bất kỳ vùng nào trong Liên hiệp.

Điều 14 Luật về Toà án tư pháp 1964 quy định về trách nhiệm của thẩm phán như sau:

(1) Không một thẩm phán hoặc người làm công tác xét xử nào có thể bị kiện trước toà án dân sự về một hành vi do họ thực hiện hoặc được thực hiện theo lệnh của họ trong khi họ thực thi nhiệm vụ xét xử của mình bất kể hành vi trên có thuộc phạm vi quyền hạn của họ hay không miễn là họ tin tưởng một cách thiện ý rằng họ có quyền hạn thực hiện hoặc ra lệnh thực hiện hành vi bị khiếu nại đó.

(2) Không một cán bộ Toà án hay một người nào được giao trách nhiệm thi hành các lệnh hợp pháp của thẩm phán hay của bất kỳ người nào đang thực hành quyền xét xử có thể bị kiện trước toà án dân sự về việc thi hành các lệnh mà họ có nhiệm vụ thi hành nếu việc thi hành là thuộc phạm vi quyền hạn của người ra lệnh.

(3) Không một chấp hành viên, thừa phát lại hoặc cán bộ Toà án nào chịu trách nhiệm về thi hành án có thể bị kiện trước Toà án dân sự liên quan đến tài sản họ đã kê biên hoặc thiệt hại cho tài sản đó do hậu quả của việc kê biên, trừ trường hợp chứng minh được rằng họ đã cố ý vượt ra khỏi quyền hạn của họ ghi rõ trong các lệnh, trát của Toà án. Tuy nhiên, chấp hành viên, thừa phát lại và các cán bộ thi hành án khác của Toà án không bị coi là vượt quá quyền hạn trong trường hợp họ đã biệt rõ về một tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản bị kê biên.

Cán bộ Toà án cấp dưới:

Thẩm phán Toà án sơ thẩm do Yang di - Pertuan Agong bổ nhiệm theo đề nghị của Chánh án. Một người được bổ nhiệm làm thẩm phán Toà án sơ thẩm chỉ khi họ là thành viên của Hội đồng pháp luật và tư pháp Liên bang. Một người có thể được tạm thời bổ nhiệm làm thẩm phán Toà án sơ thẩm. Trong trường hợp này họ không cần phải có đủ các tiêu chuẩn của một thẩm phán thực sự.

Theo đề nghị của Chánh án, Yang di - Pertuan Agong có thể bổ nhiệm thẩm phán hạng nhất của Toà tiểu hình của Liên bang. Việc bổ nhiệm Chánh án hạng nhất của Toà tiểu hình của bang do các cơ quan chức năng của bang thực hiện theo đề nghị của Chánh án. Các thẩm phán hạng hai của Toà tiểu hình cũng do các cơ quan nói trên bổ nhiệm nhưng không cần thiết phải có đề nghị của Chánh án.

Các chức danh khác trong lĩnh vực pháp luật

Tổng chưởng lý:

Tổng chưởng lý do Yang di - Pertuan Agong bổ nhiệm theo đề nghị của Thủ tướng Chính phủ trong số những người có đủ tiêu chuẩn trở thành Thẩm phán Toà án tối cao. Tổng chưởng lý không nhất thiết phải là thành viên của Chính phủ, có thể giữ cương vị công tác của mình trong thời hạn do Yang di - Pertuan Agong ấn định và có thể từ chức bất kỳ lúc nào.

Các chức năng của Tổng chưởng lý là tư vấn cho Yang di - Pertuan Agong, Chính phủ hoặc bất kỳ Bộ trưởng nào về các vấn đề pháp luật cũng như thực hiện các nghĩa vụ mang tính pháp lý. Ngoài ra Tổng chưởng lý còn thực hiện các chức năng khác được quy định trong Hiến pháp hoặc các Đạo luật thành văn. Tổng chưởng lý còn có thẩm quyền tự mình khởi xướng, tiến hành hoặc đình chỉ bất kỳ một thủ tục tố tụng hình sự nào trừ các thủ tục tố tụng tại Toà án Syariah, Toà án bản xứ hoặc Toà án hải quân. Trong quá trình thực hiện nhiệm vụ của mình, Tổng chưởng lý có quyền đặt câu hỏi đối với những người tham gia tố tụng tại bất kỳ Toà án nào của Liên bang.

Theo Bộ luật tố tụng hình sự, Tổng chưởng lý thực hiện chức năng của một công tố viên, thực hiện quyền công tố trong các vụ án hình sự. Khi thực hiện thẩm quyền này, Tổng chưởng lý được các thành viên trong phòng chưởng lý giúp đỡ. Một trong các thành viên của phòng chưởng lý là Phó trưởng công tố viên - là người thực hiện các chức năng dưới sự giám sát và chỉ đạo của công tố viên trưởng, nghĩa là của Tổng chưởng lý.

Với tư cách là một cố vấn của Chính phủ, Tổng chưởng lý có thẩm quyền tư vấn và đại diện cho Chính phủ trong các vụ án dân sự do Chính phủ đứng ra khởi kiện hoặc các vụ kiện chống lại Chính phủ. Trong những trường hợp này Tổng chưởng lý phải thay mặt Chính phủ hầu toà và đứng ra bảo vệ các quyền lợi của Chính phủ trước Toà án.

Theo luật Anh - Mỹ, Tổng chưởng lý là người có nhiệm vụ bảo vệ các quyền lợi công và do vậy phải có mặt tại các phiên toà xét xử các vụ án dân sự liên quan đến các quyền lợi công cộng. Ví dụ Tổng chưởng lý có thể can thiệp để loại trừ các hiện tượng tham nhũng của công.

Phòng Tổng chưởng lý gồm có 4 ban:

(1) Ban hình sự (chịu trách nhiệm về truy tố);

(2) Ban dân dự (chịu trách nhiệm về các vụ án dân sự);

(3) Ban soạn thảo (chịu trách nhiệm về soạn thảo các văn bản pháp luật);

(4) Ban đối ngoại (chịu trách nhiệm về hợp tác quốc tế).

Luật sư tư vấn trưởng và nhà soạn thảo luật của Nghị viện:

Hai cán bộ pháp luật nói trên có chức năng giúp Tổng chưởng lý thực hiện nhiệm vụ của mình.

Luật sư tư vấn trưởng thực hiện chức năng của Tổng chưởng lý trong trường hợp Tổng chưởng lý vắng mặt hoặc vì lý do nào đó mà không thể thực hiện chức năng của mình.

Nhà soạn thảo luật của Nghị viện là một cán bộ chịu trách nhiệm về việc soạn thảo các dự luật mà một Bộ trưởng quyết định trình Nghị viện.

Uỷ ban pháp luật và tư pháp:

Uỷ ban pháp luật và tư pháp gồm có Chủ tịch, Tổng chưởng lý và một hoặc nhiều thành viên do Yang di - Pertuan Agong bổ nhiệm sau khi tham khảo ý kiến của Chủ tịch Toà án tối cao trong số những người đã làm thẩm phán Toà án tối cao hoặc Toà án cao cấp, hoặc là người trước ngày Quốc khánh Malaysia đã từng là thẩm phán Toà án tối cao. Việc bổ nhiệm, đề bạt và thuyên chuyển tất cả các cán bộ tư pháp nói trên thuộc trách nhiệm của Uỷ ban pháp luật và tư pháp.

Cục trợ giúp pháp lý:

Việc trợ giúp pháp lý được thực hiện theo quy định của Luật về trợ giúp pháp lý, 1971. Điều 10 của Luật này quy định trợ giúp pháp lý được thực hiện trong các thủ tục tố tụng hình sự quy định trong Phụ lục thứ hai của Đạo luật. Các thủ tục tố tụng hình sự gồm có:

(1) Tất cả các thủ tục tố tụng hình sự mà trong đó bị cáo không có luật sư bào chữa, đã nhận tội và có nguyện vọng được khoan hồng về tội phạm của mình;

(2) Thủ tục tố tụng hình sự được quy định trong Luật về thiếu niên nhi đồng, 1947;

(3) Thủ tục tố tụng hình sự được quy định trong Pháp lệnh về các tội phạm do vị thành niên thực hiện, 1955.

Đối với các vụ án dân sự, trợ giúp pháp lý được thực hiện đối với các thủ tục tố tụng được quy định trong Phụ lục thứ ba của Đạo luật và bao gồm:

(1) Thủ tục tố tụng được quy định trong Luật về phụ nữ đã lập gia đình và trẻ em, 1950 (cấp dưỡng);

(2) Thủ tục tố tụng được quy định trong Luật về cấp dưỡng, 1949;

(3) Thủ tục tố tụng được quy định trong Luật về phụ nữ đã lập gia đình và trẻ em, 1968 (thi hành các quyết định về cấp dưỡng);

(4) Thủ tục tố tụng liên quan đến việc cấp dưỡng, ly dị, ly thân theo Luật đạo hồi được giải quyết tại các Toà án mà bất kỳ người nào, luật sư bào chữa hoặc luật sư tư vấn có nghĩa vụ phải có mặt;

(5) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật về bồi thường thiệt hại cho công nhân, 1952;

(6) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật về thuê tài sản, 1967;

(7) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật về bất động sản (phân phối), 1955;

(8) Các quyền và nghĩa vụ liên quan đến các vụ kiện dân sự đòi bồi thường thiệt hại phát sinh trong các vụ tai nạn xe cộ theo Pháp lệnh giao thông, 1958;

(9) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Pháp lệnh về việc cho vay tiền, 1951;

(10) Các quyền và nghĩa vụ liên quan đến thủ tục ly hôn và ly thân;

(11) Các quyền và nghĩa vụ liên quan đến thủ tục cho vay;

(12) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật về thuê mua tài sản, 1967;

(13) Các đơn xin

(14) Các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật về con nuôi, 1952;

(15) Các khiếu nại của người tiêu dùng.

Hệ thống pháp luật Singapore

- I -

Khái quát về lịch sử phát triển

Hệ thống pháp luật Singapore thuộc về hệ thống thông luật Anh. Điều đó có nghĩa là về phương pháp luận, cách suy nghĩ và lập luận cũng như cấu trúc của các đạo luật, các học thuyết về phân loại luật và tố tụng của Singapore đều rất gần với hệ thống pháp luật của Anh.

Để hiểu được pháp luật đương đại của Singapore, trước tiên cần tìm hiểu về cội nguồn lịch sử của nó. Tuy nhiên, trước khi nghiên cứu sâu về lịch sử pháp luật của Singapore, cũng cần phải điểm qua về lịch sử chính trị của Singapore và cả vùng bán đảo Malay vì điều đó sẽ giúp cho việc tìm hiểu về lịch sử pháp luật Singapore được dễ dàng hơn.

1. Vài nét về lịch sử chính trị

Việc thực dân hoá bán đảo Malay bắt đầu từ năm 1786 khi Công ty Đông ấn của Anh trong cuộc cạnh tranh với Hà Lan và do nhu cầu tìm kiếm một bến cảng chiến lược tại eo biển Malacca để bảo đảm cho thương mại ấn - Trung, đã chiếm được hòn đảo Penang của Vua Kedah, nơi hầu như chưa có người sinh sống. Năm 1795, những người Anh chiếm Malacca của Hà Lan nhưng sau đó đã trả lại cho Hà Lan vào năm 1818 theo Hiệp định Viên 1814. Tuy nhiên, việc Anh chiếm giữ Malacca đã làm cho họ hiểu rõ hơn tầm quan trọng chiến lược của việc có được một bến cảng tại Eo biển Malacca đối với công việc buôn bán của Anh. Mối quan tâm về Malacca đã dẫn người Anh đến Singapore vào năm 1819. Vào thời điểm này, Singapore trên thực tế là mảnh đất không người sinh sống trừ khoảng 150 ngư dân Malay dưới quyền của Temenggong - một viên chức của Vua Johore. Tại đó cũng còn một số người Hoa cư trú. Theo Hiệp định hữu nghị và liên minh với Temenggong, Công ty Đông ấn của Anh được phép xây dựng một cảng buôn bán trên hòn đảo này. Năm 1824, Vua Johore nhượng Singapore cho Anh. Do đó, Công ty Đông ấn có chủ quyền hoàn toàn đối với Singapore. Cũng trong năm này, Malacca được nhượng cho Anh theo Hiệp định giữa Anh - Hà Lan.

Như vậy, vào năm 1824, Công ty Đông ấn đã chiếm hữu được ba vùng trong bán đảo Malay - Penang, Malacca và Singapore với tên gọi là Vùng Eo biển. Vùng Eo biển nằm dưới sự điều hành của Bộ ấn Độ của Anh cho tới năm 1867, sau đó, do sự phản kháng ngày càng tăng đối với nền hành pháp ấn Độ, Vùng Eo biển được chuyển sang trực thuộc sự kiểm soát của Bộ Thuộc địa tại London. Vùng Eo biển (cùng với Labuan bị chiếm từ 1846) trở thành Thuộc địa Hoàng gia từ đó cho đến 1946.

Từ năm 1942 đến 1945, thuộc địa Malay của Anh bị Nhật Bản chiếm đóng. Sau khi Nhật bản đầu hàng, Anh đã tái thiết lập sự kiểm soát. Tuy nhiên, chiến tranh đã là công cụ để các nước thuộc địa của châu Âu giương cao ngọn cờ dân tộc trong cả khu vực và phong trào đòi độc lập đã dâng cao sau khi chiến tranh kết thúc.

Tại Malay, giai đoạn sau chiến tranh được đánh dấu bằng sự rối loạn về chính trị. Cùng với sự quay lại của người Anh, việc cải tổ về chính trị được tiến hành để chuẩn bị cho nền độc lập trong tương lai của thuộc điạ Malay. Năm 1946, Vùng Eo biển bị giải tán. Singapore trở thành thuộc địa Hoàng gia riêng biệt trong khi Penang, Malacca, FMS và các bang UFMS tạo thành Malay hợp nhất. Cùng năm đó, Sarawak và Bắc Borneo bị nhượng lại và trở thành thuộc địa của Anh. Malay hợp nhất chỉ tồn tại một thời gian rất ngắn để sau đó được thay thế bằng Liên bang Malay vào năm 1948. Cùng năm đó, Đảng Cộng sản Malaysia bắt đầu đấu tranh vũ trang để lật đổ Chính phủ. "Tình trạng khẩn cấp" như người ta vẫn gọi thời kỳ này của lịch sử Malaysia đã kéo theo hoạt động của các lực lượng quân sự và an ninh của Malaysia và của toàn Khối Thịnh vượng chung của Anh trong vòng 12 năm cho đến khi kết thúc vào năm 1960.

Năm 1957, theo Hiệp ước về Liên bang Malay, nền độc lập của Malaysia được xác lập và Liên bang Malay trở thành một quốc gia độc lập trong Khối Thịnh vượng chung của Anh. Đối với Singapore, một Chính phủ tự quyết đã được thành lập năm 1959 và thuộc địa Singapore trở thành Quốc gia Singapore. Năm 1963, các quốc gia non trẻ Singapore, Sarawak, Bắc Borneo và Liên bang Malay thành lập ra Liên bang Malaysia. Tuy nhiên, Singapore chỉ là thành viên của Liên bang Malaysia trong một thời gian rất ngắn. Năm 1965, những khác biệt lớn về chính trị đã dẫn đến sự tách ly của Singapore để trở thành một nước Cộng hoà độc lập.

2. Sự tiếp nhận pháp luật của Anh

Hệ thống pháp luật Singapore dựa trên pháp luật của Anh một cách sâu sắc. Hiện tượng này là kết quả của sự tiếp nhận luật lệ Anh trong và sau thời kỳ thuộc địa. Cho đến rất gần đây, việc áp dụng pháp luật Anh ở Singapore vẫn dựa trên quy định tại Hiến chương thứ hai về Công lý năm 1826 cũng như các quy định trong từng lĩnh vực cụ thể (thí dụ luật thương mại) cho phép áp dụng luật của Anh trong những trường hợp nhất định. Tuy nhiên, từ tháng 11/1993, việc áp dụng pháp luật Anh ở Singapore đã dựa trên những nguyên tắc khác hẳn trước. Do đó, cần xem xét việc áp dụng pháp luật Anh trước và sau 1993.

Trước 1993:

Trong khoảng 20 năm đầu tiên sau khi Công ty Đông ấn của Anh chiếm được Penang vào năm 1786, tình trạng hỗn loạn về pháp luật tràn lan trên hòn đảo này. Các viên chức của Công ty hành pháp theo cách hiểu của họ, áp dụng pháp luật Malay và pháp luật Trung Hoa đối với dân sở tại nhưng lại không có hiệu lực nào đối với người châu Âu và người Anh. Để giải quyết tình trạng này, năm 1807, Hoàng gia đã ban hành cho Công ty Đông ấn bản Hiến chương Công lý lần thứ nhất qua đó thiết lập Toà án tư pháp tại Penang. Toà án này có thẩm quyền như các toà án khác của Anh và có thể ra các phán quyết theo như công lý đòi hỏi. Các kháng cáo sẽ được chuyển thẳng đến Hội đồng cơ mật của Hoàng gia Anh.

Tình hình tương tự cũng xảy ra ở Singapore cho đến tận năm 1826 khi mà bản Hiến chương thứ hai về Công lý được ban hành theo yêu cầu của Công ty Đông ấn. Bản Hiến chương mới này bãi bỏ các toà án cũ (tại vùng Penang) và thành lập ra các toà án mới ở cả Penang, Malacca và Singapore. Đến 1885, Singapore đã phát triển nhanh đến mức cần phải cải tổ lại cơ cấu các toà án đang tồn tại để phục vụ các yêu cầu mới tại Malacca và Singapore. Do đó mà bản Hiến chương thứ ba về Công lý ra đời.

Câu chữ của cả ba bản Hiến chương này rất giống nhau và có thể nói rằng chúng đều có chung mục tiêu chính là thành lập ra các toà án thích hợp dựa trên mô hình của Anh để có thể điều khiển trật tự hành chính - tư pháp.

Một khi hệ thống các cơ quan pháp luật đã được thành lập thì vấn đề đầu tiên phải xác định là: các toà án sẽ áp dụng pháp luật nào để xét xử?

Bản thân các bản Hiến chương lại nói rất mập mờ về điểm này, không hề tuyên bố rằng pháp luật của Anh phải được áp dụng như pháp luật của toàn cõi đảo này.

Mặc dù vậy, các thẩm phán thực dân vẫn thống nhất rằng Bản Hiến chương thứ nhất năm 1807 (được áp dụng chỉ riêng với Penang) đã đưa pháp luật Anh vào Penang. Tương tự như vậy, các bản án trong khoảng những năm 1835 - 1890 đều cho thấy rằng rằng Hiến chương thứ hai về Công lý ngày 27/11/1826 (mở rộng thẩm quyền của các Toà án đang tồn tại đối với cả Singapore và Malacca) về thực chất đã đem pháp luật Anh vào toàn Vùng Eo biển. Tuy nhiên, bản Hiến chương thứ ba về Công lý lại không được coi là đã tác động để "tái nhập" pháp luật Anh vì bản Hiến chương này không thành lập ra các toà án mới mà chỉ cải cách các toà án đang tồn tại.

Như vậy, có thể coi Hiến chương thứ hai về Công lý chính là nguồn trực tiếp dẫn đến việc hệ thống toà án của Singapore được xây dựng theo mô hình của Anh và cũng từ cách giải thích dựa trên bản Hiến chương này của các toà án mà pháp luật Anh được tiếp nhận tại Singapore từ 27/11/1826. Theo hai cách này, có thể gọi hiện tượng trên là "Sự tiếp nhận chung đối với pháp luật Anh".

Một vấn đề tiếp theo mà các thẩm phán thực dân phải giải quyết là ngay từ đầu, sự tiếp nhận chung pháp luật Anh theo Hiến chương thứ hai đã không có nghĩa là sự tiếp nhận toàn bộ (cả gói) pháp luật Anh vì rằng không phải tất cả các đạo luật của Anh đều thích hợp cho việc áp dụng tại Vùng Eo biển. Câu hỏi đặt ra là những luật nào của Anh cần phải được tiếp nhận tại Vùng Eo biển? Những luật nào phải được thay đổi và thay đổi đến mức độ nào?

Sau cả giai đoạn dài, bằng các bản án đã dần dần xác định được rằng theo Hiến chương thứ hai thì việc tiếp nhận chung đối với pháp luật Anh chỉ đúng khi đáp ứng ba yêu cầu: chỉ các đạo luật Anh liên quan tới chính sách chung và được áp dụng chung; các đạo luật được đem áp dụng lại phải phù hợp với tập quán và tôn giáo cũng như với luật pháp của địa phương. Từng yêu cầu trên sẽ được xem xét cụ thể ở phần tiếp theo.

Trong giai đoạn trước 1826 các đạo luật của Anh có thể được áp dụng ở Singapore chỉ khi nó phù hợp với Singapore hay gọi là được áp dụng chung ở Singapore.

Từ 1833 đến 1867, Vùng Eo biển chỉ là một phủ dưới sự điều hành của Thống đốc tại Bengal. Hiến chương 1833 trao cho Tổng thống đốc của Hội đồng ấn Độ quyền ban hành các đạo luật trên các lãnh thổ do Công ty Đông ấn điều hành, trong đó có Vùng Eo biển. Trong giai đoạn này, văn bản quan trọng nhất là các đạo luật ấn Độ được coi là sự tiếp nhận chung pháp luật Anh. Ngoài ra, các đạo luật của đế chế áp dụng cho ấn Độ cũng được áp dụng cho Vùng Eo biển. Nhưng ngay cả khi được áp dụng chung thì pháp luật Anh có thể vẫn phải được sửa đổi để tránh gây ra sự bất bình đẳng và áp bức đối với dân bản địa. Kinh nghiệm và chính sách của Anh ở ấn Độ và Pakistan cho thấy, việc sửa đổi trước tiên là trong luật gia đình và các lĩnh vực liên quan (hôn nhân, ly hôn, nuôi con nuôi, thừa kế, ...) tức là những lĩnh vực ít mâu thuẫn nhất với lợi ích thương mại của Anh. Thí dụ chế độ đa thê của người Hoa được công nhận đã cho phép những người vợ lẽ và con cái cuả họ được đảm bảo nuôi nấng theo Đạo luật về phân phối của cải. Tuy nhiên, khi những sửa đổi này động chạm tới các lợi ích thương mại của Anh (thí dụ như chế độ chia thừa kế suốt đời sẽ vi phạm nguyên tắc tự do chuyển nhượng đất mà nguyên tắc này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự phát triển kinh tế) thì vấn đề sẽ trở nên rất khó khăn. Vì vậy, trong các lĩnh vực như luật hợp đồng, luật thương mại, luật tố tụng, luật chứng cứ và các lĩnh vực chung khác, pháp luật của Anh trên thực tế đã hoàn toàn thay thế luật lệ của địa phương. Điều này cũng phù hợp với chính sách thực dân chung của Anh nhằm tạo nên một sự thống nhất về luật pháp trên toàn cõi đế quốc Anh. Chính sách này được tiếp tục duy trì ngay cả ở giai đoạn sau khi Singapore giành được độc lập.

Vào năm 1867, Vùng Eo biển được tách thành thuộc địa hoàng gia riêng biệt do Bộ thuộc địa tại London điều hành trực tiếp. Từ đó, Hội đồng lập pháp ấn Độ không còn là cơ quan ban hành pháp luật cho Vùng Eo biển, thay vào đó là Hội đồng lập pháp của chính Vùng Eo biển. Các đạo luật của ấn Độ hết hiệu lực còn các đạo luật và pháp lệnh của Vùng Eo biển thì bắt đầu được ban hành.

Năm 1963, Singapore trở thành quốc gia lập hiến trong Liên bang Malaysia. Hai năm sau - 1965, Singapore tách ra khỏi Liên bang Malaysia và trở thành nước cộng hoà độc lập. Trong suốt tất cả các giai đoạn tách, nhập và biến động về chính trị đó, Singapore luôn luôn có cơ quan lập pháp riêng của mình. Giai đoạn từ 1946 đến 1962 được coi là giai đoạn của các đạo luật và các pháp lệnh của Singapore. Từ 1963 đến 1965, các đạo luật của Liên bang Malaysia cũng được áp dụng tại Singapore. Từ 1965, Nghị viện của nước Cộng hoà đã ban hành một số lượng hợp lý các đạo luật. Do đó, có thể nói rằng, từ 1946, sự tiếp nhận chung các đạo luật Anh luôn là một đối tượng cân nhắc của hoạt động lập pháp ngày càng phát triển và mở rộng tại nước Cộng hoà Singapore.

Cũng cần phải lưu ý đến sự khác biệt giữa việc tiếp nhận chung pháp luật Anh với luật án lệ của Anh. Nếu như với các đạo luật Anh có thể xác định rõ thời điểm chấm dứt việc tiếp nhận thì với các án lệ lại không thể làm được điều đó. Ngay năm 1835, các toà án thực dân đã tuyên rằng theo Hiến chương thứ hai thì chỉ có các đạo luật Anh trước năm 1826 được tiếp nhận hoàn toàn còn các đạo luật sau 1826 chỉ áp dụng tại Anh trừ khi có quy định rõ ràng khác hoặc ngụ ý cần thiết khác. Như vậy, các đạo luật Anh ban hành sau 1826 không thể tự động áp dụng tại Singapore nhưng các án lệ thì vẫn tiếp tục được các toà án áp dụng. Lý do của việc áp dụng này sẽ được giải thích ở phần sau.

Việc tiếp nhận đặc thù pháp luật Anh:

Bên cạnh việc tiếp nhận chung pháp luật Anh theo Hiến chương thứ hai (mà theo đó, các án lệ và các đạo luật Anh ban hành trước 1826 được nhập khẩu vào Singapore), pháp luật Anh còn được tiếp nhận sau đó trong một số lĩnh vực riêng và bằng những phương pháp khác, thí dụ như bằng các điều khoản áp dung hoặc bằng các "đạo luật hoàng gia". Tuy nhiên, thí dụ lớn nhất về sự tiếp nhận đặc thù đối với pháp luật Anh vẫn là quy định về việc tiếp tục áp dụng pháp luật Anh trong các vấn đề thương mại theo điều 5 của Luật dân sự Singapore.

Điều 5 Luật dân sự:

Mặc dầu các Toà án thực dân đã xác định rằng theo Hiến chương thứ hai thì chỉ có pháp luật Anh trưóc năm 1826 mới được tiếp nhận tại Singapore nhưng trên thực tế, các đạo luật Anh sau năm 1826 vẫn tiếp tục được áp dụng trong lĩnh vực thương mại vì các thẩm phán và luật sư bản địa đều được đào tạo ở Anh. Thực tiễn này cuối cùng đã được thừa nhận tại Vùng Eo biển bằng điều 6 Pháp lệnh Dân sự (1878), theo đó, các thẩm phán khi giải quyết các vấn đề về thương mại được áp dụng pháp luật Anh hiện hành trừ khi đã có đạo luật bản địa điều chỉnh lĩnh vực đó. Nhiều học giả cho rằng điều luật này đã giúp cho các Toà án theo kịp và khẳng định thực tiễn xét xử. Sau đó quy định này đã được tái khẳng định trong điều 5 của Luật dân sự và tồn tại cho đến tận tháng 11 năm 1993. Điều luật này liên quan đến việc áp dụng rất nhiều đạo luật và án lệ của Anh đồng thời tạo nên nền tảng của pháp luật thương mại của Singapore, do đó, cần được nghiên cứu sâu hơn.

Trong những năm tháng tồn tại của mình, điều 5 luôn luôn vấp phải những thách thức, những nghi ngờ về sự không rõ ràng liên quan đến phạm vi chính xác của việc tiếp nhận pháp luật thương mại mà nó quy định. Với mong muốn loại trừ sự không rõ ràng này cùng với mối quan ngại rằng tư cách thành viên của Anh tại Liên minh châu Âu sẽ dẫn đến xu hướng phát triển pháp luật thương mại của Anh không còn phù hợp với Singapore nên Nghị viện Singapore đã sửa đổi điều 5 vào năm 1979 và bãi bỏ hoàn toàn vào năm 1993.

Sự sửa đổi năm 1979 nhằm làm sáng tỏ phạm vi của điều 5. Theo sự giải thích và tờ trình của Bộ trưởng Bộ nội vụ khi trình bản dự thảo trước Nghị viện thì việc sửa đổi này sẽ:

- Giới hạn việc tiếp nhận pháp luật Anh theo điều 5 trong phạm vi chỉ của luật thương mại mà thôi.

- Loại trừ việc tiếp nhận bất cứ đạo luật nào của Anh là hệ quả trực tiếp của các hiệp định, công ước quốc tế mà Singapore không phải là thành viên.

- Loại trừ việc tiếp nhận các đạo luật Anh điều chỉnh việc thực hiện mọi loại hoạt động kinh doanh bằng các quy định về đăng ký, cấp phép hoặc các hình thức kiểm tra khác hoặc áp dụng các hình thức phạt. Điều này là cần thiết vì những quy định này có thể tạo ra những bộ máy hoặc quy trình tố tụng vốn không tồn tại hoặc không thể tồn tại ở Singapore.

- Loại trừ việc tiếp nhận các đạo luật Anh nếu đã có một đạo luật khác của Singapore với cùng một hoặc cùng những mục đích như đạo luật của Anh, kể cả khi hai đạo luật đó có thể rất khác nhau về nội dung. Vấn đề ở đây là ý nghĩa của từ "tương tự": với mức độ tương tự như thế nào thì sẽ loại trừ khả năng áp dụng đạo luật Anh?

- Điều 5 cũng tuyên bố rõ rằng các đạo luật Anh sẽ là đối tượng sửa đổi, bổ sung trong những trường hợp Singapore thấy là cần thiết. Câu hỏi lại là trong những trường hợp nào thì luật của Anh phải được sửa đổi?

Những bổ sung này rõ ràng là đã đem đến cho thẩm phán sự định hướng và khả năng linh hoạt để xem xét và loại trừ những đạo luật Anh không thích hợp đối với Singapore. Tuy nhiên nó lại chẳng đưa ra được bất cứ một lời chỉ dẫn hay các tiêu chuẩn để thực hiện khả năng này. Do vậy mà việc sửa đổi năm 1979 chưa thật đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, sự không xác định về phạm vi áp dụng các đạo luật Anh vẫn tiếp tục kéo dài và cuối cùng dẫn đến cao trào đòi phải xoá bỏ điều này vào 11/1993.

Các quy định khác

Ngoài lĩnh vực thương mại, pháp luật Anh còn được tiếp nhận trong một số lĩnh vực đặc biệt khác thông qua các điều khoản bảo lưu trong các đạo luật của Singapore cho phép sử dụng pháp luật Anh trong những trường hợp mà pháp luật Singapore chưa có quy định về vấn đề đang được xem xét. Thí dụ: điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự quy định: "Đối với những vấn đề tố tụng hình sự chưa được điều chỉnh bằng quy phạm nào thuộc Bộ luật này hay thuộc các Đạo luật khác vào thời điểm chúng có hiệu lực tại Singapore thì đạo luật về tố tụng hình sự đang có hiệu lực tại Anh sẽ được áp dụng cho Singapore trừ khi nó mâu thuẫn với Bộ luật này".

Các điều khoản "lập pháp bằng dẫn chiếu" không thể tránh khỏi dấy lên câu hỏi: sẽ áp dụng pháp luật Anh hiện hành (tiếp nhận liên tục) hay chỉ áp dụng pháp luật Anh đang có hiệu lực tại thời điểm điều khoản được thông qua? Theo cách diễn đạt của điều 5 Luật dân sự và điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự thì việc tiếp nhận pháp luật Anh mang tính chất liên tục, tiếp nối trong những trường hợp nhất định được quy định tại từng Đạo luật.

Một con đường khác để đưa pháp luật Anh thâm nhập vào hệ thống pháp luật Singapore là việc Nghị viện Singapore ban hành lại các đạo luật Anh theo đúng nguyên văn câu chữ.

Để kết luận, có thể thấy rằng tác động tổng hợp của việc tiếp nhận chung pháp luật Anh cũng như việc tiếp nhận đặc thù bằng các phương pháp, con đường khác nhau đã neo chặt hệ thống pháp luật Singapore vào với gia đình thông luật Anh. Mặc dù đã có nhiều thay đổi sâu sắc về Hiến pháp và chính trị kể từ khi Vùng Eo biển bị giải thể vào năm 1946 nhưng sự tiếp nhận pháp luật Anh vẫn là hòn đá tảng của nền pháp luật Singapore. Bên cạnh đó vẫn tiếp tục sự không xác định rõ ràng và chính xác các đạo luật nào của Anh được áp dụng tại Singapore. Trừ các đạo luật đã được các bản án của toà án xác định rõ là được tiếp nhận ở Singapore thì hầu như không thể khẳng định một cách chắc chắn về khả năng áp dụng của các đạo luật khác. Vấn đề này chỉ được giải quyết vào cuối năm 1993.

Đạo luật về áp dụng pháp luật Anh 1993:

Tháng 11/1993 được đánh dấu bằng một sự kiện lập pháp lớn của Singapore: ban hành Đạo luật về áp dụng pháp luật Anh. Bộ trưởng Tư pháp và ngoại giao, giáo sư S. Jayakumar coi đó là: "một trong những cuộc cải cách pháp luật lớn nhất kể từ ngày Singapore giành được độc lập". Đạo luật đã làm rõ vấn đề áp dụng pháp luật Anh (cụ thể là các đạo luật Anh) tại Singapore và chấm dứt những mơ hồ, không rõ rệt kéo dài trong lĩnh vực này.

Dường như rất đáng ngạc nhiên là trước khi Đạo luật này ra đời, sự không rõ ràng trong những vấn đề cơ bản nhất của hệ thống pháp luật Singapore lại có thể tồn tại lâu đến như vậy. Tuy nhiên tình trạng trên có thể giải thích được là vì trong thực tế dường như đó không phải là câu hỏi tranh chấp (cho đến tháng 11/1993, có rất ít vụ án đã giải quyết có liên quan đến điều 5 của Luật dân sự hoặc đến các điều khoản khác về sự tiếp nhận pháp luật Anh) và những vấn đề, những khó khăn được nói ở trên mang tính lý thuyết nhiều hơn là tính thực tế. Các điều khoản tiếp nhận không đáp ứng được yêu cầu vì chúng tạo ra sự không rõ ràng về mặt pháp lý, tạo nên "nguy cơ ẩn" vì rằng việc tiếp nhận pháp luật Anh sẽ phụ thuộc hoàn toàn vào cách giải thích các điều khoản này. Sự rõ ràng trong pháp luật thương mại có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế. Hơn nữa, việc tiếp nhận pháp luật Anh tạo thành các cơ sở cho hệ thống pháp luật Singapore và không ai mong muốn các cơ sở này lại ở trong tình trạng không rõ ràng. Vì vậy, việc thông qua Đạo luật về áp dụng pháp luật Anh 1993 là một sự kiện mong mỏi của cả hệ thống pháp luật Singapore.

Đạo luật này đề cập riêng từng việc tiếp nhận các đạo luật, các án lệ và luật công lý của Anh. Đạo luật đã thành công trong việc hạn chế tối đa các sự không rõ ràng về nội dung, phạm vi tiếp nhận pháp luật Anh tại Singapore. Để đạt được điều đó, trước tiên, đạo luật tuyên bố xoá bỏ điều 5 của Luật dân sự và lập danh mục các đạo luật của Anh được áp dụng tại Singapore () cũng như nói rõ phạm vi áp dụng chúng. Đạo luật cũng đã chuyển hoá một số điều khoản của các Đạo luật ban hành trước 1826 liên quan đến sở hữu, uỷ thác, bảo hiểm, thừa kế, ... vào các Đạo luật tương ứng của Singapore. Luật cũng nói rõ là sẽ không có nột đạo luật nào của Anh trở thành bộ phận của luật pháp Singapore trừ những trường hợp đã được quy định trong đạo luật này. Một mặt Luật đã chấm dứt việc tiếp nhận một cách tự động các Đạo luật trong tương lai của Anh về thương mại nhưng mặt khác, Luật vẫn khẳng định việc tiếp nhận tiếp tục một số Đạo luật thương mại quan trọng của Anh, do đó mà luật thương mại Singapore vẫn sẽ chủ yếu dựa trên Luật thương mại Anh. Theo quy định của luật này, hiện nay phạm vi áp dụng các Đạo luật của Anh ở Singapore đã rõ ràng hơn nhiều so với trước nhưng vẫn phải lưu ý rằng, mặc dù điều 5 của Luật dân sự đã bị bãi bỏ nhưng một số điều khoản tiếp nhận riêng biệt vẫn còn hiệu lực (điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự; điều 101 (2) Luật hối đoái). Vì vậy cũng chưa thể nói là vấn đề không rõ ràng trong việc tiếp nhận các đạo luật Anh ở Singapore đã được giải quyết hoàn toàn triệt để. Vì sự rõ ràng và độc lập của hệ thống pháp luật Singapore, như Bộ trưởng tư pháp và ngoại giao của Singapore đã nói, các điều khoản tiếp nhận trên sẽ tiếp tục được xem xét lại trong tương lai gần.

Đạo luật cũng đề cập đến việc tiếp nhận các án lệ và luật công lý Anh. Điều 3 của Luật khẳng định rằng các án lệ và luật công lý của Anh đã từng là một bộ phận của pháp luật Singapore vào thời điểm ngay trước khi Luật này có hiệu lực thì vẫn sẽ tiếp tục là một bộ phận của pháp luật Singapore trong phạm vi chúng đã từng được áp dụng tại Singapore đồng thời có thể được sửa đổi tuỳ theo yêu cầu cụ thể. Như vậy, yêu cầu về sự sửa đổi luật cho phù hợp trước đây do các án lệ thiết lập thì nay đã được quy định bằng văn bản pháp luật. Mặc dù Luật không nói rõ nhưng các án lệ và luật công lý vẫn được hiểu là đối tượng của hoạt động lập pháp của Singapore như thời kỳ trước 1993. Lời giải thích kèm theo bản Dự thảo Luật và bài phát biểu của Ông Bộ trưởng Bộ tư pháp và ngoại giao đều cho thấy điều 3 có tính chất của một điều khoản tuyên bố và không làm thay đổi luật.

Bên cạnh việc loại bỏ sự không rõ ràng trong việc áp dụng pháp luật Anh ở Singapore, Luật 1993 còn nhằm giảm bớt sự phụ thuộc vào pháp luật Anh và làm cho luật thương mại Singapore độc lập với những thay đổi trong tương lai của nền lập pháp Anh. Mục đích này có thể thấy rõ qua một số điều khoản như: điều 3 (2) quy định việc áp dụng các án lệ và luật công lý Anh có thể bị sửa đổi cho phù hợp dưới tác động họat động lập pháp của Singapore; điều 4 (2) quy định rằng những thay đổi trong tương lai của hoạt động lập pháp Anh không tác động tới luật thương mại Singapore; điều 4 (3) quy định trong các trường hợp có mâu thuẫn thì các Đạo luật Singapore có hiệu lực cao hơn so với các Đạo luật của Anh về cùng vấn đề đó.

Luật về áp dụng pháp luật Anh là một tuyên ngôn quan trọng nhất về quan điểm ngày càng vững mạnh rằng sự phụ thuộc vào pháp luật Anh không những chỉ không phù hợp với lợi ích của Singapore mà còn không tương xứng với địa vị một quốc gia có chủ quyền và độc lập. Luật áp dụng pháp luật Anh đánh dấu một bước phát triển mới của hệ thống pháp luật Singapore trên đường tiến vào thế kỷ 21.

3. Các ảnh hưởng khác đối với pháp luật Singapore

Bức tranh của chúng ta về cơ sở của hệ thống pháp luật Singapore sẽ không hoàn thiện nếu như chỉ nói đến việc pháp luật Singapore chịu ảnh hưởng mạnh mẽ của pháp luật Anh mà không đề cập đến những ảnh hưởng khác. Thí dụ như Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng hình sự của Singapore chủ yếu là lấy từ luật của ấn Độ từ thế kỷ 19. Gần đây hơn, Singapore đã mô phỏng từ úc hệ thống đăng ký đất đai. Luật công ty của Singapore cũng rất gần với mô hình của úc. Hiện tượng mô phỏng, vay mượn từ nhiều nguồn luật pháp khác nhau với những mức độ khác nhau phản ánh một thực tế là mỗi một hệ thống pháp luật đều chứa đựng những tư tưởng hoặc đặc trưng vay mượn từ những hệ thống pháp luật khác tại những thời điểm khác nhau. Chủ nghĩa đa nguyên về luật pháp (trong một đất nước có thể áp dụng các đạo luật khác nhau cho những nhóm dân cư khác nhau) là chính sách của nhiều nhà nước thuộc địa và vẫn còn là di sản trong nhiều hệ thống pháp luật trước đây là thuộc địa của châu Âu như ấn Độ, Indonesia, Malaysia, Singapore. Trong trường hợp của Singapore, thực dân Anh đã áp đặt hệ thống thông luật Anh lên trên luật tục Malay và Muslim (). Điều đó dẫn đến một thực trạng hiện nay là trong khi hệ thống pháp luật Singapore chủ yếu dựa trên thông luật Anh thì vẫn còn ở mức độ nhất định tính đa nguyên pháp luật thể hiện ở việc luật Muslim vẫn còn điều chỉnh cộng đồng những người theo đạo Hồi trong các lĩnh vực tôn giáo, hôn nhân và các quan hệ liên quan khác. Các luật này đo một hệ thống toà án riêng biệt (the Syariah Court) và các nhân viên tư pháp thực hiện theo Luật về thực hiện pháp luật Hồi giáo. Ngoại trừ lĩnh vực luật hôn nhân và các quan hệ liên quan, hệ thống pháp luật Singapore là thống nhất với ý nghĩa là được áp dụng thống nhất cho mọi tầng lớp dân cư và nền tảng của sự thống nhất đó chính là hệ thống luật Anh.

- II -

Nguồn luật

Nguồn luật có thể là luật thành văn hoặc luật không thành văn. Luật thành văn thường gọi là "luật được ban hành" với nghĩa là luật do một cơ quan có thẩm quyền lập pháp ban hành. Luật thành văn của Singapore bao gồm: Hiến pháp, các luật và văn bản dưới luật. Luật không thành văn được gọi là "luật không ban hành" mà nguồn chủ yếu là các án lệ. Các tập quán cũng là một nguồn không lớn của luật không thành văn. Từng nguồn luật này sẽ được phân tích cụ thể ở phần tiếp sau.

Hiến pháp

Hiến pháp ở vào vị trí cao nhất trong hệ thống pháp luật Singapore. Hiến pháp quy định những nguyên tắc và khung pháp luật cơ bản cho các cơ quan nhà nước đồng thời bảo đảm các quyền thiêng liêng cơ bản của cá nhân trong quan hệ với nhà nước. Hiến pháp là Đạo luật tối cao của quốc gia. Điều đó có nghĩa là quyền lập pháp của Nghị viện Singapore bị hạn chế trong phạm vi quy định của Hiến pháp và bất cứ một Đạo luật nào do Nghị viện ban hành mà trái với Hiến pháp thì sẽ bị vô hiệu bởi những quy định trái đó. Hơn thế nữa, Toà án Singapore có quyền bác bỏ các hành động vi hiến của cơ quan lập pháp và hành pháp (điều 4) mặc dù trên thực tế thì quyền này rất ít khi được sử dụng. Điều này có thể giải thích một phần là vì theo truyền thống văn hoá pháp lý của Singapore, người dân thường ràng buộc bởi sự kính trọng bắt buộc đối với Nhà nước, do đó, rất ít vụ kiện về Hiến pháp được đưa đến toà án.

Việc sửa đổi Hiến pháp được thực hiện bằng một Đạo luật do cơ quan lập pháp thông qua với sự tán thành của ít nhất là 2/3 tổng số Nghị sỹ bầu tại các lần thảo luận luật lần thứ hai và thứ ba (điều 5 (2)). Yêu cầu này dễ dàng được đáp ứng vì rằng Nghị viện của Singapore chủ yếu là do Đảng nhân dân hành động lãnh đạo. Tuy nhiên, riêng để thay đổi phần III của Hiến pháp về bảo vệ chủ quyền của Singaopre thì cần đến một quy trình chặt chẽ hơn nhiều. Trước tiên, bất cứ một dự kiến, đề xuất nào về thay đổi, bổ sung phần này của Hiến pháp cũng đều phải có được đa số 2/3 của tổng số cử tri tán thành thông qua trưng cầu ý dân (điều 6 - 8). Tuy nhiên, khi điều 5 (2A) bắt đầu có hiệu lực thì các quy định khác của Hiến pháp (từ quy định về các cơ quan như Chủ tịch nước, Tổng Chưởng lý, Toà án tối cao và Hội đồng dịch vụ công đến các quyền cơ bản của công dân) đều sẽ khó được sửa đổi hơn mặc dầu chúng chưa đến nỗi bị "đông cứng" như phần III. Theo điều 5 (2A), việc sửa đổi các điều khoản này cũng đòi hỏi đa số 2/3 qua trưng cầu ý dân nhưng Tổng thống theo sáng kiến của mình có thể ra lệnh trực tiếp khác bằng văn bản cho Chủ tịch Nghị viện. Điều 5 (2A) được thông qua năm 1991, là một bộ phận của cuộc cải cách Hiến pháp trong đó chế định Tổng thống bầu đã được thiết lập. Vào thời gian đó, Chính phủ với nhận thức về những biến đổi rất cơ bản và mới trong Hiến pháp đã cho rằng điều 5 (2A) sẽ không thể thực hiện trong vòng ít nhất là 4 năm sau đó. Khoảng thời gian đó cho phép Chính phủ tiến hành những bổ sung và thanh lọc cần thiết để giải quyết các vấn đề phát sinh trong việc thực thi cuộc cải cách Hiến pháp này. Chỉ sau quá trình này, điều 5 (2A) mới có thể có hiệu lực.

Các đạo luật

Các đạo luật chiếm vị trí tiếp theo trong thứ bậc văn bản của Singapore. Đó là các Luật do Nghị viện Singapore thông qua cũng như do các cơ quan có thẩm quyền lập pháp trong các giai đoạn lịch sử trước đó ban hành (thí dụ như Tổng thống đốc của Hội đồng ấn Độ, Hội đồng lập pháp của Vùng Eo biển). Tất cả các luật này đều còn có hiệu lực cho đến tận ngày nay nếu như chưa bị một đạo luật nào khác bãi bỏ hoặc thay thế. Như vậy, pháp luật hiện hành của Singapore có thể được ban hành từ những giai đoạn lập pháp chính sau đây:

1. 1834 - 1867: Các đạo luật của ấn Độ và các luật trước 1867 được áp dụng tại ấn Độ;

2. 1867 - 1942: Các luật và pháp lệnh của Vùng Eo biển;

3. 1942 - 1945: Các luật do chính quyền Nhật ban hành; tất cả các luật này đã bị bãi bỏ sau khi chiến tranh kết thúc và người Anh quay trở lại Singapore;

4. 1946 - 1963: Các luật và pháp lệnh của Singapore, các luật của Hoàng gia Anh trong giai đoạn từ 1867 - 1963;

5. 1963 - 1965: Các luật của Liên bang Malaysia và của Bang Singapore;

6. Từ 1965 đến nay: Các luật của Cộng hoà Singapore.

Tuy nhiên, như đã giải thích ở phần trên, tất cả các Đạo luật đã nhắc tới trên đây vẫn không phải là sự liệt kê đầy đủ các đạo luật hiện hành tại Singapore vì luật pháp Anh vẫn tiếp tục nhập vào hệ thống pháp luật Singapore bằng con đường "lập pháp viện dẫn" như quy định của điều 5 Bộ luật tố tụng hình sự hay các điều khoản tiếp nhận đặc thù khác hoặc các câu có tính chất bảo lưu đối với Luật về áp dụng pháp luật Anh 1993. Loại trừ ngoại lệ trên ra, các văn bản luật hiện hành của Singapore có thể tìm thấy trong lần tái bản các Đạo luật Singapore năm 1985 với 12 tập hệ thống hoá cho đến nay vẫn tiếp tục được xuất bản với hình thức các quyển rời và được cập nhật hàng năm. Tháng 7 năm 1994, lần tái bản bổ sung các Đạo luật Singapore đã bổ sung quyền cho Uỷ ban kiểm tra pháp luật được xuất bản các tập luật lệ hiện hành dưới hình thức bìa rời ().

Vì Singapore là nước theo truyền thống thông luật từ thế kỷ 19 nên có thể thấy rằng hoạt động lập pháp ngày càng có vai trò quan trọng hơn với tư cách là một nguồn luật. Hiện tượng này cũng xảy ra ở nhiều nước khác trong thế kỷ 20. Tại nhiều nước theo hệ thống thông luật, hoạt động lập pháp ngày càng gia tăng cả về số lượng và về tầm quan trọng so với án lệ vì nhiều nguyên nhân khác nhau. Thứ nhất là vì các Đạo luật có thể điều chỉnh một cách toàn diện và hệ thống hơn các vấn đề hoặc lĩnh vực pháp luật nhất định. Thứ hai là hoạt động lập pháp trở nên cần thiết để thay thế những quy tắc thông luật đã lỗi thời. Thứ ba là lập pháp đã đề cập đến những lĩnh vực mới hoàn toàn mà thông luật chưa từng động chạm tới (thí dụ như về luật môi trường). Và cuối cùng là ở nhiều nước, lập pháp ngày càng trở thành công cụ quan trọng để thực hiện các đường lối của Chính phủ và quản lý xã hội. Chỉ có một hạn chế đối với các Đạo luật là chúng không được trái với Hiến pháp.

Mặc dù vậy, toà án vẫn đóng vai trò quan trọng vì đó là cơ quan có trách nhiệm giải thích và áp dụng pháp luật. Nghĩa vụ quan trọng nhất của toà án là phải khẳng định được ý tưởng và chủ định của Nghị viện thể hiện trong đạo luật và nếu thấy Đạo luật đó là hợp hiến thì khẳng định hiệu lực pháp lý của nó. Mặc dù các thẩm phán có thể làm rõ những sơ hở của luật trong quá trình giải thích nhưng họ không có quyền lấp đầy những chỗ hổng ấy trong luật nếu không họ sẽ bị coi là đã vượt rào sang lãnh địa của quyền lập pháp vốn được thừa nhận chung là chỉ thuộc về Nghị viện.

Trong khi khẳng định chủ định của Nghị viện trong các Đạo luật, toà án có thể dựa vào hai loại trợ dẫn trong và ngoài. Trợ dẫn trong có thể tìm thấy ngay tại Đạo luật thông qua ngôn ngữ được dùng trong văn bản đó, thí dụ như: lời nói đầu, tên các chương, các chú dẫn bên lề, các ngắt đoạn và những lời giải thích ngay trong Đạo luật. Các loại trợ dẫn trong này có thể rất phù hợp và đa dạng nhưng chưa có quy tắc chung nào về ý nghĩa quan trọng tương đối của chúng. Tuy nhiên cũng phải thấy rằng tất cả những cái gọi là "các quy tắc giải thích luật" nói trên đều chưa thể gọi là quy tắc hoàn toàn vì rằng không ai có thể khẳng định rằng trong mọi tình huống có thể thì một quy tắc nào đó sẽ bắt buộc phải được áp dụng.

Ngược lại, các trợ dẫn ngoài trong việc giải thích lại được tìm thấy ở ngoài Đạo luật. Thí dụ như Luật về giải thích luật đã giải thích khá nhiều thuật ngữ và có nhiều điều khoản bổ ích trong việc giải thích các Đạo luật và văn bản dưới luật. Một nguồn trợ dẫn quan trọng khác là các tài liệu của Nghị viện liên quan đến lịch sử xây dựng các Đạo luật (thí dụ như các bản giải thích kèm theo các dự thảo luật hoặc các thông báo chính thức về các cuộc thảo luận, tranh luận về dự thảo luật). Tại Anh việc sử dụng nguồn này để giải thích luật đã bị cấm từ lâu và chỉ đến năm 1992 mới có nới lỏng đôi chút.

Đến đây có thể xuất hiện câu hỏi: vậy thì các thẩm phán của Singapore giải thích luật theo các nguyên tắc nào? Thực ra cũng có rất ít bản án của Singapore tranh luận về vấn đề này. Năm 1992, có một bản án của Singapore đã thể hiện rõ cách tiếp cận theo mục đích của nhà làm luật thông qua việc các thẩm phán đã sử dụng lời phát biểu của Bộ trưởng tại cuộc thảo luận lần thứ hai về dự thảo luật, bản báo cáo của các Hội đồng, Uỷ ban của Nghị viện, ... mặc dù chưa khẳng định được câu hỏi đầu tiên là việc sử dụng như vậy là có được phép hay không? Như vậy chỉ ngay sau khi bản án của Anh cho phép toà án Anh tham khảo các tài liệu của Nghị viện trong những trường hợp nhất định, các thẩm phán Singapore đã vận dụng nguồn này vào hai vụ án khác của Singapore. Tuy nhiên, cách tiếp cận này sau đó đã được thay thế vào đầu năm 1993 bằng cuộc cải cách cơ bản và toàn diện hơn đối với việc giải thích luật (Luật về giải thích luật được bổ sung bằng luật số 11 năm 1993 và có hiệu lực từ 16/4/1993).

Một đặc trưng quan trọng của cuộc cải cách này là sự thừa nhận bằng pháp luật cách giải thích luật theo mục đích. Toà án Singapore đã được lệnh một cách rõ ràng là phải đem đến cho các điều luật "sự giải thích có tác dụng làm sáng tỏ mục đích của điều luật ấy" (điều 9A (1)). Cách tiếp cận này của Singapore là mô phỏng theo mô hình úc. Theo Luật 1993 có hai tình huống cho phép toà án tham khảo các nguồn tài liệu trợ dẫn ngoài để giúp cho việc xác định ý nghĩa của điều luật. Tình huống thứ nhất: nguồn trợ dẫn ngoài được dùng để khẳng định ý nghĩa đích thực của điều luật lưu ý đến mục đích của nó đã thể hiện trong văn bản luật. Tình huống thứ hai ngược lại là khi điều luật mập mờ hoặc tối nghĩa. Luật năm 1993 đã liệt kê rõ các nguồn trợ dẫn ngoài mà toà án có thể sử dụng để giải thích điều luật, đó là: bản giải thích kèm theo dự thảo luật; bài phát biểu của Ông Bộ trưởng tư pháp tại lần thảo luận luật thứ hai tại Nghị viện; báo cáo chính thức về các cuộc tranh luận của Nghị viện; các hiệp định hay các công ước quốc tế mà điều luật viện dẫn đến; và bất cứ tài liệu nào mà đạo luật cho rằng là thích hợp cho mục đích giải thích luật (điều 9A (3)). Điều 9A (3) (a) cũng nói rõ rằng tất cả những gì có trong nội dung chính thức của đạo luật (bao gồm cả lời nói đầu, các chú giải bên lề, các chú thích cuối trang) đều có thể được sử dụng làm trợ dẫn cho việc giải thích luật. Mặc dù không được nhắc đến rõ ràng nhưng báo cáo của Uỷ ban lựa chọn cũng có thể được tham khảo.

Văn bản dưới luật

Cũng giống như ở một số nước khác, ở Singapore ngày càng phổ biến một thực tế là các Đạo luật, vì các mục đích khác nhau, giao quyền cho các Bộ trưởng hay các cơ quan khác ban hành các quy tắc hay các văn bản hướng dẫn thi hành. Các quy tắc này được gọi là văn bản dưới luật. Luật về giải thích luật định nghĩa "Văn bản dưới luật là các lệnh của Hội đồng, các quy tắc, các lệnh, các chú thích, các điểm lưu ý hay bất cứ một công cụ nào được đặt ra trên cơ sở của các luật, pháp lệnh và có hiệu lực pháp luật".

Theo định nghĩa này thì thậm chí cả những công cụ quan trọng như Hiến chương hai thứ hai về công lý (1826) và Lệnh của Hội đồng Hiến pháp (Singapore) năm 1958 cũng được đưa vào danh mục các văn bản dưới luật. Điều đó có nghĩa là văn bản dưới luật có thể có ảnh hưởng rộng rãi không thua kém một Đạo luật.

Danh mục các văn bản dưới luật của Singapore có thể tìm thấy trong tập "Văn bản dưới luật" xuất bản 2/1992. Đây là lần đầu tiên trong lịch sử pháp luật Singapore có một ấn phẩm như vậy được xuất bản và Singapore cũng là một trong số ít nước thuộc Khối Thịnh vượng Anh đã thành công trong việc xuất bản được tập hợp đầy đủ các văn bản dưới luật. Cuốn sách này được phát hành dưới dạng bìa rời và được sắp đặt theo cùng một trình tự như đã sắp các Đạo luật trong tập hợp các Đạo luật 1986. Khi cần thiết, các trang văn bản được sửa đổi, bổ sung sẽ bị thay thế bằng các trang mới đã cập nhật. Quá trình này đảm bảo cho các nhà thực hành luật, các toà án, giới kinh doanh và nhân dân có thể dễ dàng tiếp cận với các văn bản dưới luật mới nhất. Việc tăng cường sử dụng các văn bản dưới luật có thể giải thích dựa trên thực tế là cơ quan lập pháp hiện nay phải làm việc dưới nhiều hạn chế về thời gian, do đó, sẽ là có hiệu quả hơn nếu như các đạo luật chỉ đặt ra những nguyên tắc chung và dành cho các bộ hoặc các cơ quan hành chính khác cụ thể hoá các nguyên tắc đó. Điều này đặc biệt cần thiết đối với Luật về giao thông bởi vì nó liên quan đến quá nhiều vấn đề kỹ thuật nên phải có nhiều văn bản chi tiết hoá. Văn bản dưới luật lại được ban hành và đi vào cuộc sống rất nhanh so với các đạo luật. Hơn nữa, nó linh hoạt hơn vì có thể bổ sung vào bất cứ thời gian nào khi cần thiết mà không cần phải trải qua cả một quy trình tranh luận tại Nghị viện.

Mặt khác, văn bản dưới luật về thực chất là pháp luật của và do cơ quan hành pháp. Do đó, có thể có quan điểm cho rằng quyền hành pháp lấn sân của quyền lập pháp. Vì rằng văn bản dưới luật có thể tác động rất rộng nên các cơ quan làm ra các văn bản đó hoàn toàn có thể lạm quyền. Để tránh nguy cơ đó, trước tiên các cơ quan hành pháp phải tự kiểm tra mình một cách cẩn thận. Chúng phải là các cơ quan hợp hiến và hoạt động trong phạm vi thẩm quyền của mình. Do toà án có quyền giải thích các văn bản dưới luật nên toà án cũng đóng vai trò quan trọng trong việc ngăn ngừa sự lạm quyền của các cơ quan hành pháp trong khi ban hành các văn bản dưới luật. Trên thực tế, sự kiểm tra tư pháp đối với cơ quan hành pháp được thể hiện trong nội dung của luật hành chính. Luật hành chính là một lĩnh vực quan trọng và tương đối mới của thông luật với mục đích chính là bảo vệ công dân chống sự lạm quyền của Chính phủ.

án lệ

Một trong những đặc trưng nổi bật nhất của truyền thống thông luật là học thuyết về án lệ bắt buộc (stare decisis). Học thuyết này buộc các toà án cấp dưới phải tuân theo quyết định, bản án của toà án cấp trên và buộc một số toà nhất định phải tuân theo những quyết định, bản án của chính mình trước đó. Có thể nói stare decisis tác động cả theo chiều ngang và theo chiều dọc. Cái lý của sự bắt buộc tuân theo án lệ này là : 1/ Công lý đòi hỏi sự đối xử như nhau trong những trường hợp tương tự; 2/ Học thuyết cổ vũ cho sự chắc chắn, xác định về mặt pháp lý và sự phát triển có thứ tự.

Tuy nhiên không phải là tất cả các phần trong bản án đều có hiệu lực bắt buộc. Chỉ có các quy tắc pháp luật dựa trên đó toà án ra quyết định mới có giá trị bắt buộc (ratio decidendi). Do vậy mà các nhận xét và lập luận của thẩm phán về các vấn đề pháp luật không điều chỉnh trực tiếp nội dung của vụ án (tranh chấp) chỉ có giá trị tham khảo, tư vấn (obiter dicta). Nhưng trong một số trường hợp dicta tỏ ra là rất thuyết phục, nhất là khi chúng do các thẩm phán nổi tiếng đưa ra.

Như vậy, để áp dụng học thuyết về án lệ bắt buộc thì cần phải biết rút ra từ các bản án trước phần ratio decidendi vì về mặt lý luận thì chỉ có phần này mới có giá trị bắt buộc. Tuy nhiên, vì nhiều lý do, đây thường là một nhiệm vụ không dễ dàng.

Điều kiện cần có cho sự áp dụng đúng đắn học thuyết về án lệ bắt buộc là sự tồn tại của hệ thống thông tin, báo cáo tư pháp toàn diện, thường xuyên và có hiệu quả. Nếu không có điều kiện này thì cũng không thể có nguồn luật từ các án lệ. Hệ thống thông báo tư pháp của Singapore bắt đầu từ thế kỷ 19 và cho đến tận năm 1991 hệ thống này vẫn chủ yếu dựa vào hàng loạt báo cáo tư pháp có tính chất riêng tư gọi là "Tạp chí luật Malay" ra đời năm 1932 và được xuất bản hàng tháng về các bản án của toà án Singapore, Malaysia và Brunei. Tuy nhiên, do tính độc lập, đặc thù của các bản án và căn cứ cho việc ra quyết định của thẩm phán Singapore ngày càng tăng lên nên Singapore thấy rằng cần thiết phải có hệ thống thông báo tư pháp riêng của mình. Từ 1/1992, các quyết định của Toà án tối cao Singapore do Viện Luật pháp Singapore xuất bản với tên gọi "Thông báo luật Singapore" (đến năm 1993 đã có ba tập với 2840 trang). Cũng cần nhận xét rằng thời đại máy tính đã rất kịp thời tham gia vào thực tiễn hoạt động của án lệ ở Singapore và phần lớn các nước khác trong hệ thống thông luật. Việc nghiên cứu luật pháp với sự giúp đỡ của hệ thống mạng máy tính như Lawnet () cho phép các luật sư tiếp cận với các cơ quan tư pháp có thẩm quyền một cách tiết kiệm nhất về thời gian và công sức. Tạp chí thông báo tư pháp của Singapore hiện đang ra hai tuần một số sẽ sắp sửa được đưa lên đĩa hoặc CD-ROM. Các luật sư cũng mong muốn rằng các luật án lệ do Toà án tối cao phát triển cũng sẽ được đưa vào mạng điện toán (Academy Digest) của Viện luật pháp (bắt đầu hoạt động từ 3/1995) mà hiện nay mới chỉ sử dụng được bằng fax. Mạng này sẽ hai tuần một lần tổng hợp các bản án viết của Toà án thượng thẩm và Toà phúc thẩm.

Một giả định khác của học thuyết án lệ bắt buộc là nó chỉ được áp dụng đối với các toà án thuộc về cùng một hệ thứ bậc. Vì vậy cần phải xác định những toà án nào thuộc về hệ thống thứ bậc tư pháp hiện nay của Singapore. Cho đến rất gần đây thôi, yêu cầu tưởng như rất đơn giản đó vẫn còn là một vấn đề đặc biệt phức tạp ở Singapore. Do tính chất phức tạp của lịch sử chính trị của Singapore nên không dễ dàng để xác định được một cách chắc chắn rằng những toà án nào trong quá khứ có vai trò tạo ra án lệ đối với các toà án hiện nay của Singapore. Kể từ khi thực dân Anh đến bán đảo Malay vào thế kỷ 18, lãnh thổ này đã trải qua bao cuộc cải cách chính trị mà kéo theo nó thường là sự cải cách hệ thống toà án. May mắn là vấn đề này đã được giải quyết một cách khá toàn diện nhờ những cải cách pháp luật mới đây.

Mặc dầu Singapore giống như tất cả các nước thuộc hệ thống luật khác đều tán thưởng học thuyết án lệ bắt buộc có nguồn gốc từ Anh quốc nhưng điều quan trọng là ở các nước này, học thuyết này không được thực hiện hoàn toàn chính xác như ở Anh. Vậy học thuyêt này được thực hiện như thế nào ở Singapore?

Trước tiên, theo chiều dọc, vấn đề không rắc rối lắm. Quy tắc chung là quyết định của toà án cấp trên luôn luôn là bắt buộc đối với toà án cấp dưới, không có ngoại lệ. Như vậy, tất cả các quyết định của Toà án phúc thẩm đều bắt buộc đối với Toà án thượng thẩm và các toà án cấp dưới, và đến lượt mình, quyết định của Toà án thượng thẩm lại trở thành bắt buộc đối với toà án cấp dưới. Với sự huỷ bỏ việc kháng án đến Hội đồng cơ mật Anh vào đầu năm 1994, Toà án phúc thẩm của Singapore trở thành Toà án cao nhất ở Singapore và nó không còn bị ràng buộc bởi bất cứ án lệ nào của Hội đồng cơ mật Anh.

Theo chiều ngang, Chánh án Toà án phúc thẩm Singapore đã tuyên bố vào tháng 7/1994 rằng Toà án phúc thẩm không còn bị ràng buộc bởi các quyết định trước đó của nó. Điều đó có nghĩa là Toà phúc phẩm có thể tách ly khỏi các quyết định trước đó của chính nó hoặc quyết định của những tòa án cao hơn nó trong quá khứ, hoặc của Hội đồng cơ mật "khi thấy rằng việc tuân theo các án lệ đó có thể gây nên sự không công bằng, cản trở cho sự phát triển pháp luật phù hợp với đòi hỏi của Singapore". Ông Chánh án nói rằng, mặc dù bình thường, Toà phúc thẩm vẫn coi các án lệ của chính nó hoặc của Hội đồng cơ mật là bắt buộc và nó chỉ tách ly khỏi các án lệ đó khi nào nó cảm thấy có quyền làm như thế. Tuy nhiên, quyền này phải được sử dụng rất tiết kiệm để tránh mối nguy hiểm của việc gây rối loạn hồi tố đối với các quyền hợp đồng, quyền tài sản và các quyền khác.

Đối với Toà án thượng thẩm thì quy tắc chung là nó không bị ràng buộc bởi các quyết định trước đó của nó bất kể đó là quyết định sơ thẩm hay phúc thẩm. Mặc dù như đã được biết, chỉ có các quyết định, bản án của Singapore mới có giá trị bắt buộc đối với các toà án cùng trong hệ thứ bậc của Singapore nhưng các án lệ của Anh vẫn từ lâu có ảnh hưởng mạnh do Singapore thừa kế truyền thống luật pháp thuộc địa. Bản chất của ảnh hưởng luật án lệ Anh đòi hỏi phải có sự phân tích sâu hơn, trước tiên là phải chia các án lệ ra làm hai loại: các án lệ dựa trên thông luật và các án lệ nhằm giải thích và áp dụng các đạo luật Anh mà các đạo luật này sau đó cũng đã được chuyển hoá thành pháp luật Singapore.

Loại án lệ giải thích các đạo luật của Anh thường rất có sức thuyết phục. Cùng với thời gian, Singapore đã ban hành rất nhiều đạo luật dựa trên mô hình của các đạo luật Anh, đặc biệt là trong lĩnh vực luật thương mại. Luật ngoại hối và luật ngân hàng giống về cơ bản với các luật tương ứng của Anh. Cho đến khi điều 5 của Luật dân sự bị bãi bỏ vào năm 1993 thì một số luật như như Luật mua bán hàng hoá 1979 và Luật về Doanh nghiệp hợp doanh 1890 của Anh đã được áp dụng ở Singapore. Các đạo luật này và một số đạo luật thương mại khác của Anh vẫn tiếp tục được áp dụng ở Singapore theo Luật về áp dụng pháp luật Anh năm 1993. Một trong những hệ quả tất yếu của việc thâm nhập sâu của các đạo luật Anh là các án lệ Anh nhằm giải thích và áp dụng các Đạo luật đó, dù không bắt buộc, nhưng nói chung vẫn được coi là rất thuyết phục và thường vẫn được áp dụng một cách đương nhiên.

Lý do của sự ảnh hưởng của các án lệ Anh trong lĩnh vực thông luật (như lĩnh vực luật về lỗi và hợp đồng) có phức tạp hơn một chút. Các án lệ này đã từ lâu có ảnh hưởng lớn ở Singapore. Việc áp dụng các án lệ trước 1826 không gây ra vấn đề gì tranh cãi bởi vì theo Hiến chương thứ hai 1826 thì các án lệ này có giá trị như các đạo luật. Vấn đề chỉ liên quan đến việc các toà án của Singapore áp dụng các án lệ của Anh sau năm 1826. Việc áp dụng đó dựa trên căn cứ pháp lý nào? Phải chăng là vì tính thuyết phục của các án lệ đó (nghĩa là do sự lựa chọn của các thẩm phán?) hay là vì chúng cũng có giá trị như các Đạo luật theo Hiến chương 1826? Câu trả lời thường không rõ ràng vì rằng các toà án Singapore đã áp dụng trên thực tế các án lệ của Anh từ quá lâu rồi nên hầu như rất ít khi họ giải thích căn cứ pháp lý của việc áp dụng ấy. Tuy nhiên, việc áp dụng đó vẫn có thể lý giải dựa trên hai giả thiết: 1/ Mặc dù việc tiếp nhận các đạo luật có thời hạn "dứt điểm" là năm 1826 nhưng với thông luật thì lại không có thời hạn này vì rằng luật án lệ bao giờ cũng vẫn là luật của quá khứ, dù trước hay sau 1826. Theo lý thuyết này thì thẩm phán không làm ra luật mà chỉ tuyên bố luật. Lý thuyết "tuyên bố" của luật án lệ đã giải thích cho việc tiếp tục tiếp nhận thông luật Anh theo Hiến chương thứ hai; 2/ Thông luật Anh có giá trị áp dụng chung, phổ biến nên nói chung là cần phải tuân theo chúng.

Cả hai giả thiết trên hiện nay đều trở nên đáng ngờ. Gần đây hơn có một căn cứ khác đã được đưa ra để giải thích việc áp dụng các án lệ thông luật sau 1826 tại Singapore. Đó là thuyết tự nguyện như một học giả đã nhận xét: "Nhiều chứng cớ cho thấy là thông luật Anh sau năm 1826 được áp dụng trên cơ sở của sự tự nguyện. Chúng được áp dụng không phải là vì chúng được tiếp nhận theo luật. Chúng cũng không phải được áp dụng vì các toà án bản địa bị ràng buộc theo cách của án lệ đối với toà án Anh. Chúng được áp dụng vì chúng đúng đắn, phù hợp, có tính thuyết phục. Nếu không phù hợp và không đúng đắn thì các toà án bản địa không áp dụng chúng".

Dẫu sao thì thuyết này cũng có vẻ như chấp nhận được vì nó phù hợp hơn cả với vị trí độc lập, tự chủ của dân tộc Singapore, với tinh thần pháp lý tự cường của mình.

Câu hỏi bây giờ là mức độ ảnh hưởng của luật án lệ Anh từ sau khi có Luật về áp dụng pháp luật Anh 1993 phản ánh nguỵện vọng của các nhà làm luật là giảm bớt sự phụ thuộc của hệ thống pháp luật Singapore vào pháp luật Anh. Bản thân đạo luật này không giải quyết rõ ràng vấn đề này. Điều 3 chỉ nói rằng các án lệ thông luật Anh đã từng là một bộ phận của pháp luật Singapore ngay trước khi Luật này có hiệu lực thì vẫn tiếp tục có vị trí như vậy nếu như nó có thể áp dụng trong những trường hợp nhất định ở Singapore và với người Singapore, đồng thời chúng vẫn có thể bị thay đổi trong những trường hợp cần thiết. Quy định này lại kéo theo câu hỏi khác: phần nào của thông luật Anh là bộ phận của pháp luật Singapore tại thời điểm 12/11/1993? Trước tiên cần loại bỏ việc tiếp nhận thông luật theo thuyết tuyên bố, mọi án lệ sau thời điểm 1826 hoặc 1993 đều không có giá trị như Đạo luật mà chỉ có giá trị tham khảo, có tính thuyết phục và được áp dụng theo sự lựa chọn. Kể cả các nguyên tắc thông luật Anh đáp ứng các yêu cầu về thời điểm chấm dứt tiếp nhận thì cũng không phải tự động áp dụng mà vẫn phải tuân theo yêu cầu phù hợp và biến đổi.

Như vậy có thể thấy rằng do kết quả của di sản pháp luật thuộc địa, các án lệ Anh đã có ảnh hưởng mạnh mẽ lên hệ thống pháp luật Singapore, đặc biệt là đối với thông luật Singapore, với việc giải thích các đạo luật Singapore dựa trên mô hình luật Anh và việc giải thích các đạo luật Anh được tiếp nhận ở Singapore. Tuy nhiên, những bước phát triển gần đây như Luật về áp dụng pháp luật Anh 1993, việc hủy bỏ kháng cáo lên Hội đồng cơ mật Anh và tuyên bố rằng Toà án phúc thẩm không còn bị ràng buộc bởi những quyết định trước đó của chính nó, của các toà án trước đó và của Hội đồng cơ mật Anh đã phản ánh phương thức dân tộc hoá pháp luật hiện nay ở Singapore. Các án lệ của Anh dường như đã ít phù hợp và ít ảnh hưởng hơn cùng với thời gian.

Ngoài các án lệ của Anh còn có án lệ của một số truyền thống pháp luật cũng có giá trị thuyết phục trong những lĩnh vực nhất định. Thí dụ như các án lệ của ấn Độ trong lĩnh vực hình sự và tố tụng hình sự, án lệ của úc trong lĩnh vực luật công ty, án lệ Malaysia trong lĩnh vực luật hiến pháp.

Tập quán

Việc tiếp nhận chung pháp luật Anh theo Hiến chương thứ hai phải đáp ứng ba yêu cầu, trong đó có một yêu cầu là luật pháp Anh cần phải được sửa đổi sao cho khi áp dụng vào Singapore sẽ không gây ra sự không công bằng hoặc áp bức đối với dân bản địa. Mối quan tâm nhất liên quan đến tôn giáo, tập tục và phong cách hành động của nhân dân. Nguyên tắc này được áp dụng chủ yếu trong lĩnh vực luật gia đình và các vấn đề liên quan. Do đó, luật của Anh được biến đổi bằng luật tục của người Hoa, Hindu và Malay trong lĩnh vực này và do đó, một số tập quán đã có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, Hiến chương phụ nữ 1961 đã thống nhất luật gia đình đối với tất cả các sắc tộc - tôn giáo, trừ người theo đạo Hồi (vẫn được điều chỉnh bằng Luật pháp Hồi giáo). Đạo Hồi ở Singapore chủ yếu là áp dụng trong cộng đồng người gốc Malay. Đối với người Malay theo đạo Hồi, khi áp dụng luật Hồi giáo thì lại một lần nữa phải xem xét đến các tập tục Malay trong hôn nhân, ly hôn, thừa kế có hoặc không có di chúc.

Ngoài ra, còn có khái niệm "tập quán pháp lý" và "tập quán thương mại". Nói chung thì tập quán phải rõ ràng, có lý và hợp pháp. Tại Singapore thực tiễn sử dụng sec đánh dấu được coi là tập quán ngân hàng. Cả tập quán pháp lý lẫn tập quán thương mại đều không có hiệu lực pháp lý cho đến tận khi chúng được toà án công nhận.

Cuối cùng, khi đề cập đến các nguồn luật của Singapore cần phải nhận xét rằng, cũng giống như ở các nước theo truyền thống luật lục địa, các bài viết nghiên cứu không phải là nguồn luật chính thức. Tuy nhiên, nếu ở các nước theo luật lục địa, các bài viết nghiên cứu này có một ảnh hưởng quan trọng đối với sự phát triển của pháp luật thì trong các nước theo truyền thống thông luật, chúng không có được vị trí như vậy, các toà án thường coi nhẹ ý nghĩa của chúng.

- III -

Tổ chức bộ máy nhà nước

Hiến pháp - Đạo luật tối cao của đất nước quy định cấu trúc và tổ chức của ba nhánh chính quyền: hành pháp, lập pháp và tư pháp.

Cơ quan hành pháp

Tổng thống

Cộng hoà Singapore là nhà nước đơn nhất. Cho đến rất gần đây, người ta vẫn còn mô tả rất rõ ràng rằng Singapore có một hệ thống Nghị viện dựa trên mô hình Anh (Mô hình Westminster). Mặc dù mô hình Westminster không phải là một thuật ngữ pháp lý và cần phải có nhiều lời chú giải nhưng theo nghĩa hẹp thì có thể hiểu đó là hệ thống hiến định trong đó người đứng đầu nhà nước có một vị trí nghi lễ rộng rãi nhưng người điều hành chính phủ thực sự có hiệu quả lại là Thủ tướng - Chủ tịch Nội các của các Bộ trưởng do chính Thủ tướng bổ nhiệm và miễn nhiệm. Như vậy, nhánh hành pháp hiệu quả của chính quyền chính là một bộ phận của Nghị viện vì rằng các Bộ trưởng đều phải là nghị sỹ và chịu trách nhiệm cá nhân hoặc tập thể trước Nghị viện. Theo mô hình này, Tổng thống Singapore, cho đến gần đây, vẫn là người đứng đầu nhà nước về danh nghĩa và do Nghị viện bầu ra, không có quyền hành pháp thực tế.

Tuy nhiên, năm 1991, các thay đổi cơ bản về Hiến pháp đã biến chức danh Tổng thống thành một chế định không giống với bất cứ mô hình nào trên thế giới. Bây giờ, Tổng thống không còn chỉ là người đứng đầu nhà nước về nghi lễ. Tổng thống do nhân dân trực tiếp bầu ra và có quyền phủ quyết Chính phủ trong những trường hợp nhất định theo ý chí riêng của mình. Ngày 1/9/1993, Ngài Ong Teng Cheong, lúc đó là Phó Thủ tướng, Tổng thư ký Hội nghị công đoàn quốc gia đã trở thành Tổng thống bầu đầu tiên của Singapore. Tư tưởng về Tổng thống bầu đã được cựu Thủ tướng Lý Quang Diệu đưa ra từ năm 1984. Động cơ ban đầu đứng sau ý tưởng về hình thành chế định này là mong muốn bảo vệ nguồn dự trữ quốc gia khỏi sự phung phí của một Chính phủ hoang tàng. Trong suốt quá trình xem xét, thảo luận về ý tưởng này, vai trò của Tổng thống bầu đã được mở rộng hơn dự kiến ban đầu rất nhiều. Thí dụ, trong sách trắng 1988 đã đưa ra ý tưởng về vai trò kép của Tổng thống bầu: bảo vệ tài sản tài chính quốc gia và duy trì sự liêm khiết của đội ngũ công chức. Đến sách trắng 1990, ba chức năng bảo vệ mới lại được bổ sung cho Tổng thống bầu: an ninh nội bộ, hoà hợp tôn giáo, tín ngưỡng và điều tra về tham nhũng. Cuối cùng, vào năm 1991, sau khi đã được thảo luận tích cực, công khai, chức danh Tổng thống bầu trực tiếp tại Singapore đã được xác lập.

Giờ đây, Tổng thống có quyền kiểm tra không chỉ việc Chính phủ sử dụng các nguồn tài chính quốc gia, bổ nhiệm các chức vụ nhà nước chủ chốt mà còn kiểm soát đối với việc lạm quyền có thể xảy ra của các cơ quan hành pháp trong các trường hợp áp dụng các biện pháp ngăn chặn theo Luật an ninh nội bộ và liên quan đến hoạt động điều tra của Uỷ ban điều tra chống tham nhũng cũng như các lệnh cấm theo Luật về gìn giữ sự hoà hợp tôn giáo. Khi điều 5 (2A) của Hiến pháp có hiệu lực thì Tổng thống cũng có vai trò bảo đảm cho việc bổ sung một số điều khoản quan trọng, nhạy cảm trong Hiến pháp. Theo điều này, trừ khi Tổng thống có lệnh khác, việc bổ sung các phần này của Hiến pháp trước tiên phải có được sự đồng ý của 2/3 số người tham gia trưng cầu ý dân.

Trong khi thực hiện quyền chấp nhận hoặc phủ quyết ngân sách và những chi phí khác của Chính phủ, của các doanh nghiệp nhà nước chủ chốt, quyền bổ nhiệm các chức danh nhà nước chủ chốt hoặc trong các doanh nghiệp nhà nước quan trọng, Tổng thống phải hỏi ý kiến tư vấn của Hội đồng tư vấn tổng thống (CPA).

Do tính chất mới và khá phức tạp của chế định Tổng thống bầu nên không có gì lạ rằng chế định này vẫn đang trong quá trình hoàn thiện, sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với các điều khoản khác của Hiến pháp cả về mặt thực tiễn và kinh nghiệm. Thí dụ, 8/1994, quyền phủ quyết của Tổng thống đối với các hợp đồng quốc phòng và an ninh đã bị rút lại (). Tuy nhiên, Tổng thống vẫn có quyền phủ quyết ngân sách quốc phòng hàng năm của Chính phủ nếu nó làm suy giảm dự trữ quốc gia. Ngay 4/1995, một hội đồng ba thẩm phán vừa tuyên bố rằng Tổng thống không có quyền từ chối thông qua dự thảo Hiến pháp.

Mặc dù vậy, vẫn phải nhấn mạnh rằng Tổng thống Singapore vẫn không có các quyền hành pháp lớn như mô hình tổng thống của Mỹ, Pháp hay Sri Lanka. Điều 21 (1) của Hiến pháp quy định: "Trừ khi Hiến pháp quy định khác, Tổng thống sẽ thực hiện các chức năng theo Hiến pháp và các Đạo luật khác với sự tư vấn của Chính phủ hoặc của Bộ trưởng được uỷ quyền của Chính phủ". Thật vậy, mặc dù quyền hành pháp của Singapore được giao phó cho Tổng thống nhưng đồng thời nó cũng không chỉ do Tổng thống thực hiện mà còn do Chính phủ hoặc do bất cứ Bộ trưởng nào do Chính phủ uỷ quyền. Do đó, ngoài các lĩnh vực mà Hiến pháp cho phép Tổng thống có quyền quyết định theo ý chí riêng, Tổng thống phải hành động với sự tư vấn của Chính phủ. Điều 24 (2) quy định nội các có quyền điều hành và kiểm soát Chính phủ.

Tổng thống do nhân dân trực tiếp bầu ra với nhiệm kỳ 6 năm. Vì rằng Tổng thống là chức danh bảo vệ cho những giá trị quan trọng nhất và vì rằng trách nhiệm của Tổng thống lớn hơn rất nhiều so với các nghị sỹ khác nên Hiến pháp quy định những yêu cầu rất chặt chẽ đối với các ứng cử viên của chức danh này. Thí dụ: ứng cử viên phải là công dân Singapore từ 45 tuổi trở lên, có tên trong danh sách đăng ký ứng cử; phải cư trú tại Singapore không ít hơn 10 năm trước khi được chỉ định ra ứng cử và phải đang cư trú tại Singapore vào thời điểm đó; phải không mắc vào một trong những trường hợp cấm tại điều 45 (). Người ra ứng cử phải chứng minh cho Uỷ ban bầu cử Tổng thống tin rằng mình là người đáng kính trọng, có những phẩm chất tốt và có uy tín; không phải là thành viên của đảng phải chính trị tại thời điểm được lựa chọn để ra ứng cử, đồng thời người đó cũng đã phải giữ một vị trí quan trọng nhất định trong vòng ít nhất 3 năm để có đủ kinh nghiệm phẩm chất cần thiết để đảm đương chức năng và nghĩa vụ của Tổng thống.

Tổng thống nói chung được miễn trừ khỏi mọi quá trình tố tụng tư pháp vì bất cứ việc gì đã làm hoặc sẽ làm trong phạm vi thẩm quyền chính thức. Tuy nhiên, Tổng thống có thể bị miễn nhiệm nếu "thường xuyên không có khả năng thực hiện các chức năng của mình vì lí do sức khoẻ hoặc thần kinh yếu" hoặc là bị kết tội vì đã cố ý vi phạm Hiến pháp, mưu phản Nhà nước, hành động sai trái và tham nhũng kết hợp với lạm quyền, ... (điều 22L). Để bãi nhiệm Tổng thống vì những lý do trên thì trước tiên cần phải tuân theo một trình tự tố tụng nghiêm ngặt. Tổng thống chỉ có thể bị miễn nhiệm nếu có nghị quyết của Nghị viện với số phiếu ủng hộ lớn hơn 3/4 tổng số Nghị sỹ bầu, sau phiên toà gồm 5 thẩm phán Toà án tối cao xác định có một trong những căn cứ miễn nhiệm nói trên.

Ngoài ra, Hiến pháp cũng trao cho Tổng thống quyền bổ nhiệm Thủ tướng theo ý chí riêng của mình nhưng cũng chỉ khi Thủ tướng là một thành viên của Nghị viện và theo đánh giá của tổng thống thì phải có tín nhiệm của đại đa số thành viên của Nghị viện (điều 25 (1)).

Nội các

Nội các bao gồm Thủ tướng và các Bộ trưởng. Nội các là cơ quan được giao phó quyền hành pháp quan trọng nhất. Nội các chịu trách nhiệm về điều hành và kiểm soát Chính phủ và chịu trách nhiệm tập thể trước Nghị viện (điều 24 (2)). Các thành viên Nội các được Tổng thống chọn từ các nghị sỹ theo sự đề nghị của Thủ tướng. Chỉ có Thủ tướng mới có quyền triệu tập Nội các (điều 28 (1)). Trong thời gian thừa hành nhiệm vụ, chức danh Thủ tướng có thể bị tuyên bố là khuyết nếu Thủ tướng từ chức hoặc Tổng thống theo sự phán xét riêng của mình thấy rằng Thủ tướng không còn đủ sự tín nhiệm của đa số nghị sỹ (điều 26 (1)). Chức vụ Bộ trưởng sẽ bị tuyên bố đang khuyết nếu bộ trưởng từ chức hoặc Tổng thống theo đề nghị của Thủ tướng đã rút lại sự bổ nhiệm đối với Bộ trưởng đó.

Thủ tướng có quyền phân công cho bất cứ bộ trưởng nào chịu trách nhiệm về bất cứ bộ hay lĩnh vực nào. Trong khi thi hành nhiệm vụ của mình, các Bộ trưởng được hưởng sự giúp đỡ của Ban thư ký Nghị viện do Tổng thống bổ nhiệm theo đề nghị của Thủ tướng. Ngoài ra, Thủ tướng có quyền đặt một hoặc nhiều hơn thư ký thường trực tại từng Bộ để giám sát một hoặc một số vụ của Bộ đó, chịu sự điều hành chung và kiểm soát của Bộ trưởng.

Cơ quan lập pháp

Quyền lập pháp của Singapore do Tổng thống và Nghị viện thực hiện (điều 38). Nghị viện Singapore theo mô hình của Nghị viện Anh ở Westminster. Do đó, từ chức năng, hoạt động và các đặc trưng, Nghị viện Singapore đều phản ánh ảnh hưởng mạnh mẽ của Anh. Tuy nhiên, trong vòng 30 năm qua kể từ ngày độc lập năm 1965, hệ thống Nghị viện Singapore cũng đã trải qua nhiều biến đổi, điều chỉnh để đáp ứng tốt hơn những yêu cầu, điều kiện của Singapore. Một thí dụ cụ thể về sự khác biệt với mô hình Westminster là Nghị viện Singapore đã và vẫn luôn luôn là Nghị viện một viện và do Đảng hành động nhân dân làm nòng cốt. Suốt từ 1965 đến 1981 trong Nghị viện không có đại diện nào của phe đối lập. Như vậy, hai yếu tố nền tảng của Nghị viện Wesminster đã không được áp dụng ở Singapore, đó là: cơ cấu hai Viện và sự tồn tại của hai đảng chính trị đối lập trong Nghị viện. Tuy nhiên, trong thập kỷ cuối, do những biến động trong môi trường chính trị mà cụ thể là yêu cầu ngày càng tăng lên về việc phải có sự tham gia rộng rãi hơn của nhân dân vào các quá trình chính trị và yêu cầu về một chính phủ có tính liên minh nhiều hơn, nên đã xuất hiện mong muốn tương đối phổ biến là phải có đại diện đối lập tại Nghị viện, phải đảm bảo tính đa sắc tộc của Nghị viện. Để đáp ứng yêu cầu này, Nghị viện Singapore đã phát triển một số đặc trưng mới làm cho sự khác biệt khỏi mô hình Westminster lại càng lớn hơn.

Như đã nói, Nghị viện Singapore chỉ có một Viện và là Viện của các đại biểu được bầu. Luật hiện hành quy định số Nghị sỹ được bầu là 81 người và theo lý thuyết sẽ có 12 Nghị sỹ không qua bầu, trong đó 6 Nghị sỹ không bầu (Non - Constituensy) và 6 nghị sỹ chỉ định (Nominated) (điều 39 (1)). Các quy định cụ thể về bầu cử và quy trình bầu cử được quy định tại luật và văn bản dưới luật về bầu cử (). Hiến pháp quy định tiêu chuẩn của Nghị sỹ: là công dân Singapore từ 21 tuổi trở lên, thành thạo tiếng Anh, Malay, tiếng Hoa hoặc tiếng Tamil; có trí óc minh mẫn, không phải là người đang phá sản không trả nổi nợ; không từng bị kết án trước đó tại Singapore hoặc Malaysia từ một năm tù trở lên hoặc bị phạt tiền từ 2000 USD; không từng tự nguyện có quốc tịch nước ngoài hoặc hưởng các quyền của công dân ở nước ngoài (điều 44, 45).

Cho đến tận 1984, Nghị viện chỉ bao gồm các nghị sỹ bầu. Từ 1984 bắt đầu có hai loại nghị sỹ mới như đã nói ở trên. Các nghị sỹ non - constituency là những người đứng đầu trong danh sách ứng cử viên đối lập không đủ số phiếu bầu để trở thành nghị sỹ nhưng cũng phải có ít nhất 15% số phiếu hợp lệ ủng hộ tại đơn vị bầu cử của mình (điều 52 (3)). Mục đích của quy định này là nhằm đảm bảo rằng bao giờ cũng vẫn có "một số lượng tối thiểu các đại biểu đối lập" trong Nghị viện. Các nghị sỹ này cũng được hưởng mọi quyền và nghĩa vụ cũng như các miễn trừ như các nghị sỹ khác trừ quyền tham gia vào biểu quyết về một số vấn đề rất nhạy cảm như: sửa đổi Hiến pháp, bỏ phiếu bất tín nhiệm Chính phủ, bỏ phiếu miễn nhiệm Tổng thống (điều 39 (2)). Lý do của việc Đảng hành động nhân dân thực hiện một bước đi không bình thường trong việc đảm bảo sự hiện diện của các nhân tố đối lập trong Nghị viện là như sau: thứ nhất, việc đó sẽ giúp cho các Bộ trưởng và các nghị sỹ trẻ rèn luyện kỹ năng tranh luận; giúp cho các thế hệ cử tri trẻ biết và hiểu được giới hạn hiến định của những việc mà phe đối lập có thể làm được đồng thời cũng là một kênh phương tiện để ngăn ngừa tham nhũng hoặc thói gia đình trị, giúp xoá đi nghi ngờ về việc bao che các sai lầm có thể xẩy ra do chế độ một Đảng trong Nghị viện.

Từ 1990, loại nghị sỹ mới thứ hai được thiết lập trong nghị viện với mục đích củng cố hệ thống chính bằng cách tạo cho người dân Singapore nhiều cơ hội hơn để tham gia vào đời sống chính trị và tăng cường tính liên minh của Chính phủ qua việc lắng nghe những quan điểm có tính chất thay thế, lựa chọn cũng như những lời phê bình có tính chất điều chỉnh, xây dựng. Động cơ trực tiếp cho việc sáng tạo ra loại nghị sỹ mới này là: 1/ nếu chỉ có hai loại nghị sỹ đối lập thì cũng chưa thể hiện được đầy đủ các quan điểm lựa chọn, thay thế bên ngoài Nghị viện; 2/ bằng mô hình này, Chính phủ có thể thu hút thêm những nhân tài và các nhà chuyên môn đóng góp vào việc giải quyết các công việc của Nhà nước mà họ vì những lý do chính đáng không thể hoặc chưa được chuẩn bị để tham gia ứng cử. Hiến pháp quy định số nghị sỹ chỉ định được tối đa là 6. Tiêu chuẩn để trở thành nghị sỹ chỉ định là: người đã có những đóng góp công ích nổi bật, đã đem lại vinh dự cho Tổ quốc, là những nhà chuyên môn, học giả xuất sắc trong các lĩnh vực văn hoá, nghệ thuật, khoa học, kinh doanh, công nghiệp, hoạt động xã hội, nghề nghiệp, trong phong trào lao động, ... (điều 3 (2) Phụ lục 4). Nhiệm kỳ của nghị sỹ chỉ định là 2 năm. Nghị sỹ chỉ định không bắt buộc phải rời khỏi chỗ làm việc của mình ở trong Chính phủ và cũng không buộc phải cắt đứt các mối quan hệ với chính đảng của mình trước khi trở thành nghị sỹ chỉ định (điều 39 (2)). Nghị sỹ chỉ định có các quyền hạn chế giống như nghị sỹ non - constituency. Tháng 12/1990, Singapore có hai nghị sỹ chỉ định đầu tiên đã tuyên thệ. Nghị viện hiện nay có 6 nghị sỹ chỉ định.

Ngoài những thay đổi về thành phần nghị sỹ còn phải kể đến những đổi mới trong hình thức của Uỷ ban Nghị viện Chính phủ. Uỷ ban Nghị viện Chính phủ thành lập năm 1987 với tính chất là phương tiện để tăng cường sức mạnh của Nghị viện thông qua việc hoàn thiện chất lượng các cuộc tranh luận của Nghị viện và khuyến khích các nghị sỹ tham gia vào các hoạt động lập pháp. Hiện nay có 9 Uỷ ban như vậy, mỗi Uỷ ban tập trung vào một lĩnh vực nhất định (thông tin và viễn thông; phát triển cộng đồng; quốc phòng và ngoại giao; giáo dục; tài chính; thương mại và công nghiệp; sức khoẻ và môi trường; nội vụ; lao động, phát triển quốc gia và nhà cửa). Các Uỷ ban này đóng vai trò của phe đối lập xây dựng trong khi đánh giá các dự kiến thay đổi về chính trị và hoạt động lập pháp cũng như để tạo thuận lợi hơn cho việc tham gia có căn cứ. Nhận thức và đánh giá chung là các Uỷ ban này hoạt động có hiệu quả trong việc nâng cao chất lượng tranh luận tại Nghị viện.

Năm 1988, hệ thống bầu cử cũng được biến đổi với sự hình thành các Nhóm đại diện các khu vực bầu cử. Trước đây, tất cả các khu vực bầu cử đều là các khu vực có một Nghị sỹ duy nhất. Theo chế định Nhóm đại diện các khu vực bầu cử, cứ mỗi cụm 3 khu vực bầu cử (mỗi khu vực cho một nghị sỹ) hợp thành một nhóm đại diện. Trước đây, cử tri ở mỗi khu vực chỉ bầu cho một ứng cử viên, sau 1988, các cử tri sẽ bầu cho cả một cụm ba ứng cử viên trong đó có ít nhất một là người Malay, người ấn hoặc là người thuộc các nhóm dân tộc thiểu số. Bằng việc xây dựng chế định mới này, Nghị viện sẽ luôn là Nghị viện đa sắc tộc đại diện cho xã hội Singapore và tất cả các đảng phái đều có thể thi hành chính sách đa sắc tộc.

Một điểm mới nữa cũng liên quan chặt chẽ với Nhóm đại diện theo các khu vực bầu cử là việc thiếtt lập các Hội đồng khu phố để quản lý các bất động sản tại các khu nhà công cộng (HDB) từ 1988. Thiết chế này được nói tới ở đây vì nó giao cho các nghị sỹ những trách nhiệm mới ngoài nghĩa vụ thông thường, đó là họ phải điều hành Hội đồng khu phố theo đơn vị bầu cử của mình và lựa chọn hoặc chỉ định từ 6 đến 30 các thành viên khác của hội đồng. Hội đồng có trách nhiệm kiểm tra, quản lý, giữ gìn và cải thiện tài sản chung của HDB, đảm bảo cho các khu nhà đó ở trong tình trạng tốt nhất, thuận tiện về dịch vụ sửa chữa và sạch sẽ (Lời nói đầu của Luật về Hội đồng khu phố, Cap 218, lần xuất bản 1995). Mục đích kép của hệ thống này là: 1/ Đáp ứng mong muốn ngày càng tăng của cư dân sống trong các khu nhà công cộng của HDB (chiếm tới 87% dân số Singapore) được có tiếng nói của mình, có quyền và có trách nhiệm lớn hơn trong khi giải quyết các vấn đề tác động trực tiếp đến môi trường xã hội và vật chất ngay tại các khu nhà của chính họ; 2/ Giao cho các nghị sỹ quyền và trách nhiệm lớn hơn trong việc quản lý tài sản của HDB qua hoạt động của hệ thống các Hội đồng nên các cử tri sẽ thận trọng hơn khi bỏ phiếu nhằm lựa chọn được những nghị sỹ trung thực và hoạt động có hiệu quả. Điều đó đương nhiên sẽ là một khó khăn đối với các ứng cử viên "yếu" về năng lực bất kể khuynh hướng chính trị của họ ra sao. Bằng cách đó, người ta tin rằng hệ thống các hội đồng sẽ góp phần tăng cường tính ổn định của hệ thống chính trị dân chủ của Singapore.

Hiến pháp quy định nhiệm kỳ tối đa của mỗi khoá Nghị viện là 5 năm từ kỳ họp thứ nhất (điều 65 (4)).

Quy trình lập pháp

Chức năng quan trọng nhất của Nghị viện là làm luật. Quy trình làm luật được diễn ra như sau:

Cũng giống như ở Malaysia và Anh, các Đạo luật được đưa trình Nghị viện trước tiên là dưới dạng các Dự thảo. Phần lớn các dự thảo do các Bộ trưởng trình. Mặc dù các dự thảo có thể do các Nghị sỹ độc lập trình lên nhưng điều đó hiếm khi xảy ra (). Trên thực tế, nguồn sáng kiến lập pháp chủ yếu là từ nội các (hoặc do ý tưởng của chính họ hoặc theo sự tư vấn của các quan chức lão thành). Thông thường các ý tưởng bắt đầu khởi xướng từ một hay một số Bộ của Chính phủ. Sau khi nội các đã phê duyệt "về nguyên tắc" đối với đề xuất lập pháp đó, Thư ký thường trực của bộ có liên quan sẽ chuẩn bị sơ bộ Dự thảo và bản tường trình cụ thể về nội dung dự kiến rồi chuyển nó cho Văn phòng Tổng chưởng lý. Văn phòng Tổng chưởng lý sẽ là cơ quan chịu trách nhiệm soạn tất cả các Dự thảo để trình Nghị viện. Sau khi Dự thảo đã được hoàn thành, nó sẽ được chuyển cho Thư ký thường trực của Bộ pháp luật trước khi trình Chính phủ phê duyệt.

Mỗi dự thảo sẽ phải trải qua các bước sau tại Nghị viện: 1/ Trình tại lần đọc đầu tiên; 2/ Đọc lần thứ hai; 3/ Giai đoạn xem xét của các uỷ ban; 4/ Đọc lần thứ ba. Tại lần đọc thứ nhất, dự thảo thường là do Bộ trưởng có liên quan trực tiếp trình. Tại thời điểm này không có sự thảo luận nào hết. Dự thảo được in ra và gửi đến cho từng nghị sỹ và ấn định thời gian cho lần đọc thứ hai. Tại lần đọc thứ hai, Bộ trưởng chịu trách nhiệm về Dự thảo thường phát biểu giải thích về mục đích và lý do của Dự thảo. Tranh luận về các nguyên tắc và nội dung chung của Dự thảo có thể sẽ diễn ra vì các nghị sỹ trước đó đã có thời gian để xem xét bản Dự thảo. Sau đó, Dự thảo sẽ được Uỷ ban xem xét về các nội dung cụ thể, không động đến các nguyên tắc đã được tranh luận trước đó. Trong đa số trường hợp nếu Dự thảo không quá mâu thuẫn thì nó sẽ được đưa ra Uỷ ban của toàn Nghị viện. Nếu Dự thảo có nhiều mâu thuẫn hoặc là có ý nghĩa đặc biệt quan trọng (thí dụ như Dự thảo hiến pháp) thì phải đưa đến Uỷ ban chọn lọc. Trong tình huống thứ nhất, Nghị viện sẽ bắt đầu đọc và thảo luận từng câu. Sau đó, Uỷ ban sẽ cân nhắc lại một lần nữa và Chủ tịch Uỷ ban sẽ làm báo cáo lên Nghị viện về việc có cần bổ sung, điều chỉnh Dự thảo nữa hay không. Trong tình huống thứ hai, Uỷ ban chọn lọc sẽ mời đại diện của các nhóm cư dân hay chuyên gia có quan tâm đến để thảo luận. Sau đó, Uỷ ban chọn lọc sẽ viết lời bình luận của mình cùng với những bổ sung (nếu có). Sau đó, Dự thảo sẽ được đưa ra lần đọc thứ ba. Tại giai đoạn này các bổ sung (nếu có) vẫn có thể đưa vào Dự thảo. Bộ trưởng chịu trách nhiệm về tiến độ của Dự thảo có thể trình bày khái quát những thay đổi trong Dự thảo. Sau đó, Dự thảo được đưa ra để biểu quyết. Quy tắc chung là chỉ cần đa số thường tán thành, chỉ trong một số trường hợp ngoại lệ mới cần đa số 2/3 tại lần đọc thứ hai và thứ ba (thí dụ như sửa đổi, bổ sung Hiến pháp) (điều 5 (2)).

Ngay sau khi Dự thảo được Nghị viện thông qua, nó phải được trình ra một cơ quan tư vấn (không bầu) gọi là Hội đồng Tổng thống vì các quyền của người thiểu số (điều 78 (1)). Hội đồng này có chức năng kiểm tra và hiệu đính tất cả các dự thảo (trừ ba loại Dự thảo) để không bỏ lọt những quy định có tính chất phân biệt sắc tộc hoặc tôn giáo. Hội đồng này được phép xem xét Dự thảo trong vòng 30 ngày. Nếu thông báo khẳng định là Dự thảo không có quy định mang tính phân biệt đối xử sắc tộc và tôn giáo hoặc nếu không có thông báo nào trong thời hạn quy định thì Dự thảo sẽ được trình tiếp lên Tổng thống để phê chuẩn. Sau khi đã có được sự phê chuẩn của Tổng thống, Dự thảo sẽ trở thành Đạo luật.

Ngược lại, nếu Hội đồng thông báo là Dự thảo có chứa đựng những khuyết tật loại trên thì có thể coi thông báo đó phản đối Dự thảo. Trong trường hợp đó, Nghị viện có thể làm hai việc: trước tiên, Nghị viện có thể sửa đổi, bổ sung các quy định cần thiết và trình lại lên Hội đồng Tổng thống vì các quyền của người thiểu số để phê duyệt; hai là, Nghị viện vẫn có thể trình Dự thảo lên thẳng Tổng thống. Cách làm thứ hai này chỉ được thực hiện nếu có ít nhất 2/3 tổng số nghị sỹ tán thành (điều 78 (6)).

Như đã nhận xét ở trên, có 3 loại Dự thảo không phải trình lên Hội đồng Tổng thống vì các quyền của người thiểu số, đó là: các dự thảo về tiền; các dự thảo khẩn cấp và các dự thảo liên quan đến quốc phòng, an ninh, an toàn công cộng, hoà bình và trật tự tại Singapore (điều 78 (7)).

Cuối cùng, một điều rất quan trọng cần lưu ý là mặc dù Dự thảo đã trở thành luật sau khi Tổng thống phê duyệt nhưng nó chỉ bắt đầu có hiệu lực pháp lý kể từ ngày được đăng trên Công báo hoặc là từ ngày được quy định rõ trong Luật đó hoặc các Luật khác.

Chủ đề của Đạo luật thường được tiếp tục tại các quá trình xây dựng các văn bản dưới luật. Thời gian và những hạn chế thực tế khác đã dẫn đến một hiện tượng phổ biến là hoạt động lập pháp chỉ đưa vào các đạo luật những nguyên tắc chung, để dành các chi tiết cho các Bộ trưởng hoặc các công chức hành chính khác thể hiện trong quá trình lập quy. Tuy nhiên, để phòng ngừa sự lạm quyền của các cơ quan hành chính trong việc làm ra các quy tắc, luật lệ, cần phải thường xuyên kiểm tra quá trình lập quy. Như vậy, quá trình lập quy phải chịu sự kiểm tra cả về quy trình lẫn nội dung và phải tuân theo quy trình được mô tả trong Đạo luật mẹ.

Quy trình nói trên có thể thay đổi đối với từng Đạo luật. Có Đạo luật chỉ quy định những cơ quan được giao quyền ban hành các văn bản để cụ thể hoá luật đó mà không nêu ra bất cứ một quy trình nào về quy trình làm ra các văn bản đó. Nhưng cũng có các Đạo luật khác lại quy định tiếp rằng những quy tắc, các văn bản pháp quy đó phải được đăng trên Công báo. Thậm chí có Đạo luật còn đòi hỏi các văn bản pháp quy đều phải được trình trước Nghị viện để phê chuẩn (xem Hiến chương Phụ nữ, điều 139 (4)). Việc lập quy cũng phải chịu sự hạn chế về mặt nội dung, cụ thể là nó không được mâu thuẫn hoặc không được vượt quá giới hạn mà Luật mẹ (luật gốc) cho phép (xem Luật về giải thích luật, điều 19 (c)). Cả quá trình lập pháp lẫn lập quy cùng phải tuân thủ nguyên tắc tối cao của Hiến pháp (điều 4).

Cơ quan tư pháp:

Loại cơ quan thứ ba của Nhà nước là các cơ quan tư pháp. Hiến pháp quy định quyền tư pháp thuộc về Toà án tối cao và các toà án cấp dưới (điều 93). Toà án tối cao bao gồm Toà phúc thẩm và Toà thượng thẩm (điều 94 (1), điều 3 Luật về Toà án tối cao). Toà án cấp dưới chủ yếu bao gồm các toà án quận và toà án sơ cấp. Các Toà án cấp dưới khác có thể là Toà điều tra các vụ án mạng, Toà án vị thành niên, Toà án tranh chấp nhỏ và Toà án gia đình (điều 3 Luật về các toà án cấp dưới). Cũng giống như toà án ở các nước khác theo hệ thống luật, Toà án ở Singapore có thẩm quyền xét xử cả án dân sự, hình sự lẫn các tranh chấp hành chính công (nghĩa là tranh chấp có một bên tham gia là cơ quan Chính phủ). Mặc dù ở Singapore không có hệ thống toà án hành chính riêng theo nghĩa của các nước thuộc hệ luật lục địa nhưng ở đây vẫn có các toà án đặc biệt với thẩm quyền giải quyết một số dạng đặc thù của tranh chấp hành chính và các loại tranh chấp khác. Thí dụ, Toà án trọng tài công nghiệp chỉ giải quyết các tranh chấp giữa người thuê lao động và người làm thuê; Hội đồng phúc thẩm chiếm dụng đất xem xét phúc thẩm mâu thuẫn phát sinh từ việc Chính phủ chiếm dụng đất. Singapore cũng có Toà án về bản quyền để phán xét các tranh chấp đặc biệt phát sinh giữa người chủ sở hữu bản quyền với người sử dụng các tư liệu thuộc bản quyền đó. Ngoài ra còn có các toà án về thuế (thuế thu nhập, thuế tài sản, ...). Tuy nhiên, để mô tả về hệ thống tư pháp của Singapore chỉ cần tập trung vào các toà án tư pháp có thẩm quyền xét xử về hình sự và dân sự.

Cho đến tận đầu tháng 4/1994, hệ thống toà án cuả Singapore bao gồm ba cấp: Thấp nhất là các toà án cấp dưới, ở giữa là Toà án tối cao và ở đỉnh của hình chóp là Uỷ ban Tư pháp của Hội đồng cơ mật Anh. Kháng cáo đến Hội đồng cơ mật là một di sản từ thời Singapore là thuộc địa của Anh. Có thể nhiều người nước ngoài sẽ ngạc nhiên là vì sao Singapore, giống như các nước khác, sau khi đã giành được độc lập lại không bãi bỏ ngay việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật mà còn duy trì chế độ này suốt hơn 20 năm sau đó? Lý do chậm cắt đứt mối quan hệ với Hội đồng cơ mật dường như chỉ để cho thuận lợi (Singapore có thể sử dụng kho tàng hiểu biết và kinh nghiệm của Hội đồng trong các vấn đề thương mại) và vì tin rằng, nhất là trong những năm đầu của nền độc lập, với Hội đồng cơ mật là cơ quan xét xử cao nhất thì giới kinh doanh sẽ tin tưởng hơn khi làm ăn tại Singapore.

Những năm gần đây, cùng với sự lớn mạnh của quốc gia độc lập Singapore, suy nghĩ trên cũng đã thay đổi. Càng ngày càng thấy rõ rằng việc kéo dài sự hiện diện của Hội đồng cơ mật trong hệ thống toà án của Singapore không những chỉ không phù hợp với với tư cách dân tộc độc lập của Singapore mà còn ở chỗ là các thẩm phán của Anh do không quen thuộc với các điều kiện chính trị, xã hội và kinh tế của Singapore nên không thể là những người phán xử tốt nhất, đảm bảo cho sự phát triển đúng đắn của pháp luật Singapore, đặc biệt là trong lĩnh vực luật công và luật hành chính. Do đó, trong năm 1989, quá trình loại bỏ việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật được bắt đầu. Trước tiên, luật được sửa đổi để tuyên bố chấm dứt việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật trong các vụ án theo Luật an ninh nội bộ (luật số 143, lần xuất bản 1985) hoặc trong các vụ việc về giải thích phần XII Hiến pháp (về các quyền trong tình trạng khẩn cấp hoặc các quyền đặc biệt chống lật đổ) (Luật về an ninh nội bộ, số 2/1989 và Hiến pháp (sửa đổi) số 1/1989. Ngay sau đó, việc kháng cáo lên Hội đồng cơ mật các vụ việc kỷ luật đối với các luật sư cũng bị đình chỉ (Luật nghề nghiệp luật, số 15/1989). Đến tháng 4/1989 việc cải cách tiến ra mạnh mẽ hơn. Luật (sửa đổi) về Uỷ ban tư pháp (số 21/1989) đã chấm dứt vai trò của Hội đồng thẩm phán trong hầu hết các vụ án hình sự và giới hạn kháng cáo dân sự lên Hội đồng cơ mật chỉ trong những trường hợp mà hai bên tranh chấp, trước khi xử phúc thẩm, đã thỏa thuận với nhau là sẽ tuân theo phán xét của Hội đồng cơ mật (điều 3 (3)). Bốn năm sau đó, trên thực tế không có kháng cáo hình sự nào và chỉ có hai kháng cáo dân sự được trình lên Hội đồng cơ mật. Năm 1993, trong khi tiến hành những cải cách sâu rộng hệ thống toà án, cơ cấu của Toà phúc thẩm cũng đã được thay đổi: sáp nhập hai toà phúc thẩm trước đó (Toà phúc thẩm và Toà phúc thẩm hình sự) thành một toà phúc thẩm duy nhất có thẩm quyền xét xử cả dân sự và hình sự. Đầu năm 1994, Chính phủ thấy rằng đã đến thời điểm thích hợp để cắt đứt dứt điểm sợi dây ràng buộc chỉ còn ý nghĩa hình thức này về mặt pháp lý với lý do quan trọng nhất là "Sự phát triển luật pháp, kinh tế, xã hội và chính trị của đất nước đã đưa Singapore tiến trên con đường khác với con đường mà Vương quốc Anh theo đuổi" đặc biệt là khi Anh tuyên bố gia nhập Cộng đồng Châu Âu. Lý do thứ hai là việc xoá bỏ kháng cáo lên Hội đồng cơ mật sẽ tạo ra những cơ hội cho nền tư pháp Singapore phát triển các chính sách luật pháp của dân tộc mình và hướng về gần với thực tiễn của đất nước và khu vực mình hơn (Luật (sửa đổi) về Uỷ ban tư pháp, số 2/1994, có hiệu lực từ 8/4/1994). Với sự kiện này, Toà phúc thẩm vừa được thành lập một năm trước đó đã trở thành Toà án cao nhất ở Singapore.

Toà án tối cao

Hiến pháp (điều 93) và Luật về Toà án tối cao đều quy định về sự tồn tại của Toà án tối cao. Toà án tối cao là Toà án cao nhất ở Singapore, các toà án cấp dưới phải chịu sự kiểm tra và giám sát của Toà án tối cao. Thẩm quyền của các toà án cấp dưới thường bị giới hạn về loại vụ kiện và giá trị vụ kiện. Toà thượng thẩm có thẩm quyền chung, không bị giới hạn.

Toà án tối cao gồm Toà án thượng thẩm và Toà phúc thẩm. Toà thượng thẩm bao gồm Chánh án và các thẩm phán Toà thượng thẩm (điều 9 A) trong khi Toà phúc thẩm gồm Chánh án và các thẩm phán Toà phúc thẩm (điều 29 (1)). Toà thượng thẩm có thẩm quyền xét xử sơ thẩm và xét xử phúc thẩm các vụ án dân sự và hình sự còn Toà phúc thẩm chỉ có quyền xét xử phúc thẩm (điều 3). Ngoài ra, Toà án tối cao còn có vai trò tư vấn trong việc giải thích Hiến pháp. Theo điều 100 Hiến pháp (sửa đổi 8/1994) Tổng thống có thể chuyển mọi câu hỏi về Hiến pháp đến cho Hội đồng đặc biệt gồm ba thẩm phán Toà án tối cao để làm sáng tỏ ().

Chức danh "Thẩm phán Toà án tối cao" bao gồm cả Chánh án, thẩm phán Toà thượng thẩm và thẩm phán Toà phúc thẩm (điều 2 (1), Hiến pháp). Các quy định mới cũng cho phép sử dụng các nhà chuyên gia với tư cách hội thẩm để giúp Toà thượng thẩm hoặc Toà phúc thẩm trong những trường hợp cần đến kiến thức sâu về kỹ thuật và khoa học (điều 10A và 29A (3)). Trước khi tìm hiểu kỹ hơn về hoạt động của hai nhánh toà này, trước tiên cần nhắc đến quy trình bổ nhiệm thẩm phán Toà án tối cao và quan niệm về tính độc lập của tư pháp.

Thẩm phán Toà án tối cao phải có những tiêu chuẩn như quy định tại điều 96 Hiến pháp. Trước tiên, họ phải có ít nhất 10 năm làm công tác chyên môn luật theo cách hiểu tại điều 2 Luật về nghề luật (số 161/1994), hoặc là thành viên của Tổ chức dịch vụ pháp lý của Singapore, hoặc là cả hai. Hiến pháp quy định ba loại thẩm phán Toà án tối cao: các thẩm phán được bổ nhiệm theo cách thông thường; các thẩm phán được bổ nhiệm nhưng chưa nhậm chức chính thức và các Uỷ viên tư pháp (điều 95). Tiêu chuẩn và cách thức bổ nhiệm mỗi loại cũng tương tự như nhau nhưng nhiệm kỳ khác nhau. Chỉ có thẩm phán loại đầu tiên được bảo đảm giữ chức đến tận 65 tuổi. Nếu họ tiếp tục được bổ nhiệm sau tuổi 65 thì họ lại trở thành thẩm phán loại thứ hai. Thẩm phán loại hai và ba đều chỉ giữ chức vụ trong thời hạn nhất định (điều 94 (3) và (4)).

Trừ Chánh án toà án tối cao ra, các thẩm phán đều do Tổng thống bổ nhiệm trên cơ sở tham khảo ý kiến tư vấn của Thủ tướng và Thủ tướng, đến lượt mình, lại tư vấn Chánh án (điều 950). Hiện nay, có 18 thẩm phán Toà án tối cao (kể cả Chánh án và hai thẩm phán phúc thẩm), trong đó có 4 Uỷ viên tư pháp (chỉ có hai phụ nữ, trong đó người đầu tiên được bổ nhiệm vào 5/1994).

Tính độc lập của tư pháp là một trong những tiền đề quan trọng nhất của hệ thống pháp luật Singapore. Lý lẽ ở sau luận thuyết này là công lý phải được thực thi khách quan tại Toà và công chúng phải có được lòng tin vào tư cách và sự vô tư của Toà án. Thẩm phán phải được tự do để giải quyết vụ việc theo đúng pháp luật và quyết định của họ không thể bị phán xét bởi các cơ quan hành pháp hay lập pháp. Tư pháp phải được cách ly khỏi mọi tác động không hợp lý và phải có toàn quyền chủ động trong lĩnh vực hoạt động của mình vì rằng sự độc lập của tư pháp sẽ bảo đảm cho công lý.

Một số điều khoản của Hiến pháp được đặt ra để đảm bảo tính độc lập của tư pháp. Thí dụ như: học thuyết phân quyền được thể hiện trong Hiến pháp rằng ba nhánh quyền lực: lập pháp, hành pháp, tư pháp do ba loại cơ quan độc lập của Nhà nước thực hiện. Thẩm phán bổ nhiệm theo cách thông thường có thời hạn phục vụ suốt đời (đến 65 tuổi) (điều 94 (2)). Thẩm phán không thể bị bãi miễn trừ khi phải tuân theo một quy trình rất nghiêm ngặt. Tiền lương và những điều kiện khác cho công việc của thẩm phán Toà án tối cao do Nghị viện đảm bảo và không thể bị thay đổi có hại cho thẩm phán sau khi đã được bổ nhiệm (điều 98 (8)). Thẩm phán toà án tối cao được hưởng quyền miễn trừ khỏi trách nhiệm về những hành vi nhằm thực thi các nghĩa vụ của mình. Cuối cùng, hành động của họ không thể bị phê phán tại Nghị viện trừ khi có lý do chính đáng do ít nhất là 1/4 tổng số nghị sỹ đưa ra. Ngoài Nghị viện, hành động của thẩm phán có thể bị tranh luận trong giới hạn nhỏ và chỉ có thể bị phê phán với động cơ xây dựng, trung thực. Các phê phán ngoài phạm vi cho phép và có thể làm phương hại đến toà án sẽ bị trừng phạt theo Luật về toà án tối cao (điều 99).

Toà thượng thẩm

Toà thượng thẩm là nhánh thấp hơn trong Toà án tối cao. Toà thượng thẩm có quyền xét xử sơ thẩm lẫn xét xử phúc thẩm các vụ do toà án cấp dưới xét xử có kháng cáo, cả về hình sự và dân sự. Theo quy tắc chung, tất cả các phiên toà tại Toà thượng thẩm đều do một thẩm phán Toà thượng thẩm xét xử. Tuy nhiên trong một số vụ phúc thẩm quan trọng hoặc theo luật định thì phiên toà sẽ do ba thẩm phán xem xét (điều 21 (2)).

Trước tiên nói về thẩm quyền xét xử sơ thẩm của toà thượng thẩm. Toà thượng thẩm là Toà án duy nhất có thẩm quyền xét xử chung, không giới hạn.

Thẩm quyền xét xử sơ thẩm về dân sự:

Điều 16 và 17 của Luật về Toà án tối cao quy định phạm vi xét xử sơ thẩm dân sự của Toà thượng thẩm. Thẩm quyền của toà thượng thẩm về vụ việc và về đối tượng đều không bị giới hạn. Riêng các vụ thuộc thẩm quyền của Toà án Syariah là không thuộc về quyền của Toà thượng thẩm. Mặc dù không bị giới hạn bởi giá trị vụ kiện nhưng vì theo luật hiện hành, các toà án quận chỉ có quyền xét xử các vụ có giá trị đến 100.000 đô la (hoặc đến 3 triệu trong các vụ hành chính) nên thông thường các vụ án có giá trị lớn hơn thế sẽ do Toà thượng thẩm xét xử. Liên quan đến vấn đề này cần lưu ý hai điểm: 1/ Giá trị các vụ kiện do toà án quận xét xử có thể được thay đổi theo lệnh của Tổng thống sau khi có ý kiến của Chánh án (điều 31A); 2/ Chánh án có quyền, khi thấy cần thiết để giải quyết nhanh chóng vụ việc, ra lệnh đưa các vụ việc khởi kiện tại Toà thượng thẩm về giải quyết tại Toà án quận (điều 28A). Đồng thời Chánh án cũng có quyền xác định thẩm quyền cần thiết cho Toà án quận để giải quyết các vụ việc đó (quy định này là kết quả của cuộc cải cách tư pháp 1993).

Thẩm quyền xét xử sơ thẩm hình sự

Điều 15 Luật về Toà án tối cao và điều 9 Luật tố tụng hình sự quy định thẩm quyền xét xử sơ thẩm hình sự của toà thượng thẩm.

Theo điều 9 Bộ luật tố tụng hình sự, Toà thượng thẩm có quyền xét xử tất cả các tội phạm theo pháp luật Singapore mặc dầu các toà án khác có thể cũng có quyền xét xử một số loại tội phạm đó. Trên thực tế, Toà thượng thẩm chỉ xét xử các vụ án nằm ngoài thẩm quyền của toà án cấp quận mặc dù có thể vẫn xét xử các vụ đặc biệt quan trọng thuộc quyền của các toà án cấp dưới. Toà thượng thẩm có quyền tuyên bất cứ hình phạt nào theo luật định, không bị giới hạn như các toà án cấp dưới.

Thẩm quyền phúc thẩm dân sự:

Điều 20 Luật về Toà án tối cao quy định thẩm quyền phúc thẩm dân sự của Toà thượng thẩm đối với các vụ án do toà án quận và toà án sơ cấp xử và có kháng cáo. Ngoài ra, Toà thượng thẩm cũng có thể phúc thẩm các vụ do các toà án khác xét xử nếu luật quy định. Thí dụ, theo Luật về bồi thường cho người lao động (số 354, 1985, điều 29), Toà thượng thẩm phải xét xử các kháng cáo đối với quyết định của Trọng tài về yêu cầu bồi thường cho người lao động. Việc xét xử phúc thẩm được thực hiện bằng cách xét xử lại (điều 22), có nghĩa là các chứng cứ có thể được xem xét lại, các chứng cứ mới có thể được đưa ra tiếp mặc dù trên thực tế điều đó thường không cần thiết.

Thẩm quyền phúc thẩm của Toà thượng thẩm cũng không bị giới hạn.

Thẩm quyền phúc thẩm hình sự

Điều 19 Luật về Toà án tối cao quy định thẩm quyền của Toà Thượng thẩm trong việc xét xử phúc thẩm đối với các kháng cáo từ toà án quận và toà án sơ cấp và đối với những vướng mắc về luật trong những trường hợp đặc biệt do Toà án quận và toà án sơ cấp trình lên. Tuy nhiên, trên thực tế, toà án quận và toà án sơ cấp rất hiếm khi trình các vụ án đặc biệt lên.

Trong khi xét xử phúc thẩm hình sự, Toà Thượng thẩm có quyền bãi bỏ kháng cáo hoặc giữ nguyên bản án và lệnh, hoặc thay đổi mức độ và bản chất hình phạt hoặc ra lệnh xét xử lại hay lệnh tiếp tục thu thập chứng cứ (điều 256 - 257, Bộ luật tố tụng hình sự). Tuy nhiên, Toà thượng thẩm không thể ra các quyết định hay lệnh trên nếu không tìm thấy rằng các bản án, lời buộc tội, hình phạt hoặc lệnh của toà án quận hay toà án sơ cấp là "có sai sót về luật hoặc trái với các chứng cứ, còn hình phạt thì quá nặng và không tương xứng với trường hợp cụ thể được xem xét" (điều 261, BLTTHS).

Thẩm quyền giám sát và xem xét lại:

Bên cạnh thẩm quyền xét xử sơ thẩm và phúc thẩm, Toà thượng thẩm còn có quyền xem xét lại các quá trình tố tụng dân sự và hình sự tại các toà án cấp dưới. Toà thượng thẩm cũng có thể điều tra về tính liên tục của các quá trình tố tụng tại các toà án cấp dưới (điều 266 (1), BLTTHS).

Toà thượng thẩm có thể thực hiện quyền xem xét lại dựa trên yêu cầu của một hoặc hai bên và cũng có thể theo ý chí riêng của Toà. Trong tố tụng dân sự, không thể có việc xem xét lại theo yêu cầu của bên đã bỏ qua quyền kháng cáo (điều 26, BLTTHS). Trong tố tụng hình sự, dường như một bên vẫn có thể đệ đơn yêu cầu xem xét lai mặc dù thời hạn cuối cùng cho phép kháng cáo đã hết. Trong khi thực hiện quyền xem xét lại các vụ án hình sự của toà án cấp dưới, Toà thượng thẩm cũng có những quyền tương tự như khi xử phúc thẩm trừ quyền biến tuyên vô tội thành có tội (điều 268, BLTTHS). Trong các vụ dân sự, Toà thượng thẩm có quyền ra bất cứ lệnh nào thấy rằng cần thiết để đảm bảo công lý.

Điều 27 của Luật về Toà án tối cao còn tăng thêm thẩm quyền xem xét lại của Toà thượng thẩm bằng quyền giám sát chung đối với tất cả các toà án cấp dưới. Điều luật này cho phép Toà thượng thẩm, vì công lý, hoặc là theo yêu cầu của một bên hoặc theo ý kiến riêng được yêu cầu xem hồ sơ của các quá trình tố tụng tại bất cứ toà án cấp dưới nào và tại bất cứ giai đoạn tố tụng nào. Toà thượng thẩm cũng có thể yêu cầu chuyển vụ án cho mình hoặc ra các lệnh tương ứng về cách thức giải quyết tiếp theo. Khi Toà thượng thẩm thực hiện quyền xem xét lại và giám sát thì các bên tham gia tố tụng đều không có quyền được tham gia, trình bày (điều 269, BLTTHS). Tuy nhiên, Toà thượng thẩm không thể ra quyết định cuối cùng làm hại đến bất cứ ai trước khi cá nhân đó đã có cơ hội để trình bày. Điều này là phù hợp với nguyên tắc cơ bản của bản chất công lý.

Toà Phúc thẩm

Toà phúc thẩm là toà án cao nhất ở Singapore. Toà này chỉ có quyền xét xử phúc thẩm các vụ án hình sự và dân sự. Toà phúc thẩm thường xử bằng Hội đồng ba người, mặc dù cũng có một số vụ dân sự thường chỉ do hai thẩm phán xử (điều 31, Luật về toà án tối cao). Việc xét xử được quyết định theo đa số còn khi xét xử bằng Hội đồng hai thẩm phán mà ý kiến của họ lại khác nhau thì việc kháng cáo bị coi là thất bại.

Thẩm quyền về dân sự:

Toà phúc thẩm xét xử các vụ án có kháng cáo từ các quyết định sơ thẩm hoặc phúc thẩm của Toà Thượng thẩm (điều 29A Luật về toà án tối cao). Điều đó có nghĩa là toà phúc thẩm xét xử các vụ án dân sự đã được Toà thượng thẩm hoặc toà án cấp dưới xét xử. Trong trường hợp đầu, Toà phúc thẩm sẽ là toà ở mức phúc thẩm đầu tiên. Trong những trường hợp sau, Toà phúc thẩm sẽ là bậc phúc thẩm thứ hai vì rằng Toà thượng thẩm đã là toà xét xử phúc thẩm bậc nhất.

Điều 34 Luật về Toà án tối cao, đưa ra những giới hạn về loại việc có thể đưa ra Toà phúc thẩm. Thí dụ: giá trị tranh chấp đưa ra xét xử phải vượt quá 30.000 đôla. Nếu giá trị thấp hơn thế thì kháng cáo không được đưa đến Toà phúc thẩm trừ khi có lệnh của chính toà án này hoặc của thẩm phán Toà án thượng thẩm.

Cũng giống như ở Toà thượng thẩm, Toà phúc thẩm xét xử bằng phương thức xét xử lại (điều 37 (1)). Toà phúc thẩm có quyền huỷ bỏ hay thay đổi bản án, y án (toàn bộ hay một phần), trả lại để toà án xét xử lại, ra các lệnh mà lẽ ra các toà án xét xử sơ thẩm cần phải ra (điều 37 - 40).

Thẩm quyền về hình sự:

Toà phúc thẩm chỉ xét xử các bản án sơ thẩm có kháng cáo của Toà thượng thẩm (điều 29A (2)). Toà phúc thẩm cũng có thẩm quyền xem xét các vấn đề pháp luật phát sinh từ quá trình xét xử của Toà thượng thẩm (điều 59) hoặc trong quá trình kháng cáo từ các toà án cấp dưới lên Toà thượng thẩm. Không ai có quyền kháng cáo hình sự lên Toà phúc thẩm từ các quyết định của toà án cấp dưới mà chỉ có thể kháng cáo lên toà Thượng thẩm.

Tuy nhiên, các vụ án hình sự do toà án cấp dưới xét xử vẫn có thể lên tới Toà án phúc thẩm theo cách sau: Khi có trường hợp được kháng cáo lên Toà thượng thẩm và Toà thượng thẩm trong khi đang giải quyết kháng cáo thì thẩm phán có thể, theo đơn của một bên, vẫn bảo lưu một vài câu hỏi về luật được xã hội quan tâm để dành cho Toà phúc thẩm giải quyết (điều 60 (1)). Nếu đơn là của bị cáo thì thẩm phán có thể theo ý chí cá nhân mà từ chối. Nhưng nếu đơn kháng cáo là của Công tố viên thì thẩm phán phải cho phép trình các các câu hỏi, trong đó có các câu hỏi về luật, về tranh chấp thẩm quyền tư pháp (điều 60 (5) (a)). Trong khi xác định vấn đề bảo lưu, Toà phúc thẩm có quyền ra các lệnh giống như Toà Thượng thẩm khi xử phúc thẩm (điều 60 (4)).

Các vụ án hình sự do Toà thượng thẩm xét xử có thể được kháng cáo lên Toà phúc thẩm. Người bị kết án có thể kháng cáo cả về lời buộc tội lẫn về hình phạt (điều 44 (3)). Nếu Công tố viên có quan điểm rằng vấn đề về luật nào đó cần được Toà phúc thẩm xem xét thì thẩm phán Toà thượng thẩm không có quyền từ chối và Toà phúc thẩm sẽ xem xét vấn đề đó (điều 265 (3)). Trong khi giải quyết các vấn đề bảo lưu đó, Toà phúc thẩm có thể thay đổi các bản án đã tuyên hoặc ra các lệnh mà nó thấy là thích hợp (điều 59 (3)).

Trong một số trường hợp nhất định, Toà phúc thẩm có quyền từ chối kháng cáo mà không cần mở phiên toà xét xử (). Toà phúc thẩm cũng có thể từ chối kháng cáo nếu Toà thấy rằng, mặc dù vấn đề bị kháng cáo có thể sẽ được giải quyết theo hướng có lợi hơn cho người kháng cáo nhưng đã không xảy ra sự sai sót nghiêm trọng nào về công lý trong quá trình xét xử trước đó (điều 54 (1)). Điều này đảm bảo rằng người có tội sẽ không được miễn tội chỉ vì các lý do kỹ thuật.

Các toà án cấp dưới

"Toà án cấp dưới" là những toà án được quy định trong Luật về toà án cấp dưới và bất cứ toà án nào khác, các cơ quan tài phán tư pháp hoặc gần như tư pháp mà theo luật hiện hành, các quyết định của họ có thể bị kháng cáo lên Toà án tối cao (điều 2). Các toà án cấp dưới chủ yếu là toà án quận và toà án sơ cấp, các toà án khác như Toà án vị thành niên, Toà án gia đình, ... Tổng thống có quyền thiết lập nên các tòa án cấp dưới khác khi thấy cần thiết (điều 4).

Các toà án cấp dưới chỉ có thẩm quyền xử sơ thẩm hạn chế và phải chịu sự kiểm tra, giám sát của Toà án tối cao. Trong thập kỷ cuối, thẩm quyền về dân sự của các toà án cấp dưới đã được mở rộng đáng kể sau hai lần thay đổi vào năm 1986 và 1993. Thẩm quyền hình sự của Toà án quận cũng được mở rộng vào năm 1986 (không chỉ tăng giới hạn giá trị tiền của các vụ án mà mở rộng cả phạm vi nội dung vụ kiện được quyền xét xử) nhằm giảm bớt sự quá tải của Toà thượng thẩm và giảm bớt tối đa thời gian chờ đợi xét xử. Toà án được phép sử dụng các chuyên gia để giúp mình với tư cách hội thẩm trong những trường hợp cần đến kiến thức chuyên môn kỹ thuật (điều 33A).

Thẩm phán các toà án cấp dưới không được bảo đảm giữ chức vụ suốt đời. Họ là thành viên của Hiệp hội dịch vụ pháp lý (dịch vụ công). Tuy nhiên Hiến pháp vẫn có các quy định để bảo vệ các thẩm phán toà án cấp dưới: các công chức không thể bị sa thải hoặc giáng chức nếu họ chưa có cơ hội hợp lý để trình bày vấn đề của mình (điều 110). Các thẩm phán toà án cấp dưới cũng được hưởng quyền miễn trừ về các hành vi để thi hành chức trách theo luật định (điều 68).

Các toà án cấp dưới đóng một vai trò quan trọng trong hệ thống tư pháp của Singapore vì chính tại đây, phần lớn thành viên của xã hội bước vào các quan hệ trực tiếp với các quá trình pháp luật. Để làm cho các toà án cấp dưới có được mô hình hiện đại, hoàn hảo cần phải đạt được các yêu cầu sau: dễ tiếp cận, không tốn kém tiền của và thời gian, công bằng và liêm chính, độc lập và chịu trách nhiệm ().

Toà án quận

Các thẩm phán toà án quận do Tổng thống bổ nhiệm trên cơ sở tư vấn của Chánh án và chủ toạ các phiên xét xử của toà án quận (điều 9 (1)). Thẩm phán toà án quận phải là người có chuyên môn theo nghĩa của điều 2 trong Luật về nghề nghiệp luật với thời gian ít nhất là 5 năm (điều 9 (3)). Theo đề nghị của Chánh án, Tổng thống có thể bổ nhiệm một thẩm phán quận cao cấp (có thâm niên lâu nhất) để chịu trách nhiệm quản lý hành chính toà án quận. Một trách nhiệm chính của quan chức này sẽ là phân bổ các vụ án cho các toà án quận (điều 59 - 60).

Thẩm quyền về dân sự: Toà án quận có thẩm quyền xem xét sơ thẩm các vụ việc trong và ngoài lãnh thổ Singapore phù hợp với Các quy tắc toà án hoặc theo đơn trình của bị đơn. Năm 1993, giá trị kiện mà toà án quận có thể xử được tăng lên đến 100.000 đô la và loại việc sau tăng lên đến 3 tỷ. Các giá trị này có thể được Tổng thống quyết định thay đổi sau khi tư vấn với Chánh án (điều 31A). Sau cải cách 1993, Toà án quận có quyền xét xử nhiều loại việc hơn, trong đó có cả các vụ án không dính đến giá trị tiền như về hợp đồng, về lỗi, bồi thường bất động sản ngay cả khi đang có tranh chấp về quyền sở hữu, phá sản, ...

Thẩm quyền về hình sự: Toà án quận chỉ xét xử các tội phạm mà hình phạt chỉ là phạt tiền và nếu là phạt tù thì không quá 10 năm.

Điều 11 (3) của Bộ luật TTHS quy định các loại hình phạt mà toà án quận thường được tuyên:

1. Tù không vượt qúa 7 năm;

2. Phạt tiền không quá 10.000 đô la;

3. Phạt đánh gậy không quá 12 gậy;

4. Hình phạt tổng hợp theo luật từ các hình phạt trên;

5. Giáo dục, cải tạo.

Tuy nhiên, trong các trường hợp bị cáo đã có tiền án hoặc đang bị kết án thì quyền tuyên án của toà án quận được tăng lên, cụ thể là có thể tăng lên đến 10 năm nhưng phải nói rõ lý do. Toà án quận cũng có quyền tuyên các hình phạt cao hơn mức quy định tại điều 11 (3) nếu có quy định tại các luật khác. Thí dụ như theo Luật về lạm dụng thuốc phiện, Toà án quận, ngoại trừ phạt tử hình, có thể tuyên 30 năm tù và phạt đánh 15 gậy. Toà án quận cũng như Toà thượng thẩm có thể thay thế hình phạt tù đối với người tái phạm bằng phạt cải tạo giáo dục từ 5 đến 14 năm phụ thuộc vào độ tuổi của bị cáo và án đã bị tuyên trước đó (điều 12, BLTTHS).

Toà án sơ cấp:

Theo điều 10 (1) của Luật về toà án cấp dưới, Tổng thống có thể bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của Chánh án "bất cứ người nào thích hợp và đứng đắn" để làm thẩm phán toà án sơ cấp. Tuy nhiên, thẩm phán toà án sơ cấp phải là người có trình độ chuyên môn theo định nghĩa trong điều 2 của Luật về nghề nghiệp luật với thời gian ít nhất là một năm trước khi được bổ nhiệm (điều 10 (2)).

Thẩm quyền về dân sự: Toà án sơ cấp có thẩm quyền rất hạn chế về dân sự: chỉ được xét xử các khiếu kiện với giá trị không vượt quá 30.000 đô la (điều 2 và 52 (1) Luật về toà án cấp dưới); không có quyền xử các vụ không gắn với tiền trên cơ sở của hợp đồng, lỗi hoặc các vụ kiện đòi bất động sản (điều 52 (1)).

Thẩm quyền về hình sự: Thẩm quyền về hình sự của Toà án sơ cấp do Bộ luật TTHS và một số văn bản pháp luật khác quy định (điều 51 (1)). Ngoài việc xét xử về hình sự, toà án sơ cấp còn thực hiện hàng loạt trách nhiệm khác. Thí dụ như: toà sơ cấp tiến hành các điều tra ban đầu để chuyển giao vụ án cho Toà thượng thẩm; họ điều tra các đơn tố cáo về tội phạm, ra các lệnh và trát gọi người phạm tội ra toà, ...

Nhìn chung, thẩm quyền về hình sự của toà án sơ cấp chỉ hạn chế trong các trường hợp phạt tiền hoặc nếu có phạt tù thì không quá ba năm (điều 8 (1) (a)).

Quyền tuyên hình phạt của toà án sơ cấp được quy định tại điều 11 (5) Bộ luật TTHS:

Tù không quá 2 năm;

Phạt tiền không quá 2.000 đô la;

Phạt đánh không quá 6 gậy;

Kết hợp các mức hình phạt trên nếu pháp luật cho phép sự kết hợp đó.

Trong trường hợp người bị kết tội đã có tiền án hoặc đang mang án thì toà án sơ cấp sẽ được tăng quyền tuyên hình phạt: có thể tuyên hơn hai năm tù nhưng phải nói rõ lý do. Toà án sơ cấp cũng có thể tuyên trên mức hình phạt bình thường nếu được các luật khác cho phép (điều 11 (7)).

Toà điều tra các án mạng bất thường (Toà AMBT)

Thẩm phán Toà AMBT được bổ nhiệm theo cách thức như thẩm phán toà án sơ cấp và có cùng các tiêu chuẩn như nhau (điều 10). Trên thực tế, các thẩm phán toà án sơ cấp được bổ nhiệm đồng thời là thẩm phán toà AMBT.

Trách nhiệm chính của toà AMBT là làm sáng tỏ nguyên nhân và hoàn cảnh của các vụ chết bất thường, nghĩa là chết đột xuất hoặc chết theo kiểu bất thường. Toà này cũng phải làm rõ liệu có người nào liên quan về hình sự tới lý do của cái chết bất thường đó không. Toà AMBT thực hiện nhiệm vụ này bằng việc tiến hành cuộc điều tra ban đầu (điều 274, Bộ luật TTHS). Nếu kết quả khám nghiệm cho thấy cái chết là bất thường thì Toà AMBT sẽ tiếp tục điều tra. Để giúp cho Toà AMBT thực hiện chức năng của mình, thẩm phán toà AMBT có quyền yêu cầu các cuộc khám nghiệm lại tử thi (điều 282). Thẩm phán toà AMBT cũng có quyền gọi nhân chứng và các quyền khác giống như thẩm phán toà án sơ cấp theo chương XXXII của Bộ luật TTHS (điều 287). Sau khi nghe và xem xét chứng cứ, Thẩm phán toà AMBT sẽ viết báo cáo về những điều đã được phát hiện.

Vì rằng trách nhiệm của các thẩm phán Toà AMBT chỉ giới hạn ở việc làm sáng tỏ nguyên nhân của cái chết bất thường nên những người bị phát hiện có liên quan về hình sự đối với cái chết đó sẽ bị xét xử trong một vụ án riêng.

Toà án người chưa thành niên:

Toà án vị thành niên được thành lập với mục đích rõ ràng là để xét xử các tội phạm do trẻ em và những người chưa thành niên thực hiện. Trẻ em được hiểu là những người dưới 14 tuổi, người chưa thành niên là người ở lứa tuổi từ 14 đến 15 (điều 2 Luật về trẻ em và người chưa thành niên, số 38, lần xuất bản 1994 - viết tắt là Luật TE & NCTN). Như vậy Toà án NCTN xét xử các tội phạm do những người dưới 16 tuổi thực hiện.

Tuy nhiên, Toà án NCTN không có thẩm quyền tuyệt đối đối với tất cả các tội phạm do người chưa thành niên thực hiện. Người chưa thành niên phạm tội vẫn có thể bị xét xử tại các toà án khác trong ba trường hợp sau:

1/ Khi người chưa thành niên bị kết án về tội phạm chỉ do Toà thượng thẩm xét xử (thí dụ tội giết người) thì họ sẽ bị xử tại Toà thượng thẩm.

2/ Khi người chưa thành niên và trẻ em là đồng phạm cùng với người trên 16 tuổi thì họ sẽ bị xử tại các toà án có thẩm quyền xét xử loại tội đó;

3/ Khi người bị xét xử tại một toà án khác Toà án NCTN nhưng trong quá trình xét xử mới phát hiện là người đó chưa đủ 16 tuổi thì toà có thể vẫn tiếp tục xử và tuyên án nếu thấy không có gì trở ngại (điều 33 (1), Luật TE & NCTN).

Thẩm phán toà án sơ cấp được Tổng thống chỉ định để chủ trì Toà án NCTN. Các thẩm phán này thường xem xét vụ việc của NCTN với sự trợ giúp của hai người tư vấn trong danh sách do Tổng thống chỉ định (điều 32 (1) và 32 (3)). ý nghĩa của việc thành lập Toà án NCTN rất rõ ràng. Những người chưa thành niên phạm tội phải được tiếp cận và đối xử khác với người đã thành niên. Khi có người chưa thành niên phạm tội thì Nhà nước quan tâm trước tiên đến việc bảo vệ, giáo dục, cải tạo họ hơn là trừng phạt. Thí dụ, Luật TE & NCTN có những điều khoản quy định rằng những NCTN phạm tội không bị coi là người đã phạm tội và không bị đối xử như đối với người đã phạm tội trước toà. Điều 41 cấm sử dụng từ: "kết tội" và "hình phạt" đối với những người bị xử tại Toà án NCTN. Toà án NCTN xét xử kín, chỉ những người có liên quan trực tiếp mới được tham dự (điều 276). Toà án phải dùng ngôn ngữ dễ hiểu trong khi giải thích về tội phạm mà NCTN đang bị xét xử (điều 42 (1)).

Tính chất bảo vệ, giáo dục của Toà án NCTN còn thể hiện ở những lệnh mà Toà có quyền quyết định đối với NCTN phạm tội. Thí dụ: lệnh giao NCTN cho những người thân chăm sóc; lệnh cho cha mẹ hoặc người giám hộ phải hứa hẹn chăm sóc tốt hơn đối với NCTN phạm tội; đặt NCTN phạm tội dưới sự thử thách có theo dõi từ 6 tháng đến 3 năm; lệnh giam tại nhà giam không quá 6 tháng hoặc gửi NCTN đến trường dành riêng cho NCTN phạm tội từ 2 đến 3 năm. Toà án cũng có thể ra lệnh phạt tiền, bồi thường; gửi những người chưa thành niên đặc biệt ngang ngạnh, khó cải tạo đến các khu riêng dành cho họ trong các nhà tù; lệnh đưa người chưa thành niên ra trước Toà thượng thẩm để Toà này tuyên đưa đi cải tạo giáo dục (điều 44 (1)). Tuy nhiên, Toà án NCTN không được phép tuyên các hình thức phạt về thân thể. Kháng cáo đối với các lệnh của Toà án NCTN được chuyển lên Toà thượng thẩm (điều 46).

Trong những năm gần đây đã có một số thay đổi trong hệ thống tư pháp NCTN để đáp ứng các đòi hỏi của một thực tế là số NCTN phạm tội ngày một tăng (thí dụ chỉ trong năm 1993 đã tăng 30%). Trong năm 1994 đã thành lập một Phân toà NCTN mới, riêng biệt để tập trung, chú trọng nhiều hơn vào việc quản lý và xử lý NCTN phạm tội. Phân toà NCTN riêng biệt này cho phép toà tập trung vào NCTN phạm tội và đảm bảo tốt hơn tính chất riêng tư cho đối tượng đặc biệt này. Một số biện pháp mới cũng được đưa ra để giải quyết tình hình tăng nhanh tội phạm do NCTN thực hiện. Bên cạnh hệ thống hình phạt chính thức, Chánh án đã đưa ra "Mô hình cộng đồng của tư pháp NCTN" với đặc trưng là việc tổ chức các hội nghị gia đình với mục tiêu giúp cho NCTN thấy xấu hổ vì hành động của mình và cải tạo họ. Hội nghị gia đình là một quá trình tư pháp NCTN kiểu mới đòi hỏi sự tham gia không phải chỉ của cha mẹ NCTN phạm tội mà còn có cả cha mẹ của nạn nhân, thầy cô giáo của NCTN phạm tội và một số thành viên của cộng đồng xã hội. Tuy nhiên Hội nghị gia đình cũng chỉ được áp dụng trong một số trường hợp chọn lọc, phụ thuộc vào bản chất của tội phạm, số lần đã phạm tội, mức độ ủng hộ của gia đình. Toà án chỉ định một nhà hoạt động xã hội đứng ra tổ chức Hội nghị gia đình, người đó đó đồng thời là người chịu trách nhiệm giám sát NCTN sau này. Quyết định đưa các nhà hoạt động xã hội tự nguyện vào quá trình hội nghị gia đình là một cố gắng có cân nhắc kỹ để thu hút sự quan tâm của cộng đồng đối với sự tái hoà nhập xã hội của NCTN phạm tội.

Các toà án tranh chấp nhỏ:

Toà án tranh chấp nhỏ đi vào hoạt động từ 1985 để đáp ứng nhu cầu ngày một tăng về cơ chế giải quyết nhanh chóng và không tốn kém các tranh cháp phát sinh giữa khách hàng và người bán hàng và giúp đỡ khách hàng tự bảo vệ mình. Tuy nhiên, các con số thống kê cho thấy, người sử dụng chủ yếu Toà án này không phải là các khách hàng - người tiêu dùng đơn lẻ khiếu kiện chủ cửa hàng nhỏ mà chính là các công ty (). Toà án này đã đóng vai trò quan trọng trong việc giảm gánh nặng xét xử của các toà án sơ cấp.

Thẩm quyền của toà án khiếu kiện nhỏ được quy định tại điều 5 Luật về toà án khiếu kiện nhỏ (số 308, 1985). Hiện nay, toà án chỉ có quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua - bán hàng hoá và một số quy định về cung cấp dịch vụ với giá trị khiếu kiện không vượt quá 2.000 đô la và được đưa đến toà án trong vòng một năm kể từ ngày phát sinh lý do khiếu kiện. Từ 3/1995, các toà án này có quyền giải quyết các khiếu kiện mà giá trị lên đến 5.000 đô la. Các khiếu kiện đến 10.000 đô la cũng sẽ được giải quyết tại toà án khiếu kiện nhỏ nếu hai bên tranh chấp thoả thuận bằng văn bản. Trong tương lai, Toà án khiếu kiện nhỏ sẽ có các trung tâm của khu vực đặt tại các tụ điểm dân cư và Hội đồng khu phố để cộng đồng có thể tiếp cận dễ dàng hơn với cơ quan giải quyết tranh chấp. Nhà nước cũng khuyến khích việc sử dụng các phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài toà án như hoà giải, thương lượng vì chúng đơn giản hơn, rẻ hơn và tiết kiệm thời gian hơn.

Một trọng tài viên (do Tổng thống bổ nhiệm trên cơ sở giới thiệu của Chánh án) chủ trì các phiên xử của toà án (điều 4). Trọng tài viên cũng phải là người có chuyên môn theo nghĩa của Luật về nghề nghiệp luật. Nhiệm kỳ của trọng tài viên được nêu rõ trong quyết định bổ nhiệm và có thể được tái bổ nhiệm. Trên thực tế, tất cả các thẩm phán toà án sơ cấp đều được bổ nhiệm đồng thời là trọng tài viên và đã hoàn thành vai trò này trên cơ sở phân công công việc giữa hai chức trách.

Chức năng chính của toà án là cố gắng để dẫn dắt các bên tranh chấp đạt được một thoả thuận (điều 12 (1)). Nếu việc hoà giải này thành công thì nó sẽ được thể hiện thành một văn bản để xác định hiệu lực của các thoả thuận đã đạt được (điều 17 (2)). Nếu không thành công thì vụ việc sẽ chuyển sang giai đoạn hai - xét xử - trong đó có sự tham gia của trọng tài viên (điều 18). Trong khi giải quyết vụ việc, toà án khiếu kiện nhỏ có quyền ra một số loại lệnh như: toà án có thể bãi bỏ khiếu kiện; ra lệnh cho một bên trả tiền cho bên kia; buộc một bên phải sửa chữa hoặc làm một việc cho bên kia; hoặc kết hợp hai trong số các lệnh trên (điều 32). Các lệnh của Toà án khiếu kiện có thể được cưỡng chế thi hành bằng bộ máy và theo cách thức như của toà án sơ cấp (điều 33). Kháng cáo đối với lệnh của toà án khiếu kiện nhỏ sẽ được đưa đến Toà thượng thẩm trên cơ sở các câu hỏi về luật hoặc do khiếu kiện vượt ra ngoài thẩm quyền của Toà án này (điều 35).

Để phù hợp với mục đích của Toà án khiếu kiện nhỏ, một đặc trưng trong hoạt động của nó là sự linh hoạt và một quy trình tố tụng không mang tính hình thức so với các toà án cấp dưới khác. Nói chung, các bên phải tự trình bày vấn đề của mình, không được thông qua đại diện (luật sư hay người khác, do thuê hay không), trừ khi bên tranh chấp là công ty, Chính phủ hay Hội đồng khu phố thì được thông qua đại diện là công chức, người làm công, ... (điều 21 (3)) (). Toà án cũng không bị ràng buộc bởi các quy tắc về chứng cứ. Cần lưu ý một điểm là các quá trình trước toà án khiếu kiện nhỏ vẫn là các quá trình tư pháp, do đó, các quy tắc ưu đãi và miễn trừ đối với trọng tài viên, các bên và đại diện của họ cũng như của người làm chứng phải được đảm bảo (điều 41 (2)).

Toà án gia đình

Từ 1/3/1995, Toà án gia đình bắt đầu hoạt động tại các toà án cấp dưới. Toà án này được đặt ra để giải quyết một diện rộng những vấn đề liên quan đến gia đình như nuôi dưỡng, nuôi con nuôi, bảo vệ các nạn nhân của bạo lực gia đình, lạm dụng trẻ em và những vấn đề khác theo Hiến chương về phụ nữ (số 353, 1985). Tuy nhiên, các vụ về ly hôn lại vẫn do Toà thượng thẩm xét xử. Mục đích chính của Toà án gia đình được mô phỏng theo mô hình của úc và Mỹ là nhằm tạo nên một diễn đàn cho việc giải quyết bằng hoà giải phần lớn những tranh chấp và các vấn đề gia đình, đảm bảo cho các quá trình tại toà thật đơn giản và thuận tiện sao cho các biện pháp pháp lý được thực thi. Toà án được thiết lập để giải quyết các vấn đề đó theo cách đơn giản hơn, rẻ hơn, đỡ căng thẳng hơn đối với các bên tranh chấp mà họ không có hoặc không thể có đại diện pháp luật. Mọi việc ở Toà án gia đình phải làm sao để hoà giải là biện pháp chính được thực hiện thành công.

Các bên tranh chấp chỉ phải trả một khoản lệ phí không đáng kể là 1 đô la để bắt đầu quá trình tố tụng và không bên nào cần phải thuê luật sư. Sau đó, bị đơn, trong vòng một tuần, phải đến trình hoà giải viên đơn của mình (). Lí do của quy định này là làm sao để hai bên có thể đạt được thoả thuận một cách hoà bình, nhanh chóng và không tốn kém. Một khi đã đạt được thoả thuận thì các bên sẽ được chuyển đến Thẩm phán toà án sơ cấp để ghi lại thoả thuận giữa họ. Nếu hai bên không đạt được thoả thuận thì một cuộc gặp gỡ nữa sẽ được tổ chức vào tuần lễ sau đó. Nếu vẫn không đạt được thoả thuận thì toà ấn định ngày xử. Như vậy, mỗi vụ đều có thể giải quyết bằng hoà giải trong vòng hai tuần.

Toà Syariah

Nói đến hệ thống toà án của Singapore không thể không nhắc đến toà án Syariah và Hội đồng phúc thẩm của nó. Cộng đồng người theo đạo Hồi có hệ thống luật pháp riêng với hệ toà án riêng và các nhân viên tư pháp riêng theo Luật về hành chính tư pháp Hồi giáo (số 3, 1985). Năm 1990, người theo đạo Hồi chiếm 15,4% trong đó 85,9%là người Malay còn 14,1% là người ấn, người Hoa, ... Hệ thống luật được quy định trong đạo Luật về hành chính tư pháp Hồi giáo chủ yếu là luật của đạo Hồi được sửa đổi và có thể áp dụng bằng tập quán của Malay vào lĩnh vực hôn nhân, phân chia di sản (điều 35 (3) và điều 112). Tuy nhiên, tập tục Malay lại không áp dụng đối với người theo đạo Hồi nhưng không có nguồn gốc Malay.

Toà án Syariah và Hội dồng phúc thẩm được thành lập theo Luật về hành chính tư pháp Hồi giáo (điều 35 và 55). Chủ tịch toà án Syariah do Tổng thống bổ nhiệm (điều 35 (1)). Thẩm quyền của Toà án Syariah được quy định tại điều 35 (2). Toà án Syariah chỉ có thẩm quyền trong hai điều kiện: 1/ Các bên tranh chấp đều phải là người theo đạo Hồi hoặc đã kết hôn theo đạo Hồi; 2/ Tranh chấp liên quan tới kết hôn, ly hôn, hứa hôn, huỷ hôn nhân, ly thân, phân chia tài sản khi ly hôn, trả tiền xin dâu (), nuôi dưỡng con cái, ... Ngôn ngữ được dùng tại toà Syariah là tiếng Malay và tiếng Anh (điều 37 (1)). Toà Syariah chỉ tham khảo các quy tắc về chứng cứ trong Luật về chứng cứ của Singapore nhưng không bắt buộc phải tuân thủ nghiêm ngặt chúng. Có thể vì Toà Syariah là toà án gia đình, vì vậy, tính linh hoạt trong tố tụng là điều cần thiết đặc biệt. Kháng cáo đối với các quyết định của toà án Syariah được đưa đến Hội đồng phúc thẩm.

Hội đồng phúc thẩm do Chủ tịch Hội đồng Hồi giáo của Singapore thành lập trong từng thời kỳ khi thấy cần thiết. Theo tư vấn của Hội đồng, hàng năm, Tổng thống chỉ định ít nhất 7 người theo đạo Hồi để hình thành một uỷ ban trong đó chọn lấy ba người làm Hội đồng phúc thẩm các kháng cáo từ toà án Syariah. Hội đồng phúc thẩm có quyền giữ nguyên, thay đổi hoặc huỷ các quyết định của toà Syariah; có thể ra lệnh để xét xử lại. Hội đồng phúc thẩm cũng có tất cả các quyền của Toà án Syariah (điều 55 (6)). Quyết định của Hội đồng phúc thẩm là quyết định cuối cùng, không bị kháng cáo (điều 55 (7)).

Ngoài Hội đồng phúc thẩm, toà án Syariah còn chịu sự kiểm soát của Tổng thống Singapore, cụ thể như Tổng thống có quyền yêu cầu xem bất cứ hồ sơ nào của Toà án Syariah và chuyển chúng đến Hội đồng Hồi giáo để xin ý kiến bình luận. Nếu Hội đồng Hồi giáo cho rằng quyết định của Toà án Syariah là cần được sửa đổi, huỷ bỏ thì Tổng thống có thể hợp pháp hoá các ý kiến đó bằng các lệnh của Tổng thống (điều 56 (2)).

Các cơ quan khác theo Hiến định

Hội đồng cố vấn của Tổng thống

Hội đồng cố vấn của Tổng thống có mục đích rõ ràng là để tư vấn và bình luận về một dải rộng các vấn đề cho Tổng thống bầu (điều 371 Hiến pháp Singapore). Hiến pháp quy định Tổng thống bắt buộc phải tư vấn với Hội đồng cố vấn trước khi thực hiện quyền phê duyệt hay phủ quyết ngân sách và các chi phí khác của Chính phủ, của các uỷ ban lập pháp, của các công ty nhà nước chủ yếu cũng như quyền bổ nhiệm những công chức chủ chốt tại các cơ quan trên (điều 14, 21, 22 Hiến pháp). Tất nhiên quyết định cuối cùng là của Tổng thống. Trong các lĩnh vực khác thuộc quyền riêng của tổng thống thì Tổng thống không có nghĩa vụ phải tư vấn với Hội đồng mặc dù Tổng thống có thể làm như vậy. Thí dụ như Tổng thống không cần phải tư vấn với Hội đồng khi phê duyệt hay từ chối lệnh bắt giam theo Luật về an ninh nội bộ hay việc điều tra của Uỷ ban điều tra chống tham nhũng (điều 22G).

Hội đồng cố vấn của Tổng thống gồm 5 người: hai do Tổng thống bổ nhiệm theo sự lựa chọn riêng, hai do Tổng thống bổ nhiệm theo đề xuất của Thủ tướng và một do Tổng thống bổ nhiệm theo đề xuất của Chủ tịch Uỷ ban công chức (điều 37B (1)). Tiêu chuẩn để trở thành thành viên của Hội đồng cố vấn: là công dân Singapore từ 35 tuổi trở lên, sinh sống ở Singapore (điều 37D)), có trí óc lành mạnh, không ở trong tình trạng bị phá sản chưa trả hết nợ, không có tiền án với mức phạt tù hơn 1 năm hoặc phạt tiền hơn 2.000 đôla (điều 37E).

Hội đồng làm việc kín và có quyền gọi bất cứ công chức nào của Chính phủ, của các uỷ ban lập pháp, của các doanh nghiệp nhà nước chủ chốt đến để cung cấp thông tin liên quan đến các vấn đề mà Tổng thống chuyển đến cho Hội đồng để xin ý kiến tư vấn (điều 37J).

Hội đồng Tổng thống vì các quyền của người thiểu số.

Hội đồng này được thành lập năm 1970 để bảo đảm quyền của các nhóm thiểu số ở Singapore. Nếu nhớ rằng Singapore là quốc gia nhiều sắc tộc và có một quá khứ đầy xung đột sắc tộc thì điều này là cần thiết để đảm bảo rằng không có những đạo luật được thông qua hiện nay có thể gây ra sự phân biệt đối xử với bất cứ nhóm sắc tộc nào. Chức năng chung của Hội đồng là "cân nhắc và báo cáo về những vấn đề đang tác động lên người dân thuộc bất cứ cộng đồng dân tộc hay tôn giáo nào" (điều 76 (1)). Một chức năng riêng của Hội đồng là lưu ý tất cả các dự thảo luật hoặc văn bản dưới luật mà theo ý kiến của Hội đồng có chứa những quy định có tính chất phân biệt đối xử với bất cứ sắc tộc hay tôn giáo nào.

Hội đồng gồm: Chủ tịch được bổ nhiệm với nhiệm kỳ 3 năm, tối đa 10 thành viên vĩnh viễn và tối đa 10 thành viên với nhiệm kỳ 3 năm (điều 69). Tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng này cũng gần tương tự như thành viên của Hội đồng cố vấn.

Hội đồng xem xét tất cả các dự thảo (trừ ba loại dự thảo như đã nói ở phần trên để phát hiện các "quy định có tính chất phân biệt đối xử".

Tổng Chưởng lý

Chức danh Tổng Chưởng lý của Singapore đã được thiết lập từ 1867 khi Vùng Eo biển còn là thuộc địa của Hoàng gia Anh. Thiết chế này của chế độ thuộc địa vẫn còn tiếp tục tồn tại đến hiện nay. Khác với chức danh này của Anh, Tổng Chưởng lý của Singapore không phải là một chức danh chính trị được bổ nhiệm. Điều 35 (1) Hiến pháp quy định: Tổng Chưởng lý do Tổng thống bổ nhiệm có xem xét đến ý kiến tư vấn của Thủ tướng; Tổng Chưởng lý được bổ nhiệm trong số những ứng cử viên của chức danh thẩm phán Toà án tối cao. Tổng Chưởng lý chịu trách nhiệm trước Bộ trưởng Bộ pháp luật và ông này lại chịu trách nhiệm trước Nghị viện về hiệu quả hoạt động của Văn phòng Tổng Chưởng lý. Bộ trưởng Bộ pháp luật duy trì mối quan hệ giữa Nghị viện và Văn phòng Tổng Chưởng lý và như vâỵ, Chức danh Tổng Chưởng lý luôn được giữ phi chính trị.

Trừ khi được bổ nhiệm cho một nhiệm kỳ đặc biệt, còn nói chung Tổng Chưởng lý có thời hạn nhiệm kỳ suốt đời, nghĩa là đến 60 tuổi (điều 35 (4)). Một khi đã được bổ nhiệm thì Tổng Chưởng lý sẽ không thể bị bãi miễn trừ khi không còn đủ năng lực để hoàn thành nhiệm vụ của mình, hoặc có những hành động sai trái và chỉ sau khi đã có sự nhất trí của một phiên họp xem xét của Chánh án và hai thẩm phán Toà án tối cao (điều 35 (6)).

Theo Hiến pháp, Tổng Chưởng lý có hai trách nhiệm chính. Trước tiên, Tổng Chưởng lý có trách nhiệm "Tư vấn cho Chính phủ về các vấn đề pháp luật và thực hiện các nghĩa vụ khác có tính chất pháp lý mà trong từng thời kỳ được giao cho chính phủ và thực hiện những chức năng mà Hiến pháp và pháp luật giao cho Tổng Chưởng lý" (điều 35 (7)). Chức năng thứ hai riêng có của Tổng Chưởng lý là quyết định việc bắt đầu, tiến hành và chấm dứt bất cứ quá trình tố tụng nào theo luật hình sự (nghĩa là chức năng riêng có của công tố viên) (điều 35 (8)). Ngoài ra, theo nguyên tắc thông luật thì Tổng Chưởng lý còn có trách nhiệm bảo vệ lợi ích công (). Ngoài những nghĩa vụ cơ bản như trên, Tổng Chưởng lý cũng thực hiện một số chức năng khác mà những nước khác có thể giao cho các cơ quan riêng biệt của Nhà nước.

Để giúp Tổng Chưởng lý hoàn thành trọng trách của mình, Tổng Chưởng lý có cả một đội ngũ cán bộ pháp lý bao gồm cả Tổng luật sư tư vấn. Văn phòng Tổng Chưởng lý có 3 bộ phận chính phản ánh ba lĩnh vực trách nhiệm chủ yếu của Tổng Chưởng lý: Ban hình sự, Ban dân sự và Ban lập pháp.

Công tố hình sự có lẽ là chức năng nổi bật nhất của Tổng Chưởng lý trong con mắt của nhân dân. Tổng Chưởng lý thay mặt nhà nước chịu trách nhiệm về việc thi hành luật hình sự và Tổng Chưởng lý thực hiện chức năng này bằng chức danh Công tố viên. Tất cả các việc truy tố đều được tiến hành nhân danh Tổng Chưởng lý. Tổng Chưởng lý có quyền riêng tuyệt đối trong hoạt động công tố, chính Tổng Chưởng lý là người nói lời quyết định cuối cùng về bắt đầu, tiến hành và chấm dứt mọi quá trình truy tố hình sự. Bên cạnh việc truy tố hình sự và kháng cáo, Ban hình sự của Tổng Chưởng lý còn kiểm tra việc truy tố hình sự do các Vụ của Chính phủ và các cơ quan thi hành pháp luật thực hiện, góp ý kiến tư vấn cho chính phủ và các uỷ ban luật định về những vấn đề hình sự và "gần như hình sự".

Ban dân sự của Tổng Chưởng lý không có những chức năng công khai như Ban hình sự nhưng cũng đóng vai trò rất quan trọng. Ban dân sự của Tổng Chưởng lý chịu trách nhiệm tư vấn và đại diện cho Chính phủ và các cơ quan của Chính phủ trong các việc kiện dân sự, thẩm vấn, các quá trình tố tụng tư pháp hoặc gần như tư pháp, trọng tài và giải quyế tranh chấp trong đó Chính phủ là một bên. Tổng chưởng lý cũng là cố vấn pháp luật cho các bộ và các vụ của Chính phủ, dự thảo và kiểm tra các hợp đồng và thoả thuận của Chính phủ.

Ban lập pháp của Tổng Chưởng lý chịu trách nhiệm về việc dự thảo các đạo luật để trình Nghị viện và các văn bản dưới luật hướng dẫn thực hiện luật. Nó cũng đưa ra các ý kiến tư vấn về các vấn đề giải thích pháp luật và các vấn đề pháp lý khác. Ban này cũng tham gia tích cực trong việc thực hiện nhiệm vụ kiểm tra pháp luật. Ban giúp đỡ Uỷ ban kiểm tra pháp luật trong việc cập nhật các đạo luật của Singapore. Tổng chưởng lý đồng thời là Chủ tịch Uỷ ban kiểm tra pháp luật và kết hợp thành viên của Văn phòng Tổng chưởng lý với thành viên của tổ chức nghề nghiệp luật trong Uỷ ban kiểm tra pháp luật. Ban lập pháp phát hành những tập luật và văn bản dưới luật đã được kiểm tra lại sau khi đã có những bổ sung, sửa đổi quan trọng so với lần xuất bản trước đó.

Tổng Chưởng lý cũng làm nhiệm vụ người bảo vệ và đại diện cho các lợi ích công nhất là ở những trường hợp mà lợi ích đó bị đe doạ. Thí dụ: Tổng Chưởng lý có thể can thiệp để ngăn chặn việc đầu tư không đúng ngân quỹ của Nhà nước hoặc ngăn ngừa các cơ quan Chính phủ lạm dụng quyền hạn của mình.

Cuối cùng, Tổng Chưởng lý còn tham gia vào các vấn đề pháp lý quốc tế, thí dụ như liên hệ với các Uỷ ban cải cách pháp luật của các nước trong Khối thịnh vượng chung của Anh, tư vấn cho Bộ trưởng ngoại giao về các hiệp định quốc tế, ...

Uỷ ban dịch vụ pháp lý

Từ năm 1959, khi Quốc gia Singapore được hình thành với quyền tự quyết nội bộ, Hiến pháp mới đã quy định về việc thành lập Uỷ ban dịch vụ pháp lý độc lập để giám sát mọi công chức trong khu vực dịch vụ công mà theo tiêu chuẩn bổ nhiệm phải có trình độ pháp luật.

Dịch vụ pháp lý được thiết lập từ 1959 và tiếp tục tồn tại cho đến ngày nay. Điều 111 Hiến pháp thừa nhận sự tồn tại của dịch vụ pháp lý như một trong những loại dịch vụ công được liệt kê trong Hiến pháp. Hai nhánh chính của nó gồm: nhánh tư pháp do Chánh án đứng đầu và nhánh pháp luật do Tổng Chưởng lý đứng đầu. Mặc dù chỉ có số lượng công chức ít nhất trong số các dịch vụ công () nhưng dịch vụ pháp lý giữ vai trò vô cùng quan trọng trong hệ thống pháp luật Singapore vì nó cung cấp cán bộ cho tất cả các toà án cấp dưới và Toà án tối cao cũng như cho Văn phòng Tổng Chưởng lý. Dịch vụ pháp lý cũng cung cấp các cán bộ với chức danh thư ký tư pháp - một hệ thống được đưa vào các cơ quan toà án từ năm 1991 để giúp các thẩm phán Toà án tối cao điều hành và giải toả gánh nặng án quá tải. Ngoài ra, cán bộ cho hầu hết các vị trí, chức danh pháp luật khác trong khu vực dịch vụ công đều do dịch vụ pháp lý cung cấp. Dịch vụ pháp lý đã mở rộng đáng kể trong những năm qua do nhu cầu tăng lên đối với các luật sư được đào tạo trong các bộ và các cơ quan khác của Chính phủ ().

Dịch vụ pháp lý do Uỷ ban dịch vụ pháp lý điều hành. Uỷ ban dịch vụ pháp lý là một tổ chức riêng biệt và tự chủ cũng được thành lập vào năm 1959 nhằm đảm bảo sự độc lập và uy tín của tư pháp và dịch vụ pháp lý. Chánh án làm chủ tịch của Uỷ ban dịch vụ pháp lý. Các thành viên khác của Uỷ ban là Tổng Chưởng lý, Chủ tịch của Uỷ ban dịch vụ công, một thẩm phán Toà án tối cao do Chánh án chỉ định và có không quá hai thành viên của Uỷ ban dịch vụ công do Chủ tịch của Uỷ ban chỉ định (điều 111 (1) và (2)). Chức năng của Uỷ ban là "bổ nhiệm, khẳng định các chức danh vĩnh viễn hay có thời hạn, chuyển đổi, đề bạt, bãi nhiệm và kiểm tra kỷ luật đối với các công chức trong khu vực dịch vụ pháp lý" (điều 111 (3)).

Trừ khi Hiến pháp có quy định rõ ràng khác, các công chức thuộc dịch vụ pháp lý, cũng giống như các công chức khác, không được đảm bảo thời hạn phục vụ mà phụ thuộc vào ý chí của Tổng thống (điều 104). Tuy nhiên, họ cũng có được chút ít phương tiện bảo vệ, đó là theo điều 110 (4), họ không thể bị bãi nhiệm hoặc giáng cấp bởi một cơ quan cấp trên mà cơ quan đó có thẩm quyền đồng thời bổ nhiệm một thành viên khác của chính loại dịch vụ đó vào cùng cấp bậc của họ.

- IV -

Tố tụng tư pháp

Cơ sở và sự phát triển

Nhiều vấn đề của tố tụng dân sự và tố tụng hình sự trong các hệ thống thông luật như ở Singapore được hình thành dựa trên nền tảng là việc xét xử bằng bồi thẩm đoàn. Mặc dù hệ thống bồi thẩm đoàn bắt đầu từ tố tụng dân sự ở Anh nhưng dần dần nó cũng đã được sử dụng trong tố tụng hình sự. Vào thời điểm nước Anh chiếm lấy thuộc địa Singapore vào thế kỷ 19, bồi thẩm đoàn đã từ lâu trở thành một chế định tư pháp của Anh có chức năng xác định các dữ kiện của vụ án (còn thẩm phán thì quyết định các vấn đề về luật). Cùng với những thiết chế và khái niệm tư pháp khác, chế định bồi thẩm đoàn đã được tiếp nhận vào Singapore nhưng chỉ trong tố tụng hình. Nhưng chế định đó "không bắt rễ được trên mảnh đất Singapore" bởi người ta thấy rằng nó không phải là một công cụ tốt để điều hành tư pháp hình sự ở Singapore. Đến năm 1960, bồi thẩm đoàn chỉ còn được sử dụng ở các vụ phải tuyên án tử hình và đến năm 1969 thì hoàn toàn bị bãi bỏ.

Mặc dù hệ thống bồi thẩm đoàn đã suy giảm đi trong thời hiện đại vì nhiều lý do thực tế và hành chính nhưng rõ ràng là nó vẫn để lại nhiều dấu ấn lâu dài trong luật tố tụng của hệ thống luật. Rất nhiều đặc trưng của tố tụng (đặc biệt là tố tụng dân sự) trong hệ thống luật hiện nay vẫn là sự kế thừa của sự tồn tại trong lịch sử của chế định bồi thẩm đoàn, thí dụ như xét xử tập trung, liên tục (17), có tính tổ chức chặt chẽ (18), coi trọng khai bằng lời (19), trực tiếp () và nguyên tắc tranh tụng (), sự quan trọng của các quá trình trước phiên toà () và cả một Bộ luật phức tạp về chứng cứ ().

Hiện nay, nền hành chính tư pháp ở Singapore đã trải qua những biến động rất to lớn. Nhiều biện pháp đã được áp dụng nhằm hoàn thiện hành chính tư pháp tại các toà án khiến cho Singapore hiện đã có một hệ thống toà án xét xử nhanh nhất và đáp ứng tốt nhất yêu cầu của thực tế so với các nước trong khu vực Châu á - Thái Bình Dương. Sự phát triển nổi bật nhất là bước tiến lớn trong việc thanh toán án tồn đọng tại Toà án tối cao và các toà án cấp dưới và giảm đáng kể thời gian chờ đợi xét xử tại các toà này.

Sở dĩ đạt được những kết quả vững chắc và to lớn như vậy là vì trong những năm cuối, Singapore đã thực hiện một chương trình đa diện nhằm nâng cao hiệu quả và năng xuất của toà án. Những biện pháp đó bao gồm: giảm bớt những vụ ít hoặc không có những vấn đề về luật trong danh mục xét xử của các thẩm phán để tiết kiệm thời gian; đưa chế định về các cuộc gặp trước phiên toà trong các vụ dân sự; quản lý các án hình sự và dân sự tại các toà án cấp dưới, các án hình sự ở Toà Thượng thẩm, các kháng cáo ở Toà phúc thẩm; tăng số lượng thẩm phán và tăng số buổi xét xử cuả Toà phúc thẩm; tuyển dụng các thư ký toà án; tăng tổng số giờ xét xử của Toà án tối cao; đưa các toà án ban đêm tại các toà án cấp dưới vào hoạt động để giải quyết những vụ án giao thông và các tội phạm thường khác; thu phí xét xử tại các toà án cấp dưới và Toà án tối cao; tiếp tục xem xét lại các lệnh không được thi hành tại Toà Thượng thẩm từ năm 1994 và đưa ra một số quy tắc mới cho phép toà án cấp dưới ra các lệnh để đảm bảo các quá trình tố tụng diễn ra hợp lý, tiết kiệm. Ngoài ra, các văn bản mới ban hành về thẩm quyền và việc kết hợp các toà cũng tác động tích cực đến việc giải quyết sự quá tải và tốc độ xét xử tại Toà án tối cao. Thí dụ theo Bộ luật tố tụng hình sự (sửa đổi) năm 1992 đã giảm số thẩm phán xét xử các vụ tử hình từ hai xuống một, do đó, làm tăng nguồn nhân lực để xét xử các vụ án khác. Toà Thượng thẩm đã đạt được tốc độ xét xử các vụ tử hình gấp hai lần năm 1992 và gấp 3 - 4 lần tốc độ của 1990 và 1991.

Một biện pháp cơ bản khác là thiết lập công nghệ thông tin tư pháp tại Toà án tối cao và coi đó là công cụ để hoàn thiện quá trình xét xử, đưa các dịch vụ điện tử đăng ký án, trích lục án vào hoạt động.

Thành công của Singapore trong việc cải thiện công tác hành chính tư pháp được thế giới công nhận. Năm 1993, Diễn đàn kinh tế thế giới tại Thuỵ Sỹ đã liệt Singapore là nước đứng đầu trong số các nước công nghiệp mới đảm bảo cho nhân dân được hưởng một nền hành chính tư pháp công bằng trong xã hội.

Tố tụng hình sự

Phần lớn các nền hành chính tư pháp hình sự đều tìm cách cân bằng giữa hai nguyên tắc cạnh tranh nhau: mối quan tâm của Nhà nước trong việc chắc chắn có được sự kết tội đối với kẻ phạm tội ngược lại với quyền của người bị tình nghi phải được hưởng một quy trình tố tụng hợp pháp. Nhiều khía cạnh trong tố tụng hình sự của Singapore phản ánh hai nguyên tắc có tính cạnh tranh nhau này. Thí dụ, các nguyên tắc sau đây nhằm bảo đảm quyền của người bị tình nghi: quyền ngay từ bắt đầu được bảo đảm về mặt tố tụng là người bị tình nghi không phạm tội cho đến khi cảnh sát điều tra có đủ chứng cứ chống lại anh ta. Quyết định cuối cùng về việc anh ta có bị truy tố trước pháp luật hay không thuộc về quyền của Tổng chưởng lý sau khi đã xem lại toàn bộ báo cáo điều tra. Ngay cả khi đã bị truy tố, anh ta vẫn có quyền được suy đoán vô tội cho tới tận khi đã bị chứng minh là có tội. Trách nhiệm chứng minh có tội thuộc về công tố viên. Công tố viên phải chứng minh được bị cáo có tội không để sót một mối nghi ngờ có căn cứ nào không được xem xét. Đây là một tiêu chuẩn cao so với các vụ kiện dân sự bởi trong án dân sự luôn có sự cân bằng giữa các khả năng có thể. Vì rằng người bị kết án sẽ phải chịu những hình phạt từ phạt tiền, bị đánh đến bị tước đi tự do và thậm chí sinh mạng nên những nguyên tắc trên đều nhằm để đảm bảo rằng không có người nào sẽ phải chịu hình phạt trước khi đã chứng minh được ở mức độ tin cậy cao là anh ta có tội.

Tuy nhiên, còn có các nguyên tắc khác trong tố tụng hình sự của Singapore thể hiện nguyện vọng của xã hội là đưa mọi kẻ phạm tội ra trước công lý. Thí dụ, trong vòng một vài thập kỷ cuối, nhiều khía cạnh của tố tụng hình sự đã được sửa đổi để giúp cho cảnh sát và công tố có thể đấu tranh chống tội phạm có hiệu quả hơn. Khi hệ thống bồi thẩm đoàn bị bãi bỏ, tố tụng hình sự phải chặt chẽ hơn để tăng cường các cơ hội kết án các tội phạm đã được xác định. Trong hướng này, lời khai trước cảnh sát được chấp nhận, quyền im lặng của người bị tình nghi trong quá trình điều tra tại cơ quan cảnh sát và tại toà bị hạn chế bớt. Gần đây hơn, Toà phúc thẩm đã có một quyết định có tính chất bước ngoặt rằng, trong một phiên toà ghép, lời thú tội của người cùng bị khởi tố ám chỉ bị can cũng là một chứng cứ đủ để kết tội bị can đó.

Các quy tắc tố tụng hình sự chung được quy định tại Bộ luật tố tụng hình sự. Một số quy tắc bổ sung về những trường hợp đặc biệt được quy định tại các văn bản khác như Luật về trẻ em và người chưa thành niên (số 38, 1994), Luật về hình sự (các quy định tạm thời) (số 67, 1985), Luật về gìn giữ hoà bình (số 240, 1985), Luật về lạm dụng chất gây nghiện (số 185, 1985), Luật về an ninh nội bộ (số 143, 1985), Luật hải quan (số 70, 1995). Ngoài ra, Bộ luật tố tụng hình sự còn quy định tại điều 5:

"Đối với những vấn đề tố tụng hình sự mà Bộ luật này hoặc những văn bản hiện hành khác của Singapore chưa có quy định điều chỉnh thì các luật về tố tụng hình sự đang có hiệu lực của Anh sẽ được áp dụng nếu không mâu thuẫn hoặc không trái với bộ luật này và có thể được bổ sung vào Bộ luật".

Tuy nhiên, quy định có tính chất dẫn chiếu này hầu như chưa phải áp dụng trên thực tế vì Bộ luật tố tụng hình sự đã quy định rất đầy đủ.

Các giải pháp nhằm hoàn thiện tố tụng hình sự đang được đề xuất và xem xét. Trước tiên đó là việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự và Bộ luật tố tụng hình sự. Cụ thể như trong tố tụng hình sự cần phải xem xét lại các điều luật đã gây ra nhiều nghi ngờ trong những năm qua, thí dụ các quy định về việc duy trì các cuộc thẩm vấn sơ bộ như "một phiên toà trong phiên toà" khi mà hệ thống bồi thẩm đoàn không còn tồn tại nữa.

Việc thứ hai là tổ chức tại các toà cấp dưới những quầy trả tiền tự động cho phép những ngươì vi phạm nhỏ luật lệ giao thông có thể trả tiền phạt mà không cần phải ra toà, dành thời gian cho cán bộ toà án tập trung vào các vụ hình sự nghiêm trọng hơn. Việc thứ ba là Chánh án Toà án tối cao đã quy định thời hạn cuối cùng cho việc chuẩn bị xét xử các vụ án hình sự tại toà án cấp dưới, cụ thể là từ ba đến bốn tháng kể từ ngày thụ lý vụ án tại toà. Đối với các vụ án xét xử tại Toà thượng thẩm, Chánh án cho rằng toàn bộ quá trình xét xử, kháng cáo, xem xét đơn xin ân giảm và việc thi hành án phải được thực hiện trong vòng 18 tháng. Toàn bộ quá trình tố tụng hình sự phải được xem xét qua ba giai đoạn trước, trong và sau phiên toà.

Tố tụng trước phiên toà: Khi cảnh sát nhận được thông tin đầu tiên liên quan đến việc thực hiện một tội phạm nào đó, họ phải lập hồ sơ: "Báo cáo về thông tin đầu tiên" (điều 115 - 117 BLTTHS) từ đó làm phát sinh việc điều tra của cảnh sát và là bước đầu tiên của quá trình tố tụng trước toà. Cảnh sát sẽ tiến hành việc điều tra tiếp theo và phối hợp chặt chẽ với Văn phòng Tổng chưởng lý - cơ quan sẽ quyết định cuối cùng về việc có truy tố hình sự hay không.

Thẩm quyền điều tra của cảnh sát sẽ biến đổi phụ thuộc vào việc tội phạm đã thực hiện thuộc vào loại "có thể bắt" hay "không thể bắt". Trong khi luật pháp trang bị cho cảnh sát những quyền hợp lý trong điều tra nhằm giúp họ thực thi nhiệm vụ bảo vệ các lợi ích của xã hội thì pháp luật cũng đặt ra những bảo đảm về tố tụng để không ai có thể bị tước đi mạng sống hoặc tự do cá nhân do pháp luật bảo vệ như quy định tại điều 9 (1) của Hiến pháp. Từ nguyên tắc cơ bản này đã có một loạt quyền pháp lý được xác lập:

1. Quyền của người bị bắt được thông tin sớm nhất về lý do bắt (điều 9 (3)).

2. Người bị bắt được phép nhờ tư vấn và được chọn một luật sư đang hành nghề để bảo vệ cho mình (điều 9 (3))

3. Khi một người bị bắt và chưa được thả ra thì anh ta phải được đưa ra xét xử ngay lập tức tại toà án cơ sở, trong bất cứ trường hợp nào cũng không được vượt quá 48 giờ.

4. Khi một người bị giữ bất hợp pháp, việc khiếu nại có thể đưa lên Toà thượng thẩm. Toà thượng thẩm sẽ xem xét khiếu nại và ra lệnh thả người bị tình nghi trừ khi thấy rằng việc giam là hợp pháp.

Ngoài ra, mọi bị cáo đều được coi là không có tội cho đến khi bị xác định là có tội tại phiên toà. Do đó, pháp luật đã cố gắng để bảo vệ quyền tự do của công dân trong giai đoạn trước phiên toà thông qua cơ chế bảo lãnh dựa trên nguyên tắc phạt tiền đối với bản thân bị cáo hoặc đối với người bảo lãnh. Hệ thống này phân biệt hai loại tội phạm: "có thể bảo lãnh" và loại "không thể bảo lãnh".

Tại Singapore, Bộ luật TTHS (sửa đổi) năm 1976 trên thực tế đã loại bỏ quyền im lặng của bị cáo trong quá trình điều tra của cảnh sát. Điều đó phản ánh sự quan tâm của xã hội đối với việc phát hiện và trừng phạt tội phạm.

Một khi cảnh sát đã kết thúc điều tra, Công tố viên đã truy tố thì vụ án chuẩn bị được đưa ra xét xử. Các cáo trạng được soạn thảo và theo nguyên tắc chung thì mỗi cáo trạng chỉ để làm rõ một tội phạm, mỗi cáo trạng phải được xét xử riêng.

Sau khi cáo trạng đã hoàn thành, bước tiếp theo là đưa bị cáo ra toà xét xử. Trừ các tội phạm về giao thông và về căn hộ, còn tất cả các tội phạm khác đều có thể bị trả lại cho các toà án cấp dưới. Hệ thống quản lý nhóm các vụ án hình sự (GMCC) được thiết lập tại các toà án cấp dưới vào năm 1993. Theo hệ thống này, thay vì một lịch xét xử do người thụ lý án xác định, hiện nay các cán bộ tư pháp được chia thành các nhóm mỗi nhóm có người đứng đầu và có lịch riêng của mình. Mục đích của hệ thống này là tăng cường tính chủ động và trách nhiệm cá nhân thẩm phán trong quá trình giải quyết vụ việc. GMC là hệ thống hành chính tư pháp giúp cho việc đẩy nhanh tiến độ xét xử. Khi bị cáo yêu cầu được xét xử, thì trước tiên, một cuộc họp trước phiên toà sẽ được tổ chức. Mục đích của phiên họp này là để kiểm tra lại xem tất cả những gì cần làm trước phiên toà đã thực sự hoàn thành hay chưa. Tại phiên họp này, công tố viên và luật sư bào chữa trao đổi danh sách những nhân chứng của mỗi bên và số ngày ngồi xét xử sẽ được ấn định. Sau khi đã kết thúc các việc chuẩn bị thì ngày mở phiên toà sẽ được xác định. Tuỳ theo mức độ tội phạm mà vụ việc sẽ được xử tại toà án cơ sở, toà án quận hay Toà thượng thẩm.

Tố tụng tại phiên toà

Tố tụng tại phiên toà hình sự ở toà án cấp dưới có khác với tại toà thượng thẩm. Phiên toà tại Toà thượng thẩm thường bắt đầu bằng một cuộc thẩm vấn do thẩm phán sơ cấp thực hiện nhằm xác định có đủ căn cứ để đưa bị cáo ra xét xử tại Toà thượng thẩm hay không (điều 142 - 143, BLTTHS). Tại giai đoạn này, công tố viên chỉ việc đưa ra các chứng cứ chống lại bị cáo mà không cần phải chứng minh rằng anh ta có tội một cách rõ ràng. Ngược lại, các vụ án xét xử tại toà án cơ sở hay toà án quận không đòi hỏi phải có thẩm vấn sơ bộ mà được xét xử ngay nên được gọi xét xử giản lược.

Tất cả các vụ án hình sự đều do một thẩm phán xét xử. Ngoại lệ duy nhất là các phiên toà xử án tử hình mà trước đây là do hai thẩm phán của Toà thượng thẩm thực hiện nhưng ngoại lệ này cũng đã bị bãi bỏ vào tháng 4/1992.

Tố tụng sau phiên toà:

Một khi toà đã tuyên bản án thì phiên toà sẽ kết thúc. Sau đó, nếu một bên thấy chưa đồng tình với quyết định của Toà thì có thể nộp đơn kháng cáo (điều 247 (1), BLTTHS). Tố tụng phúc thẩm từ toà án cấp dưới lên Toà thượng thẩm sẽ được nói ở phần dưới. Trừ một số khác biệt nhỏ, kháng cáo từ Toà thượng thẩm cũng tuân theo trình tự đó.

Bị cáo có thể kháng cáo trên cơ sở có các sai sót về luật hoặc dữ kiện trong bản án phúc thẩm (điều 247 (1), BLTTHS) hoặc/và kháng cáo đối với hình phạt mà họ cho là bị tuyên quá nặng. Những bị cáo đã tự nhận tội và sau đó bị buộc tội theo lời tự nhận tội đó thì chỉ có thể kháng cáo về hình phạt chứ không được kháng cáo đối với phần kết tội (điều 44 (2), BLTTHS). Công tố viên, ngược lại, có thể kháng cáo về việc tha miễn cho bị cáo hoặc về hình phạt quá nhẹ. Đơn kháng cáo phải được đưa lên trong phạm vi 10 ngày kể từ khi tuyên án. Thời hạn ngắn như vậycó lẽ là nhằm hạn chế bớt số lượng kháng cáo.

Sau khi đơn kháng cáo đã nộp, toà đã tuyên án phải chuyển cho người kháng cáo các căn cứ để tuyên án (điều 247 (1), BLTTHS), trên cơ sở đó, người kháng cáo trong vòng 10 ngày phải hoàn tất hồ sơ kháng cáo, trong đó nêu rõ lý do kháng cáo. Điều 253 BLTTHS quy định tố tụng phiên toà phúc thẩm hình sự.

Việc kháng cáo đang được xem xét không đương nhiên có hiệu lực để dừng việc thi hành án (điều 251, BLTTHS, điều 51 Luật tổ chức TATC). Ngoại lệ của nguyên tắc này là khi bị cáo bị tuyên án đánh roi hoặc tử hình (điều 228 và 251, BLTTHS, điều 51 Luật tổ chức TATC). Trong hai trường hợp này, hình phạt sẽ không được thi hành cho đến khi hết thời hạn nộp đơn kháng cáo, hoặc nếu đã có đơn kháng cáo thì phải đợi đến khi kháng cáo đã được xem xét xong.

Người bị kết án ở toà án cấp dưới chỉ có thể kháng cáo lên Toà thượng thẩm, không được kháng cáo tiếp tục lên Toà án tối cao. Tuy nhiên, bị cáo có quyền yêu cầu Toà thượng thẩm bảo lưu vấn đề về luật liên quan đến lợi ích công để Toà phúc thẩm Toà án án tối cao quyết định. Người bị kết án ở Toà thượng thẩm có quyền kháng cáo lên Toà phúc thẩm Toà án tối cao.

Tố tụng dân sự

Do kiện tụng thường rất tốn kém và mất nhiều thời gian nên nó cũng là phương pháp ít được lựa chọn nhất để giải quyết tranh chấp. Trên thực tế, một phần lớn các tranh chấp dân sự được giải quyết bằng trọng tài, hoà giải, thương lượng. Điều đó đúng với cả trường hợp mà việc khởi kiện đã được bắt đầu, nghĩa là việc kiện chỉ được chọn khi mà các cố gắng giải quyết bằng các phương pháp khác đã không thành công.

Một bước tiến trong quá trình thúc đẩy các phương pháp thay thế để giải quyết tranh chấp dân sự là việc thiết lập từ năm 1992 các phiên họp trước khi xét xử (PTCs) tại Toà thượng thẩm đối với các loại tranh chấp dân sự khác nhau. Một trong những mục tiêu của các phiên họp này là tạo điều kiện để các bên tranh chấp gặp gỡ nhau và cùng cân nhắc về khả năng tự giải quyết tranh chấp. Con số thống kê cho thấy tác dụng to lớn của các phiên họp này.

Tại các toà cấp dưới, một cơ chế mới: "Toà giải quyết tranh chấp" (Court Dispute Resolution - CDR) được hình thành năm 1994 (). Đây là một hình thức thay thế để giải quyết tranh chấp nhưng được thực hiện ngay tại toà và do thẩm phán toà án quận tiến hành (). Theo cơ chế này, các cuộc gặp ngoài toà để giải quyết tranh chấp sẽ do thẩm phán chủ động triệu tập. Tại các phiên họp này, thẩm phán sẽ thảo luận về các vấn đề tranh chấp với các bên và các luật sư của họ và đưa ra những phương án giải quyết tranh chấp mà không cần đến xét xử. Các cuộc họp này được tiến hành tại phòng làm việc của thẩm phán nhằm tạo không khí thương lượng tự do, thoải mái và cởi mở. Tất cả những gì được nói ra tại các cuộc họp này đều được giữ bí mật và nếu như việc giải quyết không thành công thì vụ kiện sẽ do một thẩm phán khác xét xử. Các kết quả ban đầu của CDR rất khả quan với 92% vụ giải quyết thành công. Điều đó đã giúp cho các bên kiện tụng tiết kiệm được rất nhiều tiền của và tiết kiệm được cho toà án rất nhiều thời gian xét xử của thẩm phán. Với việc đưa hệ thống CDR vào toà án, vai trò tích cực của thẩm phán trong việc giải quyết tranh chấp dân sự đã tăng lên đáng kể.

Các cán bộ khác của toà án cấp dưới cũng được thu hút vào các hoạt động như hoà giải trong các vụ về cấp dưỡng hoặc các tranh chấp dân sự nhỏ không có vấn đề gì lớn về luật.

Bên cạnh việc khuyến khích các phương pháp giải quyết tranh chấp dân sự ngoài toà, từ năm 1991, tố tụng dân sự cũng đã được hoàn thiện đáng kể. Trong vòng giữa 1991 đến 9/1994, đã có 8 lần bổ sung, sửa đổi các quy tắc tố tụng của Toà án tối cao và 9 lần sửa đổi Quy tắc tố tụng của toà án cấp dưới, trong đó cùng với việc cải cách về tổ chức các toà án thì thẩm quyền xét xử dân sự của toà án cấp quận đã được mở rộng. Việc viện dẫn những chứng cứ chủ yếu bằng lời khai có tuyên thệ đã đặt Singapore vào vị trí của những nước tiên phong trong cải cách tố tụng dân sự. Đầu năm 1994, Toà thượng thẩm bắt đầu thực hiện việc liên tục xem xét lại các lệnh không có hiệu lực thực tế (nghĩa là những lệnh đã không được triển khai thực hiện sau 6 tháng). Mục đích của việc này là để mỗi một kết luận của toà án đều sẽ được biến thành hành động cụ thể, không cho phép một lệnh nào bị lãng quên trong im lặng. Đầu năm 1995, Chánh án yêu cầu các toà án cấp dưới phải cải tiến việc quản lý hành chính tư pháp bằng cách lập bảng điều hành, phân phối các vụ việc phải giải quyết trong từng giai đoạn.

Tuy nhiên cần phải thấy rằng quá trình cải cách tố tụng dân sự ở Singapore sẽ được tiếp tục. Thí dụ việc hợp nhất các quy tắc của Toà án tối cao và của toà án cấp dưới đang đến giai đoạn kết thúc. Khi được thi hành, các quy tắc hợp nhất này sẽ đảm bảo quy trình tố tụng chuẩn ở cả toà án cấp dưới lẫn toà án tối cao. Công nghệ toà án cũng đang được đưa vào Toà án tối cao và đã bắt đầu hoạt động từ 8/7/1995.

Các vụ kiện dân sự được điều chỉnh bằng các quy tắc tố tụng mà bất cứ ai tham gia vào đều phải tuân thủ. Bên cạnh một số loại tố tụng nhất định như phá sản, giải thể được điều chỉnh bằng các quy tắc riêng, tố tụng dân sự chung tại Toà án tối cao tuân theo Các quy tắc của Toà án tối cao và Các quy tắc của toà án cấp dưới. Ngoài các quy tắc nói trên, thực tiễn hoạt động của toà án còn được điều chỉnh bằng Hướng dẫn thực tiễn và thông tư của Toà án tối cao hoặc Hướng dẫn thực tiễn của toà án cấp dưới. Các văn bản này cung cấp cho các luật sư biết về những vấn đề liên quan đến hoạt động của toà án. Mặc dù các hướng dẫn này không có hiệu lực pháp luật nhưng các luật gia thực hành đều phải tuân theo chúng.

Tố tụng dân sự tại Toà thượng thẩm

Tố tụng trước phiên toà:

Hiện nay có bốn phương thức bắt đầu vụ kiện dân sự: lệnh gọi ra toà (Writ of summons), khởi kiện ra toà (originating summons), đề nghị ra toà (originating motion) và đệ đơn thỉnh cầu (petition). Nguyên đơn phải xác định phương thức thích hợp vì rằng toà án có thể bác vụ việc do chọn sai phương thức (lệnh 2, quy tắc 1). Bản Quy tắc của Toà án tối cao đã quy định những trường hợp thích hợp cho phương thức.

Lệnh/đơn khởi kiện do nguyên đơn đưa ra để chống lại bị đơn. Lệnh/đơn được tiêu chuẩn hoá về hình thức và có thể sử dụng ở trong hoặc ngoài nước Singapore. Lệnh/đơn này chủ yếu thông tin cho bị đơn biết về nội dung khiếu nại của nguyên đơn đối với bị đơn đồng thời cũng nêu giải pháp đối với tranh chấp. Trong vòng 8 ngày kể từ khi nhận được lệnh/đơn, bị đơn có thể hoặc chấp nhận khiếu nại đó hoặc tranh cãi về khiếu nại.

Sau khi đã nhận được lệnh, bị đơn có 8 ngày để chuẩn bị ra toà nếu anh ta định tự bảo vệ trước việc kiện chống lại mình. Bị đơn phải viết bản ghi nhớ và chuyển đến bộ phận đăng ký, thụ lý đơn của Toà án tối cao. Một bản sao của bản ghi nhớ này sẽ được chuyển đến cho nguyên đơn để biết rằng bị đơn sẽ hiện diện tại toà với yêu cầu của mình. Nếu bị đơn không có ý kiến trong thời hạn quy định thì nguyên đơn có thể yêu cầu toà án ra quyết định chống lại bị đơn vắng mặt (lệnh 13).

Nếu bị đơn đã quyết định ra toà để bảo vệ mình thì bước quan trọng tiếp theo là trao đổi ý kiến biện hộ của mỗi người. Lời biện hộ là tài liệu chính thức có chứa đựng các nội dung tóm tắt về các dữ kiện mà một bên đưa ra để biện hộ cho mình (lệnh 18, quy tắc 7 (1)).

14 ngày sau khi đã trình lời biện hộ cuối cùng, các nội dung sẽ được xét xử đúng như chúng được trình bày trong các lời biện hộ. Quá trình này sẽ giúp cho các bên có điều kiện xem xét các tài liệu chứng cứ của đối phương, từ đó sẽ chuẩn bị cho phiên toà tốt hơn, lựa chọn cách ứng xử hợp lý hơn và tiết kiệm được tiền của, thời gian. Cũng chính giai đoạn này gíup cho các bên tìm cách thương lượng để tự giải quyết, trên thực tế, một phần lớn các vụ đã được giải quyết ở giai đoạn này.

Bước cuối cùng trước phiên toà là là việc tổ chức các buổi gặp tiền xét xử - một hình thức mới được thực hiện tại Toà thượng thẩm trong năm 1992 (lệnh 34, quy tắc 5 và 6). Mục đích của bước này là khuyến khích các bên giải quyết vụ việc, hạn chế phạm vi tranh chấp, xác định xem các bên đã sẵn sàng ra toà chưa, mỗi bên cần bao nhiêu thời gian cho việc xét xử. Ông chánh án Toà án tối cao cho rằng các buổi gặp trước phiên toà này sẽ trở thành tố tụng chuẩn cho mọi vụ kiện dân sự.

Tố tụng xét xử:

Hiện nay có ba phương thức xét xử: phiên toà một thẩm phán, phiên toà do một thẩm phán và các phụ thẩm cùng xét xử và phiên toà do Thư ký xét xử, trong đó phần lớn là phiên toà một thẩm phán. Phần lớn các phiên toà được xét xử công khai trừ khi vì lợi ích và an ninh công cộng (điều 9 (1) Luật tổ chức toà án cấp dưới và điều 7 (1) Luật tổ chức toà án tối cao).

Tại phiên toà, nguyên đơn có trách nhiệm thuyết phục toà rằng anh ta có quyền được bồi thường. Tiêu chuẩn về chứng minh trong các vụ kiện dân sự thấp hơn nhiều so với các vụ án hình sự. Bị đơn không có nghĩa vụ phải chứng minh bác lại nguyên đơn mà chỉ cần bằng việc kiểm tra chéo nhân chứng của nguyên đơn để chỉ ra rằng nguyên đơn đã không chứng minh được dữ kiện của mình một cách thoả đáng. Nếu bị đơn chấp nhận sự kiện do nguyên đơn đưa ra và muốn dựa vào dữ kiện mới thì anh ta phải chứng minh chúng.

Vì mục đích chính của phiên toà là giúp cho các bên đưa ra các chứng cứ làm căn cứ cho những lập luận của mình nên quá trình xét xử được thiết kế phù hợp. Trình tự xét xử tại toà án thượng thẩm và toà án cấp dưới tương tự nhau. Bắt đầu là bài phát biểu của luật sư đại diện cho bên nguyên nhằm giúp cho thẩm phán xét xử có cái nhìn tổng thể về các vấn đề pháp lý và các dữ kiện tranh chấp. Bước tiếp theo là việc thẩm vấn nhân chứng của nguyên đơn, thẩm vấn chéo của bị đơn và thẩm vấn lại của nguyên đơn với các nhân chứng này. Phần lớn các nhân chứng này đều đã khai dưới dạng có tuyên thệ trong giai đoạn trước phiên toà. Sau khi nguyên đơn đã hỏi hết các nhân chứng của mình có thể coi nguyên đơn đã chấm dứt phần trình bày của mình.

Nếu sau phần trình bày của nguyên đơn, bị đơn trình với toà rằng "không có gì bình luận thêm" thì có nghĩa là nguyên đơn đã không thành công trong việc đưa ra ít nhất là những chứng cứ hiển nhiên nhất chống lại bị đơn. Trên thực tế, trong các vụ kiện dân sự thì điều này ít xảy ra vì rằng bị đơn thường phải chuẩn bị sẵn sàng để tranh luận tiếp về các chứng cứ và nhân chứng của nguyên đơn, hơn nữa, thẩm phán cũng thường không chấp nhận lời trình kiểu này của bị đơn trừ khi bị đơn đồng ý không gọi tiếp nhân chứng nào khác của mình nếu lời trình của anh ta bị từ chối.

Nếu toà chấp nhận lời trình của bị đơn thì phán quyết sẽ có lợi cho anh ta. Ngược lại, nếu lời trình của bị đơn bị bác thì phán quyết sẽ có lợi cho nguyên đơn.

Thông thường, sau khi nguyên đơn trình bày xong, bị đơn bắt đầu gọi các nhân chứng của mình và quá trình thẩm vấn cũng diễn ra tương tự như đối với các nhân chứng của nguyên đơn. Thông thường người nào đưa ra chứng cứ cuối cùng thì người đó sẽ nói lời kết thúc.

Cuối buổi xét xử, thẩm phán sẽ ra quyết định. Phán quyết phải được tuyên công khai hoặc là ngay sau khi kết thúc thẩm vấn hoặc là vào một thời điểm sau đó và các bên đều phải được thông báo một cách cẩn thận đến dự buổi tuyên án.

Mục tiêu chính của phần lớn các vụ kiện dân sự là tìm kiếm sự bồi thường cho nguyên đơn. Tổng giá trị bồi thường được Toà án đánh giá thường bằng sự thiệt hại của nguyên đơn do hành vi của bị đơn gây ra. Một giải pháp tương đương khác mà toà án có thể tuyên là lệnh buộc bị đơn phải thực hiện một công việc hoặc cấm làm một việc nhất định nào đó. Tuy nhiên nếu như việc bồi thường đã thoả đáng thì toà sẽ không tuyên giải pháp tương đương nữa.

Tố tụng sau phiên toà xét xử: Thi hành các quyết định và lệnh của Toà án.

Sau khi phiên toà đã kết thúc, phán quyết và các lệnh đã được tuyên, bên nguyên vẫn có thể tiến hành các bước tố tụng tiếp theo để được hưởng các thành quả của vụ kiện. Bản thân phán quyết chỉ có ý nghĩa như những lời tuyên bố về các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên. Sẽ không có vấn đề gì nếu bên thua kiện tự nguyện thi hành bản án bằng việc trả khoản tiền bồi thưoừng, lệ phí và các khoản lãi liên quan. Trong trường hợp bên thua kiện không tự nguyện thì bên thắng sẽ phải hành động để buộc bên thua phải thi hành án đã tuyên. Luật quy định nhiều cách thức để cưỡng chế thi hành án: lệnh thi hành án (lệnh tịch thu và bán tài sản (), lệnh chiếm giữ tài sản (), ...), lệnh cho người thứ ba bồi thường thay thế (khi người đó đang chiếm giữ một khoản tiền của bên thua), lệnh cử một người nhận tiền hoặc thu nhập của bên thua để bồi thường cho bên được kiện; trát phạt, giam ().

Biện pháp thi hành án phụ thuộc vào bản chất của bản án và loại tài sản để thi hành án. Bản án hoặc lệnh có thể đòi hỏi người phải thi hành án phải trả một khoản tiền, phải chuyển quyền chiếm hữu đất, phải giao một động sản nào đó hoặc làm hay không được làm một việc. Tài sản để thi hành án có thể là tiền trong tài khoản tại ngân hàng, có thể là động sản (thí dụ như ô tô, thiết bị văn phòng, ...), quyền sở hữu đất hay chứng khoán (hoặc lãi cổ phiếu) và cũng có thể là thu nhập được trả từ trust. Người được thi hành án có thể sử dụng tất cả hoặc một số biện pháp thi hành án thích hợp trong từng trường hợp cụ thể. Thí dụ nếu người phải thi hành án phải trả một khoản tiền thì người được thi hành án có thể yêu cầu nhận lệnh tịch thu và bán hàng hoá, đất và cổ phiếu, phong toả tài khoản tại ngân hàng của người phải thi hành án. Thậm chí, nếu bản án có quy định thời hạn để trả nợ mà người phải thi hành án không thực hiện được trong thời hạn đó thì người được thi hành án có quyền đệ đơn yêu cầu bắt giam. Trong những trường hợp như vậy và trong trường hợp toà án có lệnh buộc người thi hành án phải thực hiện một việc nhất định thì việc không thi hành đúng yêu cầu sẽ bị coi là chống lệnh của toà và có thể bị phạt tù hoặc phạt tiền (xem Lệnh 52 (1, 8), Quy tắc của TATC, Lệnh 52(1, 7) của Quy tắc TA cấp dưới). Rõ ràng là nguy cơ bị phạt tù là yếu tố tác động mạnh mẽ đảm bảo việc chấp hành án.

Như vậy, có thể kết luận rằng các quy tắc tố tụng dân sự đều nhằm tới việc bảo đảm cho các tranh chấp được đưa tới toà sẽ được giải quyết nhanh và công bằng tới mức tối đa có thể.

Các tố tụng đặc biệt

Trọng tài

Bên cạnh việc kiện tụng tại toà, các bên tranh chấp có thể lựa chọn sử dụng trọng tài như một phương thức thay thế để giải quyết tranh chấp (mặc dù không phải lúc nào trọng tài cũng "rẻ" hơn kiện tụng). Trọng tài nói chung là nhanh hơn, đỡ tính hình thức và bảo toàn được bí mật cho các bên hơn so với kiện tụng tại toà. Dưới đây sẽ giới thiệu sơ lược về trọng tài tại Singapore.

Hiện nay ở Singapore vẫn tồn tại hai chế độ trọng tài ở Singapore: "trọng tài trong nước" và "trọng tài quốc tế". Trọng tài trong nước được điều chỉnh bởi Luật trọng tài theo mô hình Luật trọng tài Anh năm 1950 (). Các quá trình trọng tài quốc tế lại được điều chỉnh bằng đạo luật mới ban hành: Luật trọng tài quốc tế có hiệu lực từ 27/1/1995. Luật này tiếp nhận Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL (1985) với một vài thay đổi.

Việc Singapore tiếp nhận Luật mẫu đánh dấu một bước tiến tách xa khỏi ảnh hưởng của luật Anh mà vốn trước đó chiếm vị trí áp đảo trong thực tiễn trọng tài của Singapore. Sở dĩ Singapore tiếp nhận Luật mẫu là vì cảm thấy rằng bằng việc đó Singapore có thể nâng cao vị trí của mình như một trung tâm địch vụ pháp luật và trọng tài cũng như tăng cường khả năng cạnh tranh của Trung tâm trọng tài quốc tế của Singapore (SIAC) (bắt đầu hoạt động từ năm 99). Vì rằng Luật mẫu được thiết kế sao cho có thể thích hợp với những hệ thống pháp luật khác nhau và lại dễ tiếp cận với cả các bên không nói tiếng Anh () nên việc tiếp nhận Luật mẫu sẽ làm cho Singapore trở nên một địa chỉ trọng tài hấp dẫn hơn, đặc biệt là đối với những các nhà kinh doanh và các luật sư vốn không quen thuộc với luật và các quan niệm về trọng tài của Anh. Các Quy tắc mới của Toà án tối cao đã được soạn thảo để điều chỉnh các quá trình trọng tài theo Luật trọng tài quốc tế này (Xem Quy tắc (sửa đổi) của Toà án tối cao).

Luật trọng tài quốc tế (IAA) chỉ áp dụng với các trọng tài quốc tế theo nghĩa:

- Có ít nhất một bên tham gia vào thoả thuận trọng tài có địa điểm kinh doanh ở ngoài lãnh thố Singapore; hoặc

- Nơi tiến hành trọng tài, hoặc nơi mà phần cơ bản trong mối quan hệ làm ăn kinh doanh được thực hiện, hoặc nơi mà nội dung tranh chấp có quan hệ chặt chẽ nhất lại không thuộc về quốc gia mà các bên có địa điểm kinh doanh; hoặc

- Các bên thoả thuận rõ ràng rằng nội dung tranh chấp liên quan đến nhiều hơn một quốc gia.

Cần phải lưu ý rằng, IAA được áp dụng lựa chọn trên cơ sở tự nguyện, điều đó có nghĩa là chỉ khi nào mà các bên không thoả thuận loại trừ nó. Hơn nữa, các bên cũng có thể thoả thuận lựa chọn áp dụng IAA cho các tranh chấp trong nước.

Phần II của Luật trọng tài quốc tế chứa những điều sửa đổi và làm rõ một số chi tiết trong Luật mẫu. Các điều này đều nhằm đảm bảo hạn chế tối đa sự can thiệp của toà án vào quá trình trọng tài nhưng mặt khác lại vẫn duy trì được sự hỗ trợ của Toà án đối với quá trình trọng tài. Thí dụ như, Hội đồng trọng tài được trao các quyền tương tự như Toà thượng thẩm khi xem xét các vụ kiện đó. Các lệnh trung gian trong vụ trọng tài cũng phải được thi hành giống như bản án, quyết định của Toà án. Phần II của Luật còn chứa một số điều khoản khác, thí dụ như điều và quy định việc toà án có thể xử không công khai các việc phát sinh từ quá trình trọng tài, điều cho phép các trọng tài viên được áp dụng phương thức thẩm vấn của hệ thống luật lục địa nếu họ cho là cần thiết; điều quy định về lãi của các khoản tiền do phán quyết trọng tài tuyên; điều về thuế đối với các chi phí trọng tài do viên lục sự của SIAC thu.

Một điểm khác nhau cơ bản giữa trọng tài trong nước và trọng tài nước ngoài là ở mức độ kiểm soát của toà án đối với quá trình trọng tài. Theo luật trọng tài thì Toà thượng thẩm thực hiện quyền kiểm soát ở mức độ cao hơn đối với trọng tài trong nước. Toà thượng thẩm có chức năng giám sát với quyền thay đổi trọng tài viên do tư cách không tốt hoặc do tiến hành quá trình trọng tài không đúng đắn, có quyền đình chỉ các phán quyết trọng tài, quyền trả lại phán quyết trọng tài, quyền chuẩn y, thay đổi hay đình chỉ các phán quyết bị kháng cáo lên phúc thẩm các nội dung về luật. Ngược lại, đối với các trọng tài quốc tế thì chính sách chung lại là giảm thiểu sự can thiệp của toà án sở tại vào quá trình trọng tài.

Một điểm khác biệt rõ rệt khác giữa trọng tài trong nước và quốc tế là Luật trọng tài chỉ giao quyền rất hạn chế cho trọng tài viên trong khi IAA lại mở rộng đáng kể quyền của trọng tài viên (hoặc Hội đồng trọng tài) nhằm tạo thuận lợi cho việc hoạt động đúng đắn của trọng tài quốc tế tại Singapore. Thí dụ, theo IAA, quyền của Hội đồng trọng tài ra các các lệnh được mở rộng trong đó có cả những loại lệnh mà từ trước vốn chỉ thuộc thẩm quyền của toà án khi xét xử theo tố tụng dân sự.

Thi hành bản án của toà án và quyết định của trọng tài nước ngoài:

Từ 1986, Singapore tham gia vào Công ước New York của LHQ về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài. Luật về quyết định của trọng tài nước ngoài được ban hành nhằm chuyển hoá Công ước đó tại Singapore.

Cần lưu ý rằng Chương VIII của Luật mẫu về việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài nước ngoài bất kể đó là nước nào đã bị Singapore khước từ rõ ràng. Thay vào đó, Singapore vẫn duy trì quan niệm về việc chỉ công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài trên cơ sở có đi có lại như trong Công ước New york.

Thêm vào đó, để thực hiện Luật mẫu, Luật trọng tài quốc tế cũng đã tái nhập Luật về quyết định của trọng tài nước ngoài vào mình, do đó, mọi điều khoản liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế đã được đưa vào một đạo luật duy nhất.

Bên cạnh hai đạo luật nói trên về trọng tài, Singapore còn có một đạo luật khác liên quan đến trọng tài thương mại quốc tế, đó là Luật trọng tài đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế. Luật này nhằm chuyển hoá Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân nước khác (còn gọi là Công ước ICSID). Singapore tham gia Công ước này từ năm 1968.

Việc thi hành bản án của toà án nước ngoài:

Bản án nước ngoài không thể đương nhiên, tự động có hiệu lực tại Singapore mà chỉ có thể được thi hành sau khi đã đăng ký hoặc kiện lại tại Singapore, tuỳ theo từng trường hợp. Cũng giống như đối với quyết định của trọng tài nước ngoài, hệ thống thi hành bản án nước ngoài được dựa trên nguyên tắc có đi có lại. Văn bản quan trọng nhất trong lĩnh vực này là Luật về thi hành theo nguyên tắc có đi có lại các bản án trong Khối thịnh vượng chung (RECJA) và Luật về thi hành theo nguyên tắc có đi có lại các bản án nước ngoài. Nhưng cả hai văn bản này đều chỉ áp dụng với các bản án về tiền.

RECJA quy định Toà thượng thẩm có quyền chủ động đăng ký các bản án do toà án cấp cao của Vương quốc Anh và Bắc Ailen nếu toà án cho rằng chúng công bằng và thuận tiện để làm như vậy. Việc áp dụng Luật này còn được mở rộng đến australia, Brunei, Hongkong, India, Malaysia, New Zealand, Pakistan, Papua New Guinea, Sri Lanka và island. Việc đăng ký bản án nước ngoài sẽ có thể bị từ chối trong một số trường hợp như: toà án gốc không có thẩm quyền xét xử; bên nợ không theo đuổi vụ kiện và cho đến lúc đó vẫn chưa xuất hiện trước toà; nếu bản án được tuyên do bị lừa dối; nếu có đơn kháng cáo đang được xem xét hoặc bản án mà vì lý do trái với chính sách công cộng nên Singapore không thể cho thi hành. Việc nộp đơn đăng ký bản án nước ngoài phải được thực hiện trong vòng tháng kể từ ngày tuyên. Một khi đã được đăng ký thì bản án nước ngoài có hiệu lực giống như bản án do Toà án Singapore tuyên kể từ ngày được đăng ký (điều ).

Tuy nhiên, nếu bản án nước ngoài không được đăng ký theo RECJA hay các văn bản khác thì người được kiện lại phải tiến hành khởi kiện mới để nhận được phán quyết "nội địa" và sau đó thì thi hành án theo cách thức thông thường. Nói đúng ra thì đó không phải là là thi hành án nước ngoài mà là cách khởi kiện để đòi nợ theo hệ thông luật. Vì vậy mà các yêu cầu bình thường về thẩm quyền phải được tuân thủ. Trước tiên là toà án Singapore phải có thẩm quyền xét xử đối với bên bị đơn. Nếu yêu cầu về thẩm quyền đã được thoả mãn thì bên nguyên đơn có thể nộp đơn đề nghị xét xử theo thủ tục rút gọn dựa trên bản án nước ngoài với căn cứ là không có lời bào chữa nào khác. Điều có thể tranh cãi ở đây chỉ là trong khi toà án có thẩm quyền của nước ngoài đã phán rằng một bên phải trả cho bên kia một khoản tiền thì trách nhiệm phải trả tiền đã trở thành trách nhiệm pháp lý và có thể được thi hành tại Singapore bằng cách kiện đòi nợ. Tuy nhiên, để bên được kiện thành công thì bản án về tiền phải không liên quan đến khoản phạt hay thuế đồng thời nó phải là chung thẩm, duy nhất và do toà án có thẩm quyền tuyên.

Một khi bản án nước ngoài đã được đăng ký hay phán quyết "nội địa" đã được tuyên dựa trên bản án nước ngoài, thì các cơ chế thi hành án thông thường lại được áp dụng giống như với bản án của chính toà án Singapore tuyên.

- v -

Nghề luật

Nghề luật ở Singapore ra đời từ khi ban hành Hiến chương thứ nhất về công lý, nghĩa là từ khi toà án được thành lập tại Penang. Cũng giống như nhiều chế định luật khác của Singapore, nghề luật hiện còn giữ nhiều đặc trưng theo truyền thống của Anh. Tuy nhiên vẫn có những khác biệt trong nghề luật của Anh và Singapore. Sự khác biệt lớn nhất là do những lý do lịch sử, ở Anh nghề luật được chia thành hai nhánh riêng biệt là luật sư tranh tụng và luật sư tư vấn còn ở Singapore thì không có sự phân chia này nên được gọi là nghề luật hỗn hợp.

Nghề luật ở Singapore đã được trộn lẫn ngay từ khi khởi đầu trong điều kiện của nước thuộc địa mới. Bản Hiến chương đã thiết lập một hệ thống trong đó chỉ có những người đại diện luật pháp do Toà án cấp giấy phép mới được xuất hiện trước toà để bảo vệ cho các bên trong vụ kiện. Những luật sư đầu tiên được gia nhập Hiệp hội luật sư Singapore là vào năm 1859. Mãi đến tận năm 1873, các đại diện luật vẫn chưa buộc phải có trình độ như luật sư tranh tụng hay luật sư tư vấn của Anh trước khi được chấp nhận và Hiệp hội luật sư Eo biển. Năm 1878, Pháp lệnh về Toà án Eo biển đã quy định chức danh "Luật sư bào chữa và tư vấn của Toà án tối cao" cho các luật sư bào chữa và tư vấn của Anh đồng thời công nhận chức danh này đối với những luật sư bào chữa và chưởng lý đã được tiếp nhận vào toà án tối cao trước 1878; khẳng định quyền riêng có của luật sư bào chữa và tư vấn được tranh tụng trước toà án. Kể từ đó, và đặc biệt là từ sau 1907 khi có những quy định đầy đủ hơn về nghề luật thì việc trộn lẫn hai nhánh của nghề luật càng được khẳng định là sự lựa chọn đúng đắn.

Như vậy, ở Singapore, mỗi một luật sư hành nghề đều là "luật sư bào chữa và tư vấn của Toà án tối cao" và đều được phép làm các công việc của cả luật sư bào chữa lẫn luật sư tư vấn (36). Trên thực tế, trong các Hãng luật lớn, nhiều luật sư theo xu hướng chuyên môn hoá loại việc tranh tụng và việc tư vấn. Tại các Hãng luật lớn (có trên 80 luật sư) thường có một bộ phận tranh tụng riêng. Các luật sư tại bộ phận này thực hiện hầu hết việc kiện tụng của Hãng mặc dù họ cũng có thể làm một số việc tư vấn nhất định. Tuy nhiên phần lớn luật sư ở Singapore hành nghề trong các hãng luật nhỏ với một vài luật sư. Trong các hãng như vậy, mỗi luật sư đều làm công việc của cả người bào chữa và người tư vấn. Hiện nay chỉ có khoảng 600 trong tổng số 2600 luật sư hành nghề có tham gia tranh tụng. Phần lớn luật sư ưa chuộng các việc giao dịch và kinh doanh vì chúng sinh lợi nhiều hơn. Ngoài việc phân chia công việc tranh tụng và tư vấn, ở các Hãng luật lớn còn có sự chuyên môn hoá các bộ phận trong các lĩnh vực luật khác nhau (thí dụ như về sở hữu trí tuệ). Các hãng luật nhỏ theo truyền thống Trung Quốc thường hành nghề chung. Nếu chúng có chuyên môn hóa thì thường chú trọng các lĩnh vực như luật hình sự, các tai nạn giao thông, thu nợ hoặc giao dịch bất động sản. Tuy nhiên sự thay đổi rất cơ bản của hệ thống toà án cũng như sự cạnh tranh gay gắt từ phía các hãng luật lớn đã dẫn đến việc các hãng luật nhỏ trong những năm gần đây cũng phải chuyên môn hoá trong một số lĩnh vực (như trong luật xây dựng và thiết kế, luật hôn nhân, ...) hơn là hành nghề chung. Về phí thu theo giờ hành nghề, luật sư Singapore xếp thứ sáu trên thế giới, vượt cả luật sư ở các nước phát triển như Mỹ và Nhật Bản.

Phạm vi và bản chất của việc hành nghề luật ở Singapore đã thay đổi theo thời gian. Khoảng mươi năm trước đây, phần lớn các hãng luật tập trung vào luật nội địa. Trong thập kỷ cuối, nền kinh tế Singapore đã lớn mạnh với ảnh hưởng ở cả khu vực, do vậy, các hãng luật cũng được khuyến khích tìm kiếm những cơ hội kinh doanh ở nước ngoài, đặc biệt là trong khu vực Châu á - Thái Bình Dương đang bùng nổ về kinh tế. Hiện nay, số các hàng luật của Singapore hành nghề ở nước ngoài đang tăng lên, tạo ra các liên kết hay liên doanh với các hãng luật của Anh, Mỹ, Malaysia, thành lập các văn phòng đại diện ở Trung Quốc và Việt Nam, đồng thời cố gắng tìm kiếm khả năng hoạt động ở những thị trường mới chớm mở như ở Myanmar và Cambodia. Các luật sư Singapore đã trở thành luật sư có tính chất quốc tế hơn so với thập kỷ trước.

Nghề luật ở Singapore đã phát triển nhanh chóng trong hơn mười năm qua. Năm 1980, Singapore chỉ có 809 luật sư hành nghề. Đến tháng 10/1993, Singapore có 82 luật sư trên 100.000 dân và sẽ có tới 141 luật sư trên 100.000 dân vào năm 2000. Vấn đề có tính dự báo này đã buộc Chính phủ phải thành lập một Uỷ ban để xem xét những biện pháp ngăn chặn sự cung cấp quá tải các luật sư trong tương lai. Các biện pháp như vậy là cần thiết vì rằng sự quá tải luật sư sẽ gây phí phạm nguồn lao động có giá trị cao, có hại cho tổng sản phẩm quốc dân, tạo ra những công việc không cần thiết về luật pháp và một xã hội dư thừa kiện tụng cũng như làm suy giảm các chuẩn mực đạo đức hành nghề và chất lượng dịch vụ pháp lý (37). Các đề nghị của Uỷ ban đã được Chính phủ chấp nhận nên hiện nay tốc độ tăng trưởng của luật sư đã được điều chỉnh và việc xem xét gia nhập nghề luật ở Singapore đã trở nên nghiêm khắc hơn.

Luật sư có thể hành nghề độc lập hay hợp danh với các luật sư khác hoặc làm trợ lý trong một hãng luật. Hãng luật do các luật sư hợp danh làm chủ còn các luật sư trợ lý thì làm công hưởng lương. Trong tổng số 591 hãng luật ở Singapore vào năm 1994, có tới 481 hãng luật nhỏ (với 4 - 5 luật sư hợp danh). Chỉ có 36 hãng có trên 10 luật sư hợp danh (chiếm khoảng 36 phần trăm). Tuy nhiên, trong tương lai, tình thế này có thể sẽ thay đổi vì Chính phủ cho rằng vì lợi ích của đất nước thì không nên có quá nhiều hãng luật nhỏ như vậy (). Hội luật gia đã thành lập Uỷ ban giám sát hành nghề luật để xem xét quan điểm này của Chính phủ. Uỷ ban đưa ra kiến nghị rằng, để được phép thành lập Hãng luật tư nhân, luật sư phải có ít nhất ba năm hành nghề và qua một kỳ sát hạch về quản lý hành nghề do Hội luật gia tiến hành và phải nhận được giấy cho phép của Hội.

Hành nghề luật ở Singapore vẫn thuộc độc quyền của các luật sư bào chữa và tư vấn của Toà án tối cao. Nguyên tắc này được ghi nhận tại Luật về nghề luật (Cap. 161, 1994). Những người khác nếu hành nghề luật sẽ bị coi là phạm pháp (điều 33) và sẽ không được hưởng thành quả từ những hoạt động bất hợp pháp của mình, không được kiện đòi khoản thu do dịch vụ đã thực hiện (điều 35 (1)).

Do sự độc quyền hành nghề đó nên cần phải có những quy định để đảm bảo duy trì các chuẩn mực về năng lực và đạo đức nghề nghiệp của luật sư.

Năng lực nghề nghiệp

Để được phép hành nghề luật ở Singapore cần phải được gia nhập Hiệp hội luật sư, nghĩa là phải trở thành luật sư bào chữa và tư vấn của Toà án tối cao.

Hiện nay có ba loại người được phép nộp đơn vào Hiệp hội luật sư Sinapore. Đó là: những người có đủ trình độ, các luật sư Malaysia và một số trường hợp ngoại lệ (điều 7 (1)). Thêm vào đó, trong những trường hợp nhất định, Toà án có thể cho phép các luật sư Hoàng gia Anh hành nghề trên cơ sở adhoc với điều kiện là vụ việc đó rất khó khăn và phức tạp (điều 21). Việc chấp nhận những người hành nghề ở Singapore cho dù là trong trường hợp thông thường hay adhoc đều không phải là quyền mà là do ý chí của Toà thượng thẩm (điều 11 (1)).

Người có đủ trình độ: Đây là loại nguồn quan trọng nhất vì nó chiếm đại đa số luật sư hành nghề tại Singapore.

Điều 2 (1) của Luật quy định người có đủ trình độ là người mà, trước 1/5/1993 đã là cử nhân luật (LLB) tại Đại học tổng hợp quốc gia Singapore (NUS) và ĐHTH Malay tại Singapore; là luật sư bào chữa và luật sư tư vấn của Anh; hoặc đã có đủ trình độ do Bộ trưởng luật pháp tuyên bố theo điều 7 (có hiệu lực trước 1/1/1994) và đã nhận bằng do Hội đồng giáo dục luật cấp theo điều khoản này. Đó cũng là người mà tại và sau 1/5/1993 có trình độ và đáp ứng các yêu cầu như Bộ trưởng pháp luật đã nêu tại Các quy tắc về nghề luật năm 1994.

Cuối cùng còn phải nói đến người có đủ trình độ là những người được Hội đồng coi là có đủ trình độ theo điều 7, nghĩa là người tốt nghiệp ở bất cứ trường ĐHTH nào tại các nước thuộc Khối Thịnh vượng chung của Anh.

Trước cuộc cải cách 1993, khoảng 2/3 số luật sư bắt đầu hành nghề là người tốt nghiệp NUS. Con số này còn tăng lên tới 3/4 sau cải cách 1993 ().

Còn có những yêu cầu bổ sung trước khi được công nhận là luật sư hành nghề (điều 12). Họ phải từ đủ 21 tuổi trở lên và có đạo đức tốt. Hơn nữa, họ phải tham gia khoá đào tạo 5 tháng do hội đồng giáo dục luật mở và phải qua được kỳ thi cuối khoá sau đó kết thúc thời kỳ tập sự 6 tháng. Khoá PLC do các luật sư thực hành hướng dẫn. Luật sư tập sự (gọi là học sinh) phải theo học ở những luật sư bậc cao (gọi là ông chủ) để học được cách đào tạo bằng công việc. Sau kỳ tập sự, người học nghề phải làm đơn đề nghị Toà thượng thẩm cho phép hành nghề. Nếu Toà thượng thẩm chấp nhận thì người đó sẽ được gọi đến Hiệp hội luật sư và được ghi vào danh sách luật sư bào chữa và tư vấn của Toà án tối cao. Tuy vậy anh ta vẫn chưa hành nghề được cho đến tận khi nhận được giấy chứng nhận hành nghề (điều 25).

Các khoá đào tạo nói trên được áp dụng cho mọi người tốt nghiệp luật trong nước nhưng có thể được thay đổi hoặc bỏ qua trong từng trường hợp cụ thể đối với người có đủ trình độ đồng thời có những kinh nghiệm cần thiết, thí dụ các luật sư bào chữa và tư vấn của Anh, của các nước thuộc Khối Thịnh vượng chung, luật sư Malayan và Hongkong (điều 16 (1)).

Luật sư hành nghề Malayan

Những luật sư hành nghề Malayan là những người có đủ trình độ và được hành nghề trước Toà thượng thẩm ở bất cứ vùng nào thuộc Tây Malaysia (điều 2 (1)). Dĩ nhiên họ phải có tên trong danh sách Hiệp hội luật sư Malaysia. Những luật sư Malayan đã có từ 3 đến 4 năm hành nghề liên tục trước khi đệ đơn xin hành nghề ở Singapore sẽ được chấp nhận ngay mà không cần phải qua thời kỳ tập sự hay một khoá chỉ dẫn hay kỳ kiểm tra, sát hạch nào (điều 15 (2)). Tuy nhiên, nếu người đó không đáp ứng được hết các yêu cầu trên thì vẫn có thể được chấp nhận hành nghề nếu qua được kỳ thi của Hội đồng giáo dục luật (điều 15 (1)). Phần lớn những luật sư người Malayan được chấp nhận theo điều 15 đều đã hành nghề thường xuyên ở Malaysia. Đến cuối 1992, Hiệp hội luật sư Singapore có 209 luật sư hành nghề Malayan trong đó chỉ có 10 người có giấy chứng nhận hành nghề.

Các trường hợp ngoại lệ

Điều 7 của Luật quy định các trường hợp ngoại lệ để trong một số trường hợp những người có đủ trình độ nhưng lại không rơi vào phạm vi như định nghĩa trong luật cũng vẫn không bị khước từ hành nghề tại Singapore. Đó là những người tốt nghiệp các trường ĐHTH Anh không thuộc danh mục các trường được kể tên hoặc các trường ở những nước trước đây thuộc Khối Thịnh vượng chung hay các luật sư hành nghề của Hongkong. Con số này hoàn toàn không nhiều.

Tóm lại, với những bổ sung mới năm 1993 đối với Luật về nghề luật, việc cho chấp nhận luật sư hành nghề tại Singapore trở nên chặt chẽ hơn nhằm điều chỉnh tốc độ tăng trưởng số lượng luật sư đồng thời đảm bảo chất lượng nghề nghiệp luật.

Khi nói đến việc hành nghề luật ở Singapore không thể không nhắc đến vị trí của các luật sư nước ngoài. Việc cho phép các luật sư và công ty luật nước ngoài vào Singapore được đặt dưới sự kiểm soát của Tổng chưởng lý có ý kiến tư vấn của Cơ quan tiền tệ và Cục nhập cư (). Từ năm 1980, Chính phủ Singapore cho phép luật sư nước ngoài được lập Văn phòng tại Singapore. Phần lớn các luật sư này đến từ Mỹ và Anh, một số khác từ Australia, Đức, Hà lan, Pháp, Bỉ, Thuỵ Điển, Indonesia, Hongkong, Trung Quốc. Các hãng luật nước ngoài cung cấp "các dịch vụ pháp luật nước ngoài", có nghĩa là mặc dù đóng tại Singapore nhưng họ lại chỉ được cung cấp các dịch vụ liên quan đến các hệ thống pháp luật ngoài luật Singapore. Trên thực tế, họ chủ yếu cung cấp các dịch vụ về tài chính quốc tế và khu vực, thương mại, các dự án công nghiệp, bưu chính viễn thông, vậ tải và quyền sở hữu trí tuệ. Lý do chính của việc cho phép các hãng luật nước ngoài được hoạt động ở Singapore là vì các hãng luật này sẽ tạo ra một nguồn những chuyên gia luật cần thiết cho sự thúc đẩy Singapore trở thành một trung tâm tài chính của khu vực.

Nhiều luật sư của các hãng luật nước ngoài không có các tiêu chuẩn như quy định tại điều 2 (1) của Luật về nghề luật và thậm chí nếu có thì họ cũng không được chấp nhận vào Hiệp hội luật sư của Singapore. Vì vậy, họ không phải là những người "được phép" theo nghĩa của điều 32 (1) của Luật này, nghĩa là họ không được thực hiện các công việc liên quan đến luật Singapore (loại việc chỉ duy nhất dành riêng cho luật sư Singapore) và phải hạn chế mình trong các việc về luật pháp nước ngoài. Cũng cần phải nhận xét thêm rằng không có điều luật nào cấm luật sư Singapore, dù cho họ được đào tạo ở bất cứ đâu, hành nghề luật nước ngoài nếu họ muốn.

Số lượng các luật sư và hãng luật nước ngoài tại Singapore ngày một tăng cùng với sự mở rộng các hoạt dộng thương mại trong khu vực Châu á - Thái Bình Dương. Tuy vậy, Chính phủ Singapore không hề áp đặt một sự hạn chế vô lý nào đối với sự tăng trưởng này vì họ thừa nhận rằng các luật sư nước ngoài đã cung cấp các dịch vụ rất có giá trị cho các nhà đầu tư và nhà công nghiệp nước ngoài tại Singapore cũng như trong khu vực. Ngay những hạn chế từ năm 1993 cũng chỉ áp dụng đối với thị trường dịch vụ pháp lý trong nước chứ không ảnh hưởng đến dịch vụ của luật sư nước ngoài.

Đạo đức và Quy tắc hành nghề luật

Ngoài việc phải đáp ứng các tiêu chuẩn về chuyên môn, các luật sư ở Singapore còn phải tuân thủ các Quy tắc hành nghề và quy tắc đạo đức. Với tư cách là thành viên của một nghề nghiệp cao quý trong xã hội, các luật sư phải gánh vác một số trách nhiệm tóm tắt sau:

1. Nghĩa vụ tối cao của luật sư là nghĩa vụ trước toà án.

Theo điều 82 (1) của Luật về nghề nghiệp luật, mỗi một luật sư là một công chức của Toà án tối cao. Nghĩa vụ này ở trên tất cả các nghĩa vụ khác của luật sư trước bất cứ ai, kể cả khách hàng của mình. Luật sư không được vi phạm sự quản lý của toà án bằng cách lừa dối toà hoặc lạm dụng các quá trình tố tụng tại toà hay bằng việc sử dụng những biện pháp không trung thực để cản trở việc tiến hành các quá trình đó. Luật sư cũng không được tỏ thái độ bất kính đối với toà, hơn nữa, luật sư phải có nghĩa vụ tích cực giúp đỡ toà.

2. Luật sư có nghĩa vụ đối với nhà nước

Cũng giống như nghĩa vụ đối với toà án, nghĩa vụ trước nhà nước phải được đặt lên trên nghĩa vụ trước khách hàng của luật sư. Vì vậy, luật sư không được phép giúp đỡ khách hàng của mình thực hiện các tội phạm.

3. Luật sư có nghĩa vụ trước khách hàng của mình.

Luật sư phải là người có năng lực về chuyên môn để hành động một cách có lợi nhất cho khách hàng của mình trong khuôn khổ pháp luật. Trong quan hệ với khách hàng của mình, luật sư phải hành động một cách trung thực và danh dự. Luật sư không được từ chối khách hàng một khi đã nhận chỉ dẫn cho họ và chỉ được phép chấm dứt nghĩa vụ của mình nếu có lý do chính đáng và chỉ sau khi đã thông báo cho khách hàng biết về sự rút lui của mình. Luật sư phải giữ bí mật của khách hàng và không dược tiết lộ thông tin đó cho người thứ ba vì những mục đích khác trừ khi có lệnh của khách hàng.

4. Luật sư cũng có nghĩa vụ đối với các đồng nghiệp trong Hiệp hội luật sư, có nghĩa là phải cư xử ngay thật với đồng nghiệp, phải trung thực, tự trọng và lịch sự trong quan hệ với đồng nghiệp.

Các quy tắc hành nghề, đạo đức và kỷ luật đối với luật sư được quy định trong Luật về hành nghề luật và các văn bản dươí luật khác, thí dụ như Các quy tắc điều chỉnh hoạt động và nghi lễ của Hiệp hội luật sư Singapore quy định các hành vi bị coi là "sai lệch và phi nghề nghiệp" (chẳng hạn hành vi chia phí tổn và lợi nhuận giữa luật sư với những người không có đủ tiêu chuẩn luật sư (Cap. 161, lần soát lại năm 1990).

Trước năm 1993, các luật sư không được quảng cáo về địa chỉ của mình. Tuy nhiên, quy tắc nghiêm khắc này hiện nay đã được nới lỏng ở mức độ nhất định nhằm tạo điều kiện hỗ trợ các luật sư Singapore có thể hoạt động tại các nước khác trong Khối thịnh vượng chung của Anh. Lý do của sự thay đổi trong chính sách này là do đã có thừa nhận rằng việc quảng cáo ở phạm vi hạn chế có thể đóng vai trò hữu ích trong việc thông tin cho các khách hàng trong nước cũng như các nhà kinh doanh, đầu tư nước ngoài về các dịch vụ pháp luật thích hợp tại Singapore và bằng cách đó giúp họ có được quyết định đúng đắn hơn khi chỉ định luật sư.

Quản lý hoạt động hành nghề tại Singapore thuộc về trách nhiệm của Hội luật gia Singapore. Tất cả các luật sư hành nghề đương nhiên trở thành hành viên của Hội (điều 40, Luật về nghề luật). Một trong những mục tiêu của Hội là gìn giữ và hoàn thiện tiêu chuẩn hoạt động nghề nghiệp. Một phương thức chính để thực hiện mục tiêu này là thông qua cơ chế kỷ luật của Hội. Hội chịu trách nhiệm kiểm tra việc tuân thủ kỷ luật của tất cả các thành viên.

Quy trình xem xét kỷ luật đối với luật sư hành nghề có thể bắt đầu theo 3 cách khác nhau. Nếu như Hội luật gia nhận được đơn khiếu kiện về hành vi của một luật sư hoặc Tổng chưởng lý, Toà án tối cao hay bất cứ thẩm phán nào chuyển đến Hội những thông tin về hành vi của luật sư, Hội đồng của Hội sẽ chuyển vụ việc đến cho Chủ nhiệm Uỷ ban điều tra để thành lập Ban điều tra vụ việc. Sau khi Ban điều tra đã làm rõ bản chất của khiếu kiện, Ban có thể gửi đến luật sư bị khiếu kiện một bản lưu ý hoặc yêu cầu luật sư viết bản giải thích về hành động của mình hoặc thông báo cho Uỷ ban biết về việc luật sư muốn được trình bày trước Uỷ ban (điều 86 (6)). Ban điều tra phải tuân thủ một giới hạn thời gian nghiêm khắc trong khi thực hiện các nhiệm vụ cuả mình: Trong bất kỳ trường hợp nào, Ban cũng phải báo cáo cho Uỷ ban không chậm hơn hai tuần kể từ phiên họp cuối cùng của Ban hoặc ba tháng kể từ khi được chỉ định. Chủ nhiệm Uỷ ban điều tra có thể cho phép gia hạn nhưng cũng không thể quá 6 tháng kể từ khi chỉ định Ban điều tra.

Sau khi kết thúc điều tra, Ban có thể đề xuất cho Uỷ ban một số cách xử lý khác nhau. Nếu thấy vấn đề không nghiêm trọng, Ban có đề nghị bác đơn khiếu kiện hoặc đề nghị áp dụng một hình thức phạt vừa đủ và thích hợp đối với hành vi sai sót của luật sư. Nếu thấy vấn đề nghiêm trọng, Ban sẽ đề nghị Uỷ ban kỷ luật tiến hành điều tra. Trong vòng một tháng sau khi nhận được báo cáo, Hội đồng phải quyết định có cần phải tiến hành cuộc điều tra chính thức hay không. Nếu thấy không cần thì Hội đồng phải đưa ra những lý do bằng văn bản (điều 87 (1)). Nếu không thoả mãn với quyết định của Hội đồng, người khiếu kiện có thể kiện ra toà theo điều 96 trong vòng 14 ngày. Nếu Ban điều tra đề nghị Uỷ ban kỷ luật điều tra chính thức thì Hội đồng phải quyết định như vậy và yêu cầu Chánh án chỉ định Ban kỷ luật để xem xét và điều tra vụ việc. Tuy nhiên, nếu Ban kiểm tra cho rằng không cần phải tiến hành điều tra chính thức nhưng Hội đồng không đồng ý thì Hội đồng có thể đề nghị Chánh án chỉ định Ban kỷ luật (điều 87 (2) (b)).

Ban kỷ luật gồm: một người chọn từ một nhóm 5 thẩm phán đã nghỉ hưu hoặc các luật sư đã có ít nhất 12 năm hành nghề, một luật sư đang hành nghề, một viên chức tư pháp với ít nhất 10 năm công tác, một người không chuyên nghiệp lấy từ Ban điều tra (điều 90 (1)). Người không chuyên này không có quyền biểu quyết và không nhất thiết phải có mặt trong tất cả các cuộc họp của Ban kỷ luật. Ban kỷ luật chính là một ban xét xử và các quá trình do Ban tiến hành mang bản chất giống như một vụ hình sự. Cũng giống như Ban điều tra, Ban kỷ luật cũng bị hạn chế nghiêm ngặt về mặt thời gian. Nếu trong vòng 6 tháng từ khi được chỉ định mà Ban không đưa ra được kết luận nào thì Hội Luật gia có thể yêu cầu Chánh án ra lệnh cho Ban phải kết thúc công việc. Các kết quả điều tra của Ban kỷ luật phải được in và công bố. Toàn bộ hồ sơ của vụ việc phải được công khai và có thể mua được (điều 93 (5)). Sau khi nghe và điều tra, Ban kỷ luật có thể đi đến một trong ba loại kết luận sau:

1/ Không có các căn cứ xác đáng để áp dụng kỷ luật theo điều 83 của Luật về nghề luật;

2/ Tuy không có đủ căn cứ để kỷ luật theo điều 83 nhưng luật sư cần phải bị khiển trách;

3/ Có đủ căn cứ để áp dụng kỷ luật theo điều 83.

Trong trường hợp thứ nhất, Hội đồng không cần phải làm gì thêm trừ khi Toà án có ý kiến khác (điều 94 (2)). Trong trường hợp thứ hai, nếu Hội đồng ý với kết luận của Uỷ ban kỷ luật thì sẽ ra quyết định khiển trách luật sư có liên quan (theo điều 88 (4), bản thông báo ghi rõ tên, bản chất sai phạm và lời khiển trách sẽ được in trong Công báo, mọi chi phí do luật sư bị khiển trách chịu). Nếu Hội đồng không đồng ý thì có thể yêu cầu Toà án ra lệnh gọi luật sư có liên quan đến để làm rõ vì sao người đó không bị khai trừ, tạm đình chỉ hoạt động hay khiển trách (điều 94 (3)). Trong cả hai trường hợp đầu, nếu bên không thoả mãn với kết luận của Ban kỷ luật đều có thể đưa đơn kiện đến toà án theo điều 97 trong vòng 14 ngày. Trong trường hợp thứ ba, Hội đồng sẽ đưa đơn yêu cầu gọi luật sư có liên quan đến để làm rõ nguyên nhân vì sao người đó không bị khai trừ, tạm đình chỉ hay khiển trách (điều 94 (1)). Một khi lệnh này đã được phát ra thì vụ việc sẽ do một hội đồng gồm ba thẩm phán Toà án tối cao xem xét, phán quyết này sẽ có giá trị chung thẩm.

Điều 83 giao cho Toà án tối cao thẩm quyền khai trừ, đình chỉ hành nghề đến 5 năm, khiển trách bất cứ luật sư nào trên cơ sở chỉ rõ những căn cứ cho các quyết định đó. Các căn cứ này đã được liệt kê trong các khoản 2 (a) và 2 (b) của điều 83 (2), nghĩa là khi luật sư đã có hành vi phạm tội, có những tính cách không phù hợp với yêu cầu nghề nghiệp, đã lừa dối hoặc có nhiều hành vi sai trái trong khi thực hiện các nghĩa vụ nghề nghiệp hoặc vi phạm các quy tắc đạo đức do Hội đồng quy định, ...

Bên cạnh các quá trình kỷ luật, các luật sư vi phạm quy tắc đạo đức hành nghề sẽ hầu như đều phải chịu trách nhiệm dân sự và hình sự. Thí dụ, luật sư sử dụng trái phép tiền của thân chủ thì sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi phạm tội bên cạnh việc bị kỷ luật. Cũng tương tự như vậy, việc vi phạm các quy tắc hành nghề có thể kéo theo trách nhiệm dân sự do cẩu thả nghề nghiệp ngoài việc bị kỷ luật.

Đào tạo Luật

Singapore chỉ có một cơ sở đào tạo luật, đó là Khoa Luật Trường đại học tổng hợp quốc gia Singapore (NUS). Khoa luật được thành lập năm 1959 và khoá sinh viên đầu tiên tốt nghiệp năm 1961. Khoa Luật là nơi tạo nguồn chính cho những người có đủ tiêu chuẩn trở thành luật sư của Singapore. Cử nhân luật (LLB) của NUS là con đường chuẩn để gia nhập Hiệp hội luật sư Singapore. Chương trình cử nhân luật 4 năm nhằm đào tạo những sinh viên có thể ra làm việc trong một phạm vi rộng rãi, không chỉ hành nghề tư mà có thể làm việc cho Chính phủ, các tổ chức kinh doanh, tổ chức quốc tế, tổ chức xã hội- nghề nghiệp. Chương trình được thiết kế không chỉ đảm bảo học vấn đại học mà còn đào tạo cả nghề. Do đó, sinh viên không chỉ học đơn thuần là các môn luật mà còn phải học nhiều môn khoa học nhân văn, xã hội. Việc học thêm các môn liên ngành luôn được khuyến khích.

Chương trình đào tạo cử nhân luật được chia làm hai giai đoạn. Giai đoạn thứ nhất (năm 1 và 2) tập trung vào việc trang bị cho sinh viên những kỹ năng cơ bản (phân tích vụ việc, viết văn bản, bào chữa, tư vấn, ...) và kiến thức cơ sở về một số môn luật (hình sự, lỗi, hợp đồng, luật công, ...). Tất cả các môn học ở giai đoạn I đều là môn học bắt buộc (trừ một vài môn không phải là luật). Sang giai đoạn II (năm 3 và 4), sinh viên được chuyên môn hoá theo sự lựa chọn của họ. Ngoài ba môn bắt buộc (luật chứng cứ và tố tụng, luật sở hữu, một số phần của luật công ty), sinh viên còn buộc phải lựa chọn để học ít nhất 6 đơn vị học phần của các môn trong danh mục do Trường đưa ra như: luật so sánh, luật quốc tế, ... Ngoài ra, sinh viên được tự do chọn học các môn luật và không phải luật khác. Phương pháp chính là đọc bài giảng và thảo luận, bên cạnh đó phương pháp thực hành xét xử cũng được áp dụng khá nhiều trong một số môn học. Hiện tại, Khoa luật của NUS có khoảng gần 70 giáo viên với hơn 700 sinh viên.

Ngoài bậc cử nhân, Khoa luật NUS còn đào tạo Thạc sỹ luật, Thạc sỹ luật so sánh, Tiến sỹ luật, các khoá sau đại học về luật thương mại (DipBusLaw) và về luật Singapore nói chung (DipSingLaw).

Hệ thống pháp luật Brunei

- I -

Vài nét lịch sử

Brunây Daruxalam là một quốc gia nhỏ có diện tích 5.760 km2, dân số vào khoảng 280.000 người. Với điều kiện như vậy, cơ cấu hệ thống pháp luật phải tính đến các yếu tố đặc biệt của Quốc gia.

Do Brunây Daruxalam có mối quan hệ đặc biệt với nước Anh, hệ thống pháp luật đã được phát triển theo khuôn mẫu của hệ thống pháp luật của Anh. Hơn nữa việc đưa vào áp dụng chế độ quản lý riêng của Thống sứ người Anh vào năm 1906 và Luật tòa án năm 1906 đã làm cho hệ thống pháp luật án lệ và văn bản pháp luật của Anh trở thành phổ biến ở lục địa ấn Độ thời bấy giờ.

Một đạo luật khác được đưa vào áp dụng vào năm 1908 là Luật Tòa án năm 1908. Mục đích của đạo luật thứ hai này là nhằm sửa đổi pháp luật liên quan tới việc xác định thẩm quyền của các tòa dân sự, tòa hình sự cũng như luật nội dung và luật tố tụng để áp dụng chung cho Quốc gia Brunây Daruxalam (sau đây gọi tắt là Quốc gia), đồng thời bãi bỏ các qui định trong Luật 1906.

Phần 3 của Luật 1908 cho phép thành lập 5 loại tòa án sau đây ở Quốc gia để tổ chức quản lý hệ thống tư pháp dân sự và hình sự:

(1) Tòa Thống sứ (Resident Court);

(2) Tòa thẩm quyền hẹp cấp I ( Magistrate Court I);

(3) Tòa thẩm quyền hẹp cấp II (Magistrate Court II);

(4) Tòa thẩm quyền hẹp địa phương (Local Magistrate Court);

(5) Tòa vi cảnh (Kadi)

Sự phân chia các toà án được giải thích do thực tế là từ năm 1906 - 1908, hệ thống toà án phải được cơ cấu theo phương thức như vậy để tất cả các thành phần trong cộng đồng Quốc gia phải tuân theo và cũng phù hợp với hệ thống pháp luật. Theo phương thức này rõ ràng quyền hạn của mỗi Toà án tương ứng được xác định.

Toà án Thống sứ là toà án quan trọng nhất về mặt chuyên môn ở thời kì đó, bởi vì toà có thẩm quyền chung lớn nhất, bao gồm có quyền xét xử tất cả các vụ kiện, các vấn đề có bản chất dân sự, loại trừ việc Toà án này có quyền huỷ bỏ hay giải tán các đám cưới tổ chức theo nghi lễ Thiên chúa giáo.

Trong khi thẩm quyền xét xử dân sự bao gồm rất nhiều vấn đề, thì quyền xét xử hình sự lại hạn chế hơn về mặt bản chất, mặc dù nó không bị hoàn toàn loại bỏ. Toà án có thẩm quyền xem xét các vụ án hình sự kể cả đối với việc điều tra và đưa ra toà xét xử tất cả các tội phạm trong Quốc gia hay ở vùng biển xa bờ của các tàu có đăng ký ở Quốc gia hoặc vi phạm chủ quyền quốc gia, không phân biệt tầu này có đăng ký ở đâu.

Toà Thống sứ do một người Anh đang giữ chức Thống sứ ở quốc gia hay thẩm phán Toà án quận của khối thuộc địa Straits Settlements làm Chánh án. Người được chỉ định điều hành các phiên tòa là Cao uỷ của khối thuộc địa Straits với sự đồng ý của Nhà Vua Brunây.

Đạo luật 1908 trong Điều 8A qui định Tòa thẩm quyền hẹp được chia thành hai cấp: cấp I và cấp II. Sự khác nhau giữa hai tòa này là phạm vi thẩm quyền xét xử. Tòa án thẩm quyền hẹp cấp I có thẩm quyền:

- Về hình sự Toà TQH cấp I có quyền xử các tội với mức tù tối đa là 7 năm hoặc ít hơn, các vụ dân sự liên quan đến phạt tiền hoặc các vụ việc khác thuộc thẩm quyền của Tòa;

- Về thẩm quyền xét xử dân sự, Tòa có thể chấp nhận và quyết định tất cả các vụ kiện có giá ngạch tranh chấp không quá 1.000 B; Tòa có thể quyết định huỷ bỏ việc chứng thực mà tổng số giá trị tài sản hay giá ngạch không quá 2.500 B; Tòa cũng có quyền chỉ định người giám hộ cho người chưa thành niên hoặc người mất trí. Tuy nhiên, hai thẩm quyền bổ sung này cũng hẹp hơn thẩm quyền của Tòa Thống sứ.

- Về thẩm quyền xét xử phúc thẩm: Tòa có quyền xét hoặc từ chối không xem xét các vụ kháng cáo của tòa cấp dưới liên quan tới cả dân sự và hình sự đồng thời còn có quyền giám sát hoạt động tố tụng của các tòa án cấp dưới.

So với thẩm quyền của Tòa TQH cấp I thì Tòa TQH cấp II có thẩm quyền hạn hẹp hơn:

- Về án hình sự Tòa chỉ có quyền xét xử các vụ án có mức án tù tối đa là 3 năm trở xuống.

- Về án dân sự thì chỉ xử các vụ việc có giá trị không quá 100 B hoặc các vụ việc khác thuộc thẩm quyền của mình. Tòa TQH cấp II không có thẩm quyền giải quyết các việc dân sự liên quan tới chứng thực các chúc thư hay công văn giấy tờ hành chính. Tòa này cũng không có quyền chỉ định người đỡ đầu hay giám hộ và không có quyền xét xử phúc thẩm các vụ án dân sự và hình sự.

Hai tòa án thấp nhất trong hệ thống tòa án của Quốc gia ở giai đoạn 1906 - 1908 là Tòa TQH địa phương và Tòa vi cảnh (Kadi). Toà thẩm quyền hẹp địa phương được giao thẩm quyền giải quyết các vụ kiện của người Mã Lai và người châu á mà giá trị vụ việc không quá 25 B. Thẩm quyền xét xử hình sự chỉ giới hạn ở mức phạt tù từ 3 tháng trở xuống.

Toà thấp nhất trong hệ thống toà án vào năm 1906 - 1908 là toà Kadi với thẩm quyền giải quyết các vụ án hôn nhân, gia đình như kết hôn, ly hôn liên quan tới đạo Hồi. Toà này do một Kadi làm Chánh án.

Nhìn chung hệ thống tư pháp của Bunei ở giai đoạn này chủ yếu tập trung thẩm quyền cho Toà Thống sứ. Toà Thống sứ còn chịu trách nhiệm bổ nhiệm các quan toà cho các Toà cấp dưới trong toàn quốc gia Brunây; còn Nhà Vua với tư cách là Chủ tịch Hội đồng Nhà nước thì được trao quyền duy trì và phát triển các quy tắc và luật lệ Syariah. Điều này có nghĩa là Nhà Vua sẽ chỉ định các Kadi cho các địa phương.

Mặc dù Toà Thống sứ là Toà cao nhất trong hệ thống Toà án của quốc gia thời đó, nhưng nó không phải là Toà án tối cao có quyền phán quyết cuối cùng. Những vụ án có kháng cáo đối với quyết định của Toà này được đưa ra 1 trong 2 Toà (Toà tối cao và toà phúc thẩm) ở thuộc địa Sabah và Sarawak dưới sự bảo trợ của Anh giải quyết. Như vậy hai toà này có thẩm quyền xét xử phúc thẩm đối với các bản án do Toà Thống sứ tuyên có kháng cáo. Trong các trường hợp như vậy 1 trong 2 Toà sẽ xem xét thụ lý hoặc bác đơn và nếu thụ lý giải quyết thì sau đó Toà Thống sứ sẽ là cơ quan chịu trách nhiệm thi hành các quyết định của Toà.

Toà tối cao có thẩm quyền xét xử sơ thẩm đối với các vụ án xảy ra trong quốc gia mà hình phạt cao nhất là tử hình và phúc thẩm các bản án có kháng cao do toà thống sứ tuyên với mức phạt tù không dưới 2 năm và phạt tiền không dới 500 B. Bất cứ vụ kháng cáo dân sự nào đối với quyết định của Toà Thống sứ có giá trị tranh chấp không quá 1.000 B đều có thể được Toà phúc thẩm xem xét lại. Tuy nhiên, cũng có một số ngoại lệ, cụ thể là:

1. Khi Bản án hay quyết định của Toà được đưa ra với sự đồng ý của các bên;

2. Khi Bản án hay quyết định của Toà chỉ liên quan đến vấn đề chi phí;

3. Khi chiểu theo các điều luật có hiệu lực ở thời kỳ đó, Toà Thống sứ đã tuyên bố phán quyết của mình là quyết định cuối cùng.

Tuy nhiên, Đạo luật 1906 vẫn cho phép đương sự trong các vụ án dân sự kháng cáo tiếp đối với bản án đã tuyên của Toà phúc thẩm nghĩa là: vụ án sẽ được gửi lên Hội đồng cơ mật của Nữ hoàng Anh xem xét.

Qua từng giai đoạn, Brunei đã dần dần hoàn thiện hệ thống tư pháp của mình cho phù hợp với các điều kiện cụ thể của đất nước. Hơn nữa, ngoài Đạo luật 1908 thì ở Brunei cũng vẫn tồn tại các tập quán mà đây cũng là một nguồn chính cuả hệ thống pháp luật quốc gia.

Mặc dù có những sửa đổi trong Bộ luật 1908 và các văn bản tiếp theo cho tới năm 1959, hệ thống pháp luật của Brunei vẫn chủ yếu dựa trên Đạo luật 1908. Chỉ tới khi nước này ban hành Hiến pháp 1959 thì hệ thống pháp luật của quốc gia mới thực sự có sự cải thiện.

Ngày 29/9/1959 cùng với sự ra đời của Hiến pháp 1959 Brunei đã cải cách và phân quyền rõ ràng cho các cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp. Theo điều 3 của Luật Tòa án (Cap. 5) sửa đổi 1985 (trước đây là Luật Tòa án tối cao số 2 năm 1962) và điều 3 của Luật Tòa án cấp dưới (Cap. 6) sửa đổi năm 1985 (trước đây là Luật tòa án cấp dưới số 11 năm 1982), thì Tòa án tối cao và các tòa án cấp dưới được thành lập tương ứng với thẩm quyền của mình.

- II -

Bộ máy nhà nước

Cơ quan hành pháp:

Theo Điều 4 (1) của Hiến pháp Brunây Daruxalam, quyền hành pháp tối cao được trao cho Nhà Vua và Yang Di - Pertuan. Quyền này do Nhà Vua hoặc do Hội đồng các Bộ trưởng hoặc một Bộ trưởng nào đó được uỷ quyền thực hiện. Các thành viên của Hội đồng Bộ trưởng, bao gồm cả Thủ tướng do Nhà Vua Brunei bổ nhiệm theo ý nguyện của mình. Nhiệm vụ của Hội đồng này là cố vấn hay xin ý kiến Nhà Vua về các vấn đề của Chính phủ.

Nhà Vua có thể thi hành đặc quyền khoan hồng cho các phạm nhân theo đề nghị của Hội đồng cơ mật. Hội đồng cơ mật là người cố vấn thi hành các đặc quyền này, bao gồm các thành viên của Hội đồng Bộ trưởng, những người quý tộc có danh tiếng và những ngưòi khác do Nhà Vua chỉ định.

Hội đồng lập pháp:

Theo Điều 24 của Hiến pháp, Hội đồng lập pháp được thành lập bao gồm có sáu thành viên mặc nhiên, năm thành viên chính thức và mười thành viên dự khuyết. Các thành viên mặc nhiên bao gồm: Thủ tướng, các Bộ trưởng, Trưởng Công tố và các cố vấn tôn giáo. Các thành viên chính thức bao gồm những người sẽ nắm giữ chức vụ trong Văn phòng Chính phủ và được Nhà Vua chỉ định, trong khi đó các thành viên dự khuyết bao gồm những người không nắm giữ chức vụ trong Văn phòng Chính phủ.

Với sự cố vấn và đồng ý của Hội đồng lập pháp, Nhà Vua có quyền ban hành các Bộ luật để đảm bảo hoà bình, trật tự công bằng và một Chính phủ tốt (Điều 39 của Hiến pháp).

Theo Điều 40 (1) của Hiến pháp bất cứ thành viên nào của Hội đồng lập pháp có thể giới thiệu một dự luật nào đó, trừ những dự luật liên quan đến vấn đề nhất định mà phải có sự đồng ý của Nhà Vua, bao gồm các dự luật về các vấn đề như tài chính hay tiền tệ của Quốc gia, bảo đảm ngân quỹ Nhà nước và những vấn đề tài chính có liên quan khác.

Theo Hiến pháp, một dự luật sẽ trở thành luật khi Nhà Vua đồng ý, ký và đóng dấu quốc huy. Trong một số trường hợp nếu Hội đồng lập pháp không thông qua hay không thực hiện những kiến nghị do dự thảo luật nào đó đưa ra thì Nhà Vua vẫn giữ quyền tuyên bố dự luật đó có hiệu lực và cho thực hiện nếu Nhà Vua cho là dự luật đó thích hợp hay vì lợi ích của trật tự xã hội, có thiện ý hay làm cho Chính phủ tốt hơn lên.

Năm 1983, Hội đồng lập pháp tạm thời bị đình chỉ không rõ lý do. Vì vậy, các đạo luật dưới các hình thức Pháp lệnh, Lệnh hiện nay chỉ do Nhà vua thông qua như điều 83 (3) quy định.

Cơ quan tư pháp:

Cơ quan tư pháp đặt dưới sự quản lý của Bộ Tư pháp về mặt hành chính. Phụ trách hành chính là viên trưởng lục sự. Toàn bộ hệ thống Tư pháp do Chánh án chỉ đạo và giám sát. Hệ thống toà án gồm: Toà phúc thẩm, toà thượng thẩm, Toà án sơ thẩm và các toà thẩm quyền hẹp; tất cả các Toà này đều giải quyết các vấn đề dân sự và hình sự. Do Toà án sơ thẩm thẩm quyền hẹp xét xử và các vụ kháng án được đưa ra trước Toà án cấp cao. Toà án sơ thẩm thực hiện quyền xét xử chung một số vụ án nhất định giống như Toà án cấp cao, trừ các tội bị kết án chung thân hay tử hình.

Các vụ kháng cáo đối với bản án của Toà án thượng thẩm hay Toà án sơ thẩm đều được đưa ra Toà án phúc thẩm. Từ Toà án này, sự kháng án lên trên phải do chính Nhà Vua đưa ra trước Uỷ ban pháp luật của Hội đồng cơ mật ở Luân Đôn. Uỷ ban pháp luật ở Luân Đôn sẽ báo cáo kết quả và quyết định của Uỷ ban cho Nhà Vua, Nhà Vua có thể ra lệnh thi hành khi ông cho rằng thích hợp.

Bổ nhiệm các thẩm phán và các quan toà:

Từ năm 1960 tất cả các thẩm phán của Toà án phúc thẩm và thẩm phán Toà án ở Brunây được bổ nhiệm thông qua sự sắp xếp đặc biệt giữa Chính phủ của Nhà Vua và chính quyền ở Hồng Kông.

Từ ngày 15 tháng 3 năm 1988, viên Chánh án đã nghỉ hưu ở Hồng Kông trở thành Chánh án của Brunây. Hơn nữa, Chánh án đương chức ở Hồng Kông có thể trở thành Chánh án Toà án phúc thẩm. Tuy vậy, ngày 1 tháng 1 năm 1993, Brunây quyết định chấm dứt sự sắp xếp này và bổ nhiệm các thẩm phán của mình làm uỷ viên tư pháp theo điều 7 (1) của luật Toà án tối cao (Cap 5) đã sửa đổi năm 1985. Hiện nay Nhà vua chịu trách nhiệm bổ nhiệm các thẩm phán. Đối với Toà án cấp dưới, gọi là các Toà án thẩm quyền hẹp, các chức vụ này được trao cho người bản xứ Brunây Daruxalam có trình độ, năng lực. Các chức vụ này do Nhà Vua bổ nhiệm theo Điều 9 của luật Toà án địa phương (Cap. 6) đã sửa đổi năm 1985.

- III -

Thủ tục tố tụng

Truy tố hình sự:

Hệ thống tư pháp hình sự ở Brunây dựa theo luật án lệ của Anh và Bộ luật hình sự của ấn Độ. Trong hệ thống tư pháp hình sự, Tổng Chưởng lý giữ vai trò công tố viên Nhà nước (xem Điều 375 của Bộ luật tố tụng hình sự (Cap. 7).

Tất cả các vụ án hình sự được chuyển cho công tố viên để xem xét và nếu cần thiết thì truy tố. Đối với một số vụ án nhất định, thí dụ như theo quy định của Luật chống tham nhũng, đòi hỏi phải có văn bản đồng ý của công tố viên trước khi toà án có thể mở phiên toà xét xử.

Thủ tục xét xử hình sự:

Brunây không sử dụng chế độ bồi thẩm đoàn. Các thẩm phán quyết định mọi vấn đề về luật áp dụng và tình tiết của vụ án.

Tổng Chưởng lý giữ vai trò công tố viên Nhà nước. Việc truy tố do Tổng chưởng lý thực hiện trực tiếp hay do các công tố viên hoặc những người cộng sự và các quan chức Chính phủ khác được Tổng Chưởng lý uỷ quyền khởi tố theo Điều 375 của Bộ Luật tố tụng hình sự (Cap. 7).

Nếu tội có hình phạt tù dưới 7 năm tù và phạt tiền, vụ án được đưa ra xét xử trước toà sơ thẩm. Các tội danh khác theo quy định Bộ Luật tố tụng hình sự được đưa ra trước Toà thượng thẩm và các Toà sơ thẩm, trừ các tội tử hình thì do hai thẩm phán ở Toà thượng thẩm xét xử. Thủ tục tố tụng hình sự bắt đầu khi có một hành vi phạm tội; một người có thể bị bắt có hoặc không có lệnh của Toà án, tuỳ theo bản chất của loại tội phạm. Tội bị bắt quả tang là tội mà ngưới phạm tội có thể bị bắt không cần có lệnh của Toà án. Bộ Luật tố tụng hình sự (Cap. 7) đã liệt kê các loại tội bị bắt quả tang.

Thông thường một người sau khi bị bắt thì trong vòng 24 tiếng phải bị buộc tội nếu không anh ta phải được phóng thích (xem mục 33 của Bộ Luật tố tụng hình sự). Sau khi ra Toà trình diện, bị cáo có thể được tại ngoại nếu nộp tiền bảo lãnh, hoặc bị đưa về trại giam nếu không nộp tiền bảo lãnh. Nếu phạm nhân không có luật sư thì phạm nhân có thể tự bào chữa cho mình trừ các tội liên quan mà hình phạt là án tử hình, trong các trường hợp này luật sư bào chữa cho bị cáo do Nhà nước chỉ định từ khi khởi tố vụ án. Ngoài các tội liên quan đến án tử hình, đối với các vụ án hình sự thì không có sự giúp đỡ nào về mặt pháp lý trong hoạt động tố tụng.

Sự dẫn độ của những người tị nạn phạm tội hình sự:

Dẫn độ là việc một quốc gia giao nộp cho các quốc gia khác những tội phạm bị bắt hay bị kết án về một số tội phạm nhất định cho Toà án của các quốc gia khác xét xử. Luật dẫn độ (Cap. 8) đã liệt kê các tội danh và các quốc gia mà Brunây Daruxalam có thoả thuận về vấn đề này.

Brunây Daruxalam có sự thoả thuận dẫn độ với Singapore và Malaysia. Cơ quan tài phán của nước này ra lệnh bắt một người bị buộc tội hay bị kết án, mà người này có thể đang ở Brunây thì thẩm phán ở Brunây thi hành lệnh này nếu ông ta cho là chính đáng. Kết quả là lệnh này có thể được thi hành như đã được ban hành hợp pháp ở Brunây. Thủ tục này cũng được áp dụng như vậy ở cả hai nước Singapore và Malaysia khi lệnh bắt được ban hành ở Brunây Daruxalam.

Lệnh của Toà yêu cầu một người phải có mặt của Toà án ở Malaysia và Singapore cũng được áp dụng như cách nêu trên. Nếu không tuân theo lệnh trình diện Toà thì coi như người đó chống đối và bị coi là phạm tội. Thủ tục tương tự đối với lệnh trình diện ở Toà được áp dụng ở hai nước trên cũng được ban hành ở Brunây Daruxalam.

Luật dẫn độ (Cap. 8) có các quy định liên quan đến người tị nạn phạm tội hình sự theo quy định không được giao nộp. Mục 5 (a) quy định một người tị nạn phạm tội hình sự không được giao nộp nếu tội liên quan đến chính trị dù có yêu cầu giao nộp tội phạm.

Thủ tục tố tụng dân sự:

Phần lớn các điều luật giống như các thủ tục tố tụng dân sự của luật án lệ của Anh. Các điều luật này được xác lập trong Các quy tắc của Toà thượng thẩm Brunây.

Một thẩm phán của Toà có quyền hạn xét xử các vụ dân sự mà tổng số hay giá trị tranh chấp không vượt quá 10.000 B. Theo Luật tổ chức Toà cấp dưới, Chánh án, được sự đồng ý của Nhà Vua, đã tăng quyền hạn xét xử của các thẩm phán có trình độ chuyên môn và các thẩm phán cao cấp xét xử các vụ án mà giá trị tài sản tranh chấp không vượt quá 20.000 B, và Chánh Toà án xét xử các vụ án có giá trị tài sản không vượt quá 30.000 B.

Toà thượng thẩm có thẩm quyền xét xử sơ thẩm các vụ dân sự mà về bản chất là thuộc quyền mở rộng lên Đại pháp quan hay các phân Toà của Toà cấp cao của nước Anh. Ngoài ra, Toà cấp cao cũng có quyền xét xử phúc thẩm các vụ án dân sự.

Một khía cạnh khác liên quan đến tố tụng dân sự là thi hành các quyết định của Toà án nước ngoài. Cho đến nay, chỉ các quyết định liên quan về tài chính (tiền) do Toà án ở HongKong ban hành mới được thi hành ở Brunây sau khi đã được Viên lục sự ở Brunây Daruxalam thụ lý.

- IV -

Nghề luật

Các bằng cấp về luật:

Được chấp nhận và hành nghề ở Brunây Daruxalam, cần phải là một người có trình độ chuyên môn. Để là một người có trình độ chuyên môn, cần có một trong những điều kiện sau:

(1) Có bằng cử nhân Luật của Trường Đại học Singapore; hay

(2) Có bằng cử nhân Luật của Trường Đại học Malayxia, hay các Trường Đại học và tổ chức khác theo yêu cầu; hay

(3) Là luật sư của Anh hay Bắc Ailen; hay

(4) Là một thành viên của Đoàn Luật sư ở Xơcốtlen; hay

(5) Luật sư của công ty Luật hay Luật sư ở Xơcốtlen; hay

(6) Đang làm Luật sư ở Singapore trong thời gian liên tục không ít hơn 3 năm trước khi đơn xin hành nghề được chấp nhận; hay

(7) Đang làm Luật sư ở Malaysia trong thời gian liên tục không ít hơn 3 năm trước khi đơn xin hành nghề được chấp nhận; hay

(8) Là người có một trong số các bằng theo quy định trên; hay

(9) Là người có chứng nhận hành nghề ở Malaysia (như quy định đối với người có bằng theo mục (8)); hay

(10) Là người có bằng luật của Trường Đại học đạo Hồi Quốc tế Malaysia (như mô tả người có bằng cấp như ở mục (8)).

Đơn xin đề nghị hành nghề có thể gửi đến Chánh Toà án Brunây kèm theo các văn bản liên quan khác như các bằng cấp, chứng nhận tư cách đạo đức tốt và làm việc chăm chỉ nếu người đề nghị đã có một thời gian làm việc. Người đề nghị có thể tự mình đến hay thông qua đại diện Luật sư của mình. Tổng chưởng lý cũng phải xem xét đơn đề nghị và ông ta có thể bác lại đơn đề nghị nếu ông ấy muốn. Chánh Toà là người duy nhất phải xem xét cẩn thận vì ông ấy là người có quyền quyết định chấp nhận hay từ chối cấp phép sau khi xem xét đơn đề nghị đó.

Chánh án có thể chấp nhận tạm thời một luật sư để họ tham gia vào các vụ án đặc biệt nào đó. Các vụ án đặc biệt, phức tạp là lý do đặc biệt để tạm thời cho phép các luật sư, nhất là các luật sư thuộc Hội đồng của Hoàng gia tham gia vì họ là những người có trình độ chuyên môn và thông minh sáng suốt rất khó tìm thấy được ở Brunây Daruxalam.

Những người đã được chấp nhận làm nghề Luật sẽ được cấp giấy hành nghề hàng năm và được gia hạn trước khi hết hạn. Khi được xin gia hạn, các Luật sư đang làm việc phải trình các giấy tờ chứng nhận tài khoản của anh ta.

Đào tạo pháp lý:

Hiện nay, không có Khoa Luật ở Trường Đại học Brunei Druxalam. Phần lớn các luật sư đang làm việc tại Brunây đã được đào tạo ở nước Anh hay Malaysia.

hệ thống pháp luật indonesia

- I -

Giới thiệu chung về Indonesia

Để hiểu rõ sự phức tạp trong hệ thống luật pháp của Indonesia chúng ta cần tìm hiểu về điều kiện địa lý, xã hội và chính trị của nước này cũng như cả lịch sử pháp luật.

1. Hoàn cảnh địa lý và xã hội

Indonesia có 13.667 hòn đảo, trong số đó, các đảo Sumatera, Javar, Kalimantan, Sulavexi, Malacu và Bali, Lomboc, Sumba, Sumbava và Timo là nổi tiếng nhất.

Đất đai của Indonesia rộng 1.191.000 km2, thềm lục địa kéo dài đến 200 hải lý, rộng 2.114.000 km2, vùng đặc quyền kinh tế đo tính từ đường cơ sở đến 200 hải lý rộng 4.117.000 km2.

Dân số Indonesia đến nay khoảng 180 triệu người và gồm nhiều dân tộc như người Batacs, người Raian, người Sumđau, người Java, người Ambon, người Timo, người Bugis, người Dayac, người Tôraia và các dân tộc khác, mỗi dân tộc đều có ngôn ngữ, tôn giáo, phong tục và luật tục riêng.

Nhân dân trên quần đảo Indonesia đã tập hợp thành quốc gia Indonesia có ngôn ngữ chung với nhiều dân tộc và mầu da.

2. Hệ thống chính trị

Ngày 17/8/1945 Indonesia tuyên bố độc lập và trở thành Nhà nước Cộng hoà thống nhất, dân chủ dựa trên hệ tư tưởng dân tộc Pancasila (5 nguyên tắc như quyền tối cao của thượng đế, nhân đạo, chủ nghĩa dân tộc, thống nhất, dân chủ và công bằng xã hội).

Ngày 18/8/1945 Nước Cộng hoà Indonesia công bố bản Hiến pháp đầu tiên và được gọi là Hiến pháp 1945 mặc dù năm 1950 đã ban hành Hiến pháp tạm thời những đến năm 1959, Hiến pháp năm 1945 được khôi phục lại và vẫn có hiệu lực cho đến nay.

Lịch sử chính trị của Indonesia có thể chia ra làm 5 giai đoạn như sẽ trình bày dưới đây và qua đó có thể thấy được sự thay đổi trong hệ thống luật pháp Indonesia kể từ khi độc lập đến nay.

Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1949:

Đấu tranh vì độc lập nền độc lập của Indonesia do Suhacto và Hatta là 2 vị Tổng thống và Phó Tổng thống đầu tiên tuyên bố đã nhanh chóng bị quân đội Hà Lan và lực lượng Ali chiếm mất. Quân đội Hà Lan và lực lượng Ali lấy cớ rằng khi quân Nhật đầu hàng lực lượng Ali vào ngày 14/8/1945 thì Indonesia lại trở thành thuộc địa của Vương quốc Hà Lan.

Nhân dân Indonesia đã dũng cảm đấu tranh chống lại quân Hà Lan và cả quân Nhật để giành độc lập, cùng chiến đấu còn có cả quân Cunlihas, quân úc, quân Anh, sau 4 năm đấu tranh và đàm phán ngoại giao kể cả ở Liên Hiệp Quốc lẫn đàm phán song phương Hà Lan mới chịu chính thức thừa nhận nền độc lập của Indonesia vào ngày 27/12/1949. Ngày này theo người Hà Lan vẫn gọi đó là ngày trao lại quyền dân tộc tự quyết cho Indonesia nhưng người Indonesia thì vẫn cho rằng Indonesia là quốc gia độc lập từ ngày 17/8/1945.

Giai đoạn từ năm 1949 đến năm 1950 (thời kỳ qúa độ):

Trong vòng 8 tháng sau khi trao trả quyền tự quyết: Nhà nước Indonesia là Nhà nước Liên bang dựa trên cơ sở bản Hiến pháp tạm thời (Hiến pháp 1950), nhưng đến ngày 17/8/1950 Nhà nước Indonesia trở thành nhà nước đơn nhất.

Giai đoạn từ 1950 đến 1959: giai đoạn thử thách đầu tiên của Chính phủ:

Giai đoạn này được xem là thời kỳ đầu tiên hết sức khó khăn của một Nhà nước non trẻ nhằm cố gắng xây dựng một chính quyền dân chủ trung lập theo mô hình các quốc gia châu âu.

Tuy nhiên do xã hội Indonesia không chấp nhận các chuẩn mực giá trị do chính quyền theo kiểu châu âu đưa ra nên hệ thống này đã nhanh chóng bị phê phán và bị loại bỏ. Nhưng thật không may, việc chính quyền không đáp ứng được lòng mong mỏi của nhân dân cộng với sự thiếu hiểu biết về nhu cầu và những vấn đề của một đất nước đang phát triển của các nhà lãnh đạo Mỹ thời Aixenhao cầm quyền đã đẩy đất nước Indonesia dần dần chuyển sang phái tả.

Giai đoạn từ 1959 đến 1966 - Dân chủ định hướng:

Trong 7 năm của thời kỳ dân chủ định hướng chính quyền do Đảng Cộng sản Indonesia (PKI) nắm giữ mà đỉnh cao là cuộc nổi dậy của những người cộng sản vào ngày 30/9/1965. Pháp luật thời bấy giờ thể hiện rõ xu hướng tuân theo lý luận pháp lý xã hội chủ nghĩa.

Giai đoạn từ năm 1966 đến nay: Trật tự mới

Thời kỳ "Dân chủ định hướng" ở Indonesia cũng như Nhà nước non trẻ được khép lại bằng một "trật tự mới" do Xuhacto người sau này thành Tổng thống thứ hai của Indonesia đưa ra. Tổng thống Xuhacto đã thực hiện đường lối cởi mở hơn theo hướng hợp tác quốc tế và đầu tư nước ngoài.

3. Hệ thống luật pháp Indonesia sau khi giành được độc lập

Hệ thống luật pháp Indonesia đã trải qua rất nhiều thay đổi mặc dù đất nước vẫn đang còn phải tiếp tục cải cách hệ thống pháp luật thuộc địa và xây dựng hệ thống pháp luật quá độ của quốc gia dựa trên cơ sở 5 nguyên tắc tư tưởng đã nêu và Hiến pháp 1945.

Hệ thống luật pháp thời kỳ Hà Lan - Indonesia:

Trước tuyên ngôn độc lập năm 1945 ở Indonesia có 2 loại Toà án dân sự là Toà Tư pháp Châu âu (Ra-acl van tustice) và Toà án cho người bản xứ Indonesia (the Landraad) ngoài ra còn có Toà hôn nhân và ly hôn theo luật của đạo Hồi (một số trường hợp còn giải quyết cả việc thừa kế và giải quyết các tranh chấp). Việc giải quyết tranh chấp giữa những người bản xứ Indonesia được thực hiện như sau: Trước hết vụ kiện được đưa đến cho Trưởng làng và Trưởng làng giải quyết theo tập quán và đạo lý của địa phương là theo Luật đạo Hồi nếu có khiếu nại đối với quyết định đó thì việc khiếu nại sẽ được xem xét giải quyết ở Toà án - dành cho người bản xứ (Laudaad), Toà này có các thẩm phán là người Hà Lan hoặc người Indonesia được đào tạo ở Hà Lan. Việc giải quyết các vụ kiện ở Toà này được thực hiện căn cứ vào những lý lẽ mà các thẩm phán này cho rằng phù hợp với Luật đạo Hồi.

Đối với các trường hợp này thì toà án tư pháp (Raad van Justitie) được xem như là Toà phúc thẩm và chung thẩm. Luật tố tụng áp dụng trong Toà Tư pháp cũng khác so với Luật tố tụng được áp dụng trong Toà dành cho người bản xứ.

Các tranh chấp giữa những người âu châu (bao gồm cả người Mỹ và người Nhật Bản) do các thẩm phán người Hà Lan giải quyết ở các Toà Tư pháp và có thể được xử phức thẩm và giám đốc thẩm tại Toà cấp cao (Hoggerechtsshof). Toà án này xét xử theo thủ tục của Luật tố tụng dân sự số 52 năm 1847, được sửa đổi theo luật số 63 năm 1849. Đạo luật này gần giống như luật tố tụng được áp dụng tại Hà Lan vào thời kỳ đó.

Các tranh chấp giữa người Âu châu hoặc những người nước ngoài ở lục địa và người Indonesia thuộc thẩm quyền xét xử của toà án nhân dân dành cho người bản xứ (educlvaat) và dựa vào các quy tắc của luật Intergefitile - luật về tranh chấp giữa cá nhân với nhau. Sự khác biệt giữa 2 luật tố tụng áp dụng ở hai loại Toà thể hiện ngay trong quá trình tố tụng tại Toà án dành cho người bản xứ. Cụ thể như sau:

1. Tại Toà laudraat người đi kiện có thể khởi kiện bằng lời nói;

2. Tại Toà này đương sự không bắt buộc phải có luật sư đại diện.

3. Thẩm phán có vai trò tích cực để điều tra thêm ra sự thật.

4. Nguời phụ nữ đã kết hôn được phép khởi kiện tại toà họăc có thể là bị đơn (ngược với quy định của Toà dành cho người Âu châu ở đó người phụ nữ có chồng không có các quyền nói trên).

5. Các quy tắc và thủ tục đơn giản hơn. Các quy định trên được thể hiện trong điều khoản 163 và 131 của Nghị định cơ sở giữa Hà Lan - ấn Độ (SG N02 năm 1855). Đạo luật này đã chia những người sinh sống ở Inđônêxia ra làm 3 nhóm:

Người Âu châu, bao gồm người Hà Lan, tất cả những người khác có nguồn gốc từ châu Âu, Nhật Bản và những người mà luật về gia đình của họ cũng có các nguyên tắc tương tự như luật gia đình của Hà Lan. Trong số này còn có:

Người Indonesia bản xứ, kể cả người nước ngoài đã hoà nhập vào xã hội Indonesia.

Người nước ngoài đại lục gồm người Hoa, và những người không phải là người Hoa đại lục như người ấn Độ, ảrập.

Điều 131 Đạo luật trên quy định:

1. Đối với người Âu châu, trừ một số trường hợp đặc biệt.

2. Những luật lệ áp dụng theo người Âu châu và những luật khác áp dụng cho mọi nhóm dân cư thì không áp dụng cho người Indonesia và người của đại lục - Người Indonesia thì sử dụng luật riêng của họ như Luật Tôn giáo và Luật tục, trừ trường hợp đặc biệt có thể không áp dụng vì lợi ích công cộng.

3. Mặt khác, người Indonesia và người nước ngoài từ đại lục đến có thể được quyền chọn luật áp dụng cho người châu Âu để giải quyết quan hệ giữa họ với nhau trong những trường hợp pháp luật có quy định.

Năm 1917 một Đạo luật đã được thông qua cho người Hoa (Đạo luật số 129 năm 1917) và qui định rằng Bộ luật dân sự và Bộ luật thương mại dành cho người châu Âu cũng được áp dụng đối với người Hoa trừ quan hệ nuôi con nuôi và thành lập 4 loại công ty hợp danh (Kong si) đặc biệt theo tập quán riêng giữa người thường dân người Hoa với nhau.

Theo Đạo luật số 556 năm 1924 các quy định của Bộ luật dân sự về sở hữu và hợp đồng cũng như Bộ luật thương mại được áp dụng cho các đối tượng là người ảrập, người ấn Độ. Mãi cho tới năm 1950 Bộ luật dân sự và Bộ luật thương mại mới được áp dụng với người Indonesia bản xứ. Kể từ khi dành được độc lập càng ngày càng có nhiều các chế định quy định trong hai Bộ luật trên được sử dụng ở Indonesia. Từ năm 1966 trở đi Chính phủ Indonesia đã cho phép áp dụng cả hai Bộ luật trên cho người Indonesia. Điều đó có nghĩa là hiện nay những Bộ luật đó cũng có tác động đến cả những người nông dân sống ở làng quê nhất là trong trường hợp họ vay tín dụng tới ngân hàng Nhà nước hoặc thực hiện một công việc cho công ty nhà nước.

Giai đoạn sau năm 1945:

Sau khi tuyên bố độc lập, luật đầu tiên được ban hành đó là Luật về thống nhất thủ tục trong Toà án. Đạo luật này đã bãi bỏ toà án tư pháp châu Âu cũng như thẩm quyền của trưởng làng được xử kiện theo luật tục. Theo quy định của luật mới mọi tranh chấp đều phải đưa ra toà án huyện giải quyết. Toà án huyện là Toà án cấp sơ thẩm. Cấp phúc thẩm xét xử ở Toà án cấp cao còn giám đốc thẩm thì xử ở Toà án tối cao.

Luật tố tụng dân sự và hình sự được áp dụng tại toà án huyện là luật Hà Lan - ấn Độ số 559 năm 1976 được sửa đổi bổ sung. Luật nội dung thì áp dụng luật theo quy định tại các điều 131 và 163 đã nói ở trên với các quy định đã được luật quốc gia sửa đổi và ban hành mới.

Trong các năm sau khi giành được độc lập hàng loạt các văn bản mới khác với các Bộ luật của Hà Lan đã được ban hành như: Luật đất đai (số 5 1960), Luật Hôn nhân (số 1 năm 1974), Luật đầu tư mới ngoài (số 1 năm 1967), Luật đầu tư trong nước (số 6 năm 1968), Luật thuế (số 9 năm 1994), Luật tố tụng hình sự (số 17 năm 1981) và các Đạo luật khác. Kết quả là trong vòng 50 năm trở lại đây luật lệ về nội dung và luật lệ về tố tụng của Indonesia đã thay đổi vì thế bây giờ không thể nói rằng luật pháp Indonesia lại giống như luật của Hà Lan.

Hệ thống pháp luật sau khi ban hành Luật đầu tư nước ngoài năm 1967:

Luật đầu tư nước ngoài đã được thông qua vào năm 1967 và một bộ phận các quy định trong Bộ luật dân sự, thương mại năm 1848 liên quan đến hợp đồng, luật công ty, hành vi thương mại, bảo hiểm và luật ngân hàng được áp dụng cho cả những người Indonesia làm kinh doanh thương mại, ngân hàng, bảo hiểm. Chính phủ Indonesia tích cực khuyến khích việc nhất thể hoá pháp luật áp dụng cho mọi người dân Indonesia thông qua công tác hiện đại hoá và pháp điển hoá pháp luật. Tuy vậy trong luật tục và luật đạo Hồi vẫn còn những mảng rất khó nhất thể hoá. Chính vì vậy Chính phủ Indonesia chủ trương trước hết tập trung ưu tiên hoàn thiện các lĩnh vực pháp luật "ít nhạy cảm" như luật hợp đồng, công ty và nói chung là luật liên quan đến kinh tế. Còn mảng luật pháp "nhạy cảm hơn" thì phải cần có thời gian để phát triển ví dụ như Luật gia đình, Luật thừa kế, ...

- II -

Các bộ phận cấu thành luật pháp

Pháp luật của Indonesia được hình thành từ các nguồn sau đây:

1. Những nguyên tắc tư tưởng cơ bản nêu trong Lời nói đầu của Hiến pháp năm 1945 - nền tảng xuyên suốt trong luật pháp của Indonesia.

2. Hiến pháp 1945.

3. Các Sắc lệnh, Đạo luật của cơ quan lập pháp

4. Quyết định, nghị định của Chính phủ

5. Các quyết định của Toà án

6. Luật tập quán

7. Các Công ước quốc tế mà Chính phủ Indonesia phê chuẩn.

Những nguyên tắc tư tưởng (Pancasila):

Bộ phận chính và quan trọng nhất trong luật quốc gia của Indonesia là tư tưởng Pancasila nêu trong lời nói đầu của Hiến pháp 1945.

Pancasila bao gồm 5 nguyên tắc có liên quan với nhau tạo nên tư tưởng cơ bản đó là:

1. Tin vào đấng tối thượng là Chúa

2. Nhân đạo

3. Dân tộc thống nhất

4. Thảo luận để đi đến thống nhất hoặc dân chủ

5. Công bằng xã hội

Các nguyên tắc này được xem là nguyên tắc chỉ đạo trong luật pháp mà bất kỳ văn bản luật pháp nào cũng phải tuân thủ.

Hiến pháp 1945:

Bộ phận thứ hai của luật pháp Indonesia là Hiến pháp 1945. Đó là Đạo luật tối cao của đất nước. Sự giải thích Hiến pháp cũng như Đạo luật là một bộ phận gắn liền với từng điều khoản chính trong Hiến pháp hoặc các đạo luật khác có liên quan về vấn đề đó. Đây là một điểm khác biệt so với luật pháp của Hà Lan. Chính vì vậy khi tìm hiểu luật pháp phải dựa vào bản thân điều luật cũng như giải thích về điều luật đó.

Các đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành:

Các đạo luật này là một bộ phận chính trong hệ thống pháp luật của Indonesia và cũng giống Thái Lan, dựa theo mô hình hệ thống luật lục địa.

Bộ luật dân sự và thương mại là hai Đạo luật được pháp điển hoá đầu tiên vào năm 1848, mặc dù các Đạo luật này chỉ áp dụng cho người Âu châu và người không phải là người Hoa đại lục. Đạo luật này không có liên quan gì đến người Indonesia bản xứ mà họ chịu ảnh hưởng của luật tục riêng. Vì thế khi áp dụng đã có những mâu thuẫn giữa luật được pháp điển hoá với luật tục, ví dụ như luật đất đai, luật gia đình, luật đầu tư nước ngoài và luật được ban hành sau năm 1945.

Bộ luật hình sự 1866 là Đạo luật duy nhất được áp dụng chung cho toàn thể dân cư. Đạo luật này đã được sửa đổi nhiều lần và tạo nên sườn cơ bản cho luật hình sự của Indonesia. Trong các năm sau khi giành được độc lập Indonesia đã ban hành nhiều đạo luật về hình sự, mở rộng phạm vi của luật. Hiện nay Bộ luật hình sự đang được sửa đổi và có thể sẽ được ban hành trong thời gian gần đây.

Vào năm 1981, Bộ luật tố tụng hình sự được ban hành nhưng việc xây dựng Bộ luật dân sự và Bộ luật thương mại mới thì gặp nhiều khó khăn do xã hội và kinh tế thay đổi rất nhanh nên các dự thảo đưa ra đều tỏ ra lạc hậu rất nhanh. Có nhiều vấn đề mới phát sinh mà người soạn thảo chưa nghĩ tới. Vì thế đã có chủ trương hoàn thiện từng phần và sẽ ban hành từng bộ phận của Bộ luật dân sự, Bộ luật thương mại, ví dụ đó là Luật công ty.

Vào năm 1958 một cơ quan chuyên môn đã được thành lập để thực hiện cải cách pháp luật. Cơ quan này có tên là Viện phát triển pháp luật quốc gia, trực thuộc Thủ tướng và có các thành viên là đại diện các đảng phái chính trị và các giáo sư luật. Viện này đã đưa ra một số dự thảo nhưng không rõ lý do gì mà các dự thảo đó không được thông qua. Có lẽ là do lúc đó các tư tưởng nêu trong dự thảo đã đi theo hướng luật tục hoặc luật của phương Tây nên đã không được chấp thuận.

Đến năm 1974 Viện này đã được cải tổ thành Cục tư pháp có tên là cơ quan cải cách pháp luật.

- III -

Thủ tục ban hành luật ở Indonesia

Pháp luật quá độ:

Vào thời điểm dành được độc lập ngày 17 tháng 8 năm 1945. Tại thời điểm đó, Đạo luật thành văn duy nhất của Indonesia là bản Hiến pháp 1945.

Sau khi giành được độc lập, nhà nước non trẻ đã phải đương đầu với vấn đề đầu tiên thể hiện sự độc lập của mình trong lĩnh vực pháp luật. Vì vậy các nhà sáng lập ra Hiến pháp đã đưa các quy định về vấn đề pháp luật quá độ vào Hiến pháp 1945 và điều 2 của Hiến pháp đã quy định rõ mọi cơ quan nhà nước, và các quy định của pháp luật đang có hiệu lực sẽ tiếp tục có hiệu lực cho đến khi có văn bản mới được ban hành theo quy định của Hiến pháp. Quy định này thường được gọi là các quy định quá độ đã giúp cho hệ thống pháp luật khỏi bị thiếu trong khi chưa xây dựng mới. Ngày 10 tháng 10 năm 1945 Nghị định số 2 của Chính phủ lại một lần nữa khẳng định rằng các cơ quan nhà nước và các văn bản pháp luật đang có hiệu lực vào ngày thành lập nước (17/8/1945) vẫn tiếp tục tồn tại và có hiệu lực chừng nào chưa có cơ quan nhà nước mới hay pháp luật mới thay thế. Quy định này có khác chút ít so với quy định tại điều 2 của Hiến pháp ở chỗ các quy định ở điều 2 còn có bổ sung thêm với điều kiện là các quy định đó không trái với Hiến pháp.

Công tác xây dựng pháp luật:

Công tác xây dựng và thực hiện các quy định quá độ vẫn đang được tiếp tục thực hiện cho đến ngày nay.

Để làm được việc này, Uỷ ban Nhà nước Indonesia về pháp luật được thành lập theo quyết định của Chủ tịch nước số 107 năm 1958 để tập trung nghiên cứu khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật theo 5 nguyên tắc cơ bản của Nhà nước (Pancasila).

Tuy nhiên Uỷ ban này còn chưa nhận được sự đóng góp của các chuyên gia pháp lý nên vẫn chưa đạt được kết quả mong muốn. Kể từ năm 1945, một việc không bình thường đã diễn ra là các quy định từ thời thuộc địa vẫn tiếp tục có hiệu lực do có điều 2 của Hiến pháp 1945 mà không có kèm theo một điều kiện gì. Công văn số 3 năm 1963 của Toà án tối cao về việc áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự, Bộ luật thương mại cho phép các thẩm phán có quyền đánh giá về từng điều luật cụ thể trong hai Bộ luật nói trên nếu thấy rằng các điều luật đó không còn phù hợp thì không nhất thiết phải áp dụng.

Bước phát triển mới trong hệ thống pháp luật Indonesia:

Các quy định trong Điều 2 về pháp luật quá độ trong Hiến pháp 1945 và Nghị định của Chính phủ số 2/1945 đã cho phép thẩm phán, thậm chí yêu cầu thẩm phán "xử" cả luật nghĩa là nói rõ những điểm nào trong các Đạo luật ban hành trước Hiến pháp 1945 đang có hiệu lực do "không trái với Hiến pháp 1945".

Điều 26 luật số 14 năm 1970 về "Các nguyên tắc cơ bản của hệ thống tư pháp" quy định: Toà án tối cao có quyền tuyên bố mọi quy định dưới luật là vô hiệu nếu thấy các quy định đó mâu thuẫn với các quy định của luật. Việc tuyên bố này có thể thực hiện ngay trong quá trình tố tụng phúc thẩm. Sau khi Toà án ra quyết định như vậy thì các cơ quan ban hành phải bãi bỏ văn bản đó. Tuy nhiên cho đến nay Toà án tối cao không còn làm việc đó nữa.

Điều 14 Luật về các nguyên tắc cơ bản của Hệ thống tư pháp còn quy định Toà án có thể giải quyết các vụ việc mà pháp luật còn chưa quy định. Như vậy thẩm phán và toà án đóng vai trò rất quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật cả về nội dung lẫn hình thức.

Tố tụng dân sự và cơ cấu tổ chức của toà án:

Đặc điểm chính của thủ tục giải quyết các vụ án dân sự ở Indonesia là tính chất đơn giản. Luật chung về toà án ở Indonesia có hiệu lực từ năm 1986 (Đạo luật số 2 năm 1986). Theo quy định của Luật này, Toà án huyện và toà án cấp cao là các Toà án có thẩm quyền chung. Đứng đầu hệ thống Toà án là Toà án tối cao. Để hiểu rõ thêm về hệ thống toà án hiện hành tại Indonesia ta cần phải tìm hiểu lịch sử các quy định trong Luật về tình trạng khẩn cấp năm 1951. Đạo luật này có các quy định về hành chính, về thẩm quyền và về trình tự hoạt động của Toà án dân sự. Đây là Đạo luật đầu tiên thể hiện những nỗ lực tổ chức lại hệ thống Toà án sau khi chế độ thống trị của Hà Lan bị chấm dứt và Nhà nước được Hà Lan công nhận chủ quyền vào năm 1949. Những nguyên tắc cơ bản được quy định trong Đạo luật trên cho đến nay vẫn còn hiệu lực nhất là nguyên tắc thống nhất trong hệ thống Toà án trên toàn lãnh thổ Indonesia.

Toà án huyện:

Toà án huyện được thành lập tại các khu dân cư của Indonesia. Tại mỗi một thị trấn đều có một toà án huyện để xem xét và giải quyết các vụ án dân sự và hình sự.

Toà án huyện được xem xét và giải quyết tất cả các việc về dân sự mà không bị hạn chế về giá trị của đơn kiện hay loại vụ kiện. Toà án huyện cũng không phân biệt việc dân sự hay việc thương mại mà xem xét cả hai loại việc. Toà án huyện còn có thẩm quyền xem xét và giải quyết các tranh chấp khác do pháp luật quy định.

Theo thông lệ của Toà án mà về sau vẫn được giữ lại trong điều 2 Hướng dẫn số 23 năm 1947 của Toà án tối cao thì việc xem xét và giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu hoặc các quyền lợi khác có liên quan đến sở hữu, đến các quyền dân sự, đến yêu cầu cưỡng chế thi hành các hình phạt thuộc thẩm quyền của toà án huyện theo địa hạt nơi có tài sản hoặc theo sự phân công được quy định trong pháp luật.

Các quy định về thủ tục tố tụng dân sự còn được quy định trong Nghị định số 44 năm 1941. Các quy định này tuy có từ trước chiến tranh thế giới lần thứ 2 nhưng theo quy định tại điều 2 các quy định quá độ trong Hiến pháp 1945 nên vẫn có hiệu lực.

Do các nguyên nhân về lịch sử, các quy định trong thông tư nói trên không áp dụng cho các tỉnh khác ngoài Java và Madura. Các tỉnh ngoài hai tỉnh này được áp dụng Nghị định số 227 năm 1927 theo quy định tại Luật về tình trạng khẩn cấp. Tuy là hai nghị định khác nhau của Toà án nhưng về bản chất không có nhiều sự khác biệt giữa hai văn bản đó.

Hiện nay ở Indonesia đang cố gắng xây dựng Luật tố tụng dân sự để khắc phục các chỗ trống. Hiện nay, Toà án tối cao vẫn ban hành nhiều Thông tư, công văn hướng dẫn, ví dụ Thông tư số 1 năm 1991 về cưỡng chế thi hành các quyết định của trọng tài. Mặc dù các công văn này không phải là Luật nhưng do trong đó có trình bày các quan điểm của toà án trong khi vận dụng pháp luật nên có vai trò rất quan trọng trong hướng dẫn đường lối xét xử.

Thẩm quyền của Toà án hành chính Nhà nước:

Thẩm quyền của Toà án hành chính được quy định trong Luật số 5 năm 1986 về toà án hành chính Nhà nước.

Trong lịch sử của Indonesia, ngoài Toà án hành chính Nhà nước còn có các tổ chức khác được giao thẩm quyền giải quyết các khiếu nại hành chính theo từng vụ việc. Trong những trường hợp này các tranh chấp đó sẽ không thuộc thẩm quyền của Toà án hành chính. Ví dụ Luật số 22 năm 1957 về giải quyết các tranh chấp lao động quy định các tranh chấp lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc chấm dứt quan hệ lao động thuộc thẩm quyền giải quyết của Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động khu vực hoặc của Trung ương. Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động khu vực được thành lập theo quyết định của Bộ nhân lực ở những nơi thấy cần thiết và chịu trách nhiệm giải quyết tranh chấp lao động ở cấp sơ thẩm. Còn Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động Trung ương thì chịu trách nhiệm giải quyết các khiếu nại đối với các quyết định của Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động khu vực. Trong những trường hợp do pháp luật quy định, tranh chấp lao động do Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động cấp trung ương giải quyết và là quyết định cuối cùng có hiệu lực thi hành. Điều 16 của Luật số 22 năm 1957 còn quy định khi cần thiết, để thi hành quyết định của Hội đồng giải quyết tranh chấp cấp trung ương, các bên có thể đề nghị toà án huyện ra quyết định thi hành quyết định của Hội đồng. Khi đã có quyết định của Toà án cho thi hành quyết định của Hội đồng thì việc thi hành được thực hiện như khi thi hành các bản án dân sự. Toà án cấp huyện chỉ có thể công nhận hoặc không công nhận quyết định của Hội đồng trên cơ sở chỉ xem xét những vấn đề thuần tuý về mặt hình thức, cụ thể là vấn đề đó có thuộc thẩm quyền và nhiệm vụ của Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động hay không. Thực tiễn xét xử cho thấy khi tiến hành công nhận các quyết định của hội đồng, toà án không áp dụng thủ tục tố tụng dân sự thông thường. Quyết định của Toà án không công nhận quyết định của Hội đồng không được kháng cáo để phúc thẩm vì theo quy định chung thì chỉ được kháng cáo, kháng nghị xin phúc thẩm trong các trường hợp mà pháp luật quy định riêng về giải quyết tranh chấp lao động. Tranh chấp lao động là loại tranh chấp đặc biệt và khi giao cho Bộ lao động giải quyết là Bộ đó đã đứng trên giác độ không chỉ có pháp luật mà còn phải tính đến lợi ích của nhà nước. Vì thế, quyết định của Hội đồng giải quyết tranh chấp lao động Trung ương không thể bị Toà án có thẩm quyền chung xử phúc thẩm.

Hội đồng giải quyết quan hệ về thuê nhà ở cũng là một tổ chức có thẩm quyền được tổ chức theo vụ việc để giải quyết các tranh chấp trong việc thuê nhà theo quy định tại Nghị định của Chính phủ số 49 năm 1963 nhằm giải quyết những khó khăn về chỗ ở sau khi giành được độc lập. Theo quy định của Nghị định trên Chủ tịch Hội đồng nhà ở được Chủ tịch Uỷ ban cấp khu vực bổ nhiệm và có thẩm quyền giải quyết các vấn đề liên quan đến tiền thuê nhà, cho phép tiếp tục hoặc chấm dứt hợp đồng thuê mà không cần phải dựa vào hợp đồng theo yêu cầu cuả bên thuê hoặc bên cho thuê, ra quyết định cưỡng chế trả nhà đối với những người chiếm dụng nhà trái phép. Quyết định của Chủ tịch Hội đồng nhà có thể bị khiếu nại lên Chủ tịch Uỷ ban khu vực và quyết định của Chủ tịch Uỷ ban khu vực là quyết định cuối cùng và có hiệu lực thi hành. Như vậy, theo Nghị định nói trên toà án kể từ năm 1963 trở đi không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp trong việc thuê nhà. Cho đến năm 1981 Chính phủ ban hành Nghị định số 55 ngày 24 tháng 12 năm 1981 để thay thế Nghị định số 41 năm 1963 và bây giờ vụ việc trên lại trả lại cho Toà án cấp huyện giải quyết. Hiện nay Chủ tịch Hội đồng nhà ở của khu vực chỉ còn thẩm quyền quyết định về tiền thuê nhà giữa chủ nhà và người thuê, được quyền ra quyết định cưỡng chế những người chiếm nhà trái phép. Tuy được giao thẩm quyền như vậy nhưng chủ tịch hội đồng nhà ra quyết định sai trái gây thiệt hại thì vẫn có thể đòi bồi thường thiệt hại tại toà án. Khi giải quyết việc này toà án chỉ xem xét quyết định đó có phù hợp với chính sách về nhà ở không. Nếu không phù hợp thì toà án ra quyết định nói rằng quyết định của Chủ tịch Hội đồng nhà là không hợp pháp và không có hiệu lực thi hành.

Phần lớn trong các quyết định của toà án cấp huyện giải quyết trách nhiệm bồi thường do hành vi trái pháp luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Toà án chỉ xác minh xem có hành vi trái pháp luật hay không và nếu có thì buộc phải bồi thường.

Trong số các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp hành chính theo vụ việc còn có Hội đồng thẩm định thuế được thành lập theo Pháp lệnh ngày 27 tháng 1 năm 1927. Hội đồng này được coi là một toà án về hành chính mặc dù nằm ngoài hệ thống toà án và đặt tại thủ đô Djakata. Đây là cơ quan có thẩm quyền cao nhất giải quyết các tranh chấp liên quan đến thuế. Thẩm quyền của cơ quan này bao gồm: giải quyết toàn bộ các tranh chấp liên quan đến mọi khoản thuế do nhà nước quy định và mọi khoản thuế của khu vực do luật định. Chủ tịch Hội đồng thẩm định thuế do Tổng thống bổ nhiệm và Chủ tịch sẽ chọn cho mình một số Phó Chủ tịch trong số các thành viên của Hội đồng. Các thành viên của Hội đồng cũng do Tổng thống bổ nhiệm trên cơ sở những người do Toà án tối cao, Hội đồng thương mại và công nghiệp ở Jakarta giới thiệu.

Trong quá trình soạn thảo Luật về toà án hành chính nhà nước có 2 vấn đề sau đây đang được lưu ý, đó là:

1. Địa vị pháp lý của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo vụ việc sau khi Toà án hành chính được thành lập;

2. Các quyết định nào của các cơ quan nói trên có thể bị Toà án hành chính thẩm tra lại;

Hiện nay vấn đề thứ nhất trên đây vẫn còn đang được tranh luận còn vấn đề thứ hai thì đã được kết luận là các quyết định của cơ quan Nhà nước được giao thẩm quyền giải quyết tranh chấp không thể bị các toà hành chính xem xét lại do ở Indonesia địa vị pháp lý của các cơ quan nhà nước và mối liên hệ giữa chính phủ với nhân dân khác so với tình hình ở các nước phương Tây.

Vai trò của thẩm phán:

Vào năm 1985 nhà nước ban hành một đạo luật mới về Toà án tối cao (Đạo luật số 14 năm 1985) và vào năm 1986 Đạo luật mới về tư pháp được ban hành.

Trong lĩnh vực Luật dân sự Indonesia đang đi theo hướng các quyết định của thẩm phán không những có thể lấp những chỗ hẫng hụt của pháp luật mà còn mang tính chất định hướng hoàn thiện cho pháp luật. Ví dụ: trước khi có Luật gia đình năm 1974, ngay từ những năm 1967 trong một bản án toà án đã cho ly hôn do vợ chồng thường xuyên mâu thuẫn với nhau. Lý do ly hôn này dù không được quy định trong Luật dân sự Hà Lan (áp dụng đối với người Hoa và người châu âu) nhưng do người Hoa và người Châu âu sống ở Indonesia nên cũng đã quen với tập quán của xã hội Indonesia nên có thể áp dụng để xử ly hôn cho họ. Và khi ban hành luật hôn nhân gia đình năm 1974 thực tiễn xét xử nói trên đã được đưa vào và trở thành quy định của pháp luật.

Vai trò chủ động của Toà án trong tố tụng dân sự còn được thể hiện ở vai trò lãnh đạo phiên toà, làm cầu nối giữa các bên tham gia tố tụng và thậm chí còn ở các khâu sau khi phiên toà kết thúc. Vai trò này của thẩm phán được thể hiện trong hướng dẫn của Toà án tối cao như sau: Thẩm phán khi xét xử phải dựa trên các quy định của pháp luật về tố tụng hình sự cũng như dân sự, phải bổ sung những luận cứ mà các bên không nêu ra và khi ra quyết định phải giải quyết toàn bộ các vấn đề mà người thẩm phán cho là cần thiết mặc dù các luận cứ do bên nguyên đơn đưa ra không đầy đủ.

Thẩm phán có quyền can thiệp vào nội dung hợp đồng của các bên. Mặc dù theo quy định của pháp luật thì các bên bị ràng buộc với nhau bởi những điều khoản mà các bên đã thoả thuận nhưng điều đó chỉ đúng và rõ ràng khi các bên thực sự bình đẳng với nhau, khi họ đều hiểu biết về pháp luật và ngang nhau về địa vị kinh tế.

Chính vì vậy, theo pháp luật của Indonesia, thẩm phán có nhiệm vụ vừa bảo vệ quyền lợi cho các bên vừa bảo vệ tính công bằng trong hoạt động xét xử.

Tính công bằng trong xét xử được các thẩm phán vận dụng để đảm bảo ra các quyết định hợp lý phù hợp với những nguyên tắc trung thực trong giao dịch. Ví dụ trong một vụ kiện dân sự thẩm phán đã ra quyết định trên cơ sở phân tích ý định của các bên trong hợp đồng thế chấp đất là các bên khi tham gia giao dịch này đều đương nhiên suy đoán là có ý định phải gánh chịu cả những rủi ro liên quan đến giá trị của miếng đất do sự mất giá của đồng Rubia và vì thế giá đất sẽ được tính theo giá vàng ở thời điểm xác lập thế chấp và giá vàng ở thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp.

Hoặc một ví dụ khác trong trường hợp có người tranh chấp với người đã đăng ký là chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hoá thì toà án khi quyết định xem ai là người sử dụng đầu tiên nhãn hiệu hàng hoá đó ở Indonesia đã lưu ý đến khía cạnh người sử dụng đầu tiên còn phải là người sử dụng nhãn hiệu đó một cách ngay thẳng chứ không chỉ hoàn toàn là người đầu tiên đăng ký nhãn hiệu đó.

Trường hợp thứ ba toà án can thiệp vào đó là trường hợp xác định lãi và lãi suất đối với các khoản tiền phải trả hoặc khoản vay. Khi xem xét về các hợp đồng vay, Toà án đã đi đến kết luận là nếu giá trị của đồng tiền thay đổi thì cả hai bên đều phải cùng chịu rủi ro ngang nhau.

Vai trò của thẩm phán còn thể hiện trong việc ra các quyết định một cách trung thực hợp lý và công bằng. Tuy nhiên tính hợp lý và công bằng cũng thay đổi theo sự phát triển của xã hội và trình độ của con người. Vì vậy đối với các nước đang phát triển một vấn đề luôn được đặt ra đó là mối quan hệ giữa pháp luật với sự thay đổi trong quan hệ xã hội. Vì thế thẩm phán phải là người nắm được các thay đổi liên quan đến các đến các giá trị trong quan hệ xã hội và cũng vì lý do này khi ra quyết định thẩm phán phải nêu rõ các lập luận để đi đến quyết định giải quyết một vụ việc. Theo hướng dẫn của toà án tối cao, bản án của các toà án cấp dưới có thể bị huỷ nếu không nêu đầy đủ các lý do đưa ra quyết định.

Thi hành án:

Theo luật pháp của Indonesia sau khi ra bản án, quyết định, Toà án sẽ thực hiện quá trình thi hành án. ở mỗi toà cấp huyện đều có chấp hành viên là người sẽ tổ chức thi hành các quyết định và khi cần thiết có thể cho phép cưỡng chế.

Việc thực hiện các quyết định trả tiền đều được tiến hành thông qua việc bán đấu giá tài sản của bên phải thi hành án. Việc thi hành có thể còn là việc tổ chức cưỡng chế trả nhà.

Indonesia chưa tham gia Công ước quốc tế về thi hành các bản án, quyết định của toà án nước ngoài. Theo thông tư số 1 năm 1990 thì quyết định của trọng tài nước ngoài là thành viên của Công ước New York 1958 có thể được thi hành ở Indonesia, theo bản án công nhận các quyết định đó của Toà án tối cao Indonesia.

- IV -

Hành nghề luật

ở Indonesia có hai loại luật sư: luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng. Luật sư tư vấn không được quyền đại diện cho khách hàng trong toà án. Tất cả các luật sư này đều phải có bằng luật. Người làm luật sư tranh tụng phải tuyên thệ về nghề nghiệp trước Bộ tư pháp hoặc trước Toà án tối cao. ở Indonesia có một số tổ chức nghề nghiệp của luật sư như PERADIN, IKADIN, AAI và AKHI.

Công chứng cũng là một nghề luật ở Indonesia. Công chứng viên phải là người trung lập trong quá trình soạn thảo hợp đồng và lập các văn bản. Công chứng viên Indonesia khác với công chứng của hệ thống Anh - Mỹ và có chức năng giống như chức năng của các công chứng viên Hà Lan.

Đào tạo pháp lý:

ở 27 tỉnh của Indonesia có 210 trường luật, trong số đó có 21 trường là của Nhà nước. Tất cả những người hành nghề pháp luật đều phải tốt nghiệp ở các trường nói trên. Thông thường các trường đào tạo 4 đến 5 năm và cuối khoá sinh viên phải viết luận văn tốt nghiệp. Ngay sau khi tốt nghiệp phổ thông sinh viên có thể thi vào trường luật và tốt nghiệp vào lứa tuổi 24 và được gọi là cử nhân luật. Sau khi tốt nghiệp các cử nhân luật có thể học thêm từ 2 đến 3 năm sau đại học và có bằng thạc sĩ, sau đó sinh viên có thể học để lấy bằng tiến sĩ luật.

Để hành nghề chỉ cần có bằng cử nhân luật mà không cần phải có các kỳ thi tay nghề. Riêng muốn làm công chứng thì cử nhân luật còn phải học thêm 2 năm ở một số trường luật của nhà nước. Sau khi tốt nghiệp khoá học người đó trở thành công chứng viên dự bị. Sau khi được Bộ Tư pháp bổ nhiệm thì người đó mang danh hiệu công chứng viên.

Hiệp hội nghề nghiệp:

Ngoài các tổ chức kể trên ở Indonesia có tổ chức PERSAHI gồm các thành viên là các luật gia ở các trường luật, luật gia của các công ty, của Chính phủ, thẩm phán, kiểm sát viên. IKAHI là hiệp hội của các thẩm phán còn PERSAJA là Hiệp hội của các kiểm sát viên. Indonesia không có Hội luật gia. Mọi Hiệp hội nói trên đều có điều lệ riêng và có các quy tắc hành nghề. Bộ Tư pháp và Chánh án Toà án tối cao là người chịu trách nhiệm giám sát hoạt động của những ngươì hành nghề pháp lý. Vào năm 1987 hai cơ quan này có một thông tư liên ngành về vấn đề kỷ luật của những người hành nghề pháp lý.

Những người hành nghề pháp lý chủ yếu dưới hình thức cá nhân. Trừ công chứng viên, mọi luật gia hành nghề đều phải lập công ty luật. Thường một công ty có khoảng dưới 5 luật sư hành nghề. Rất ít công ty luật ở Indonesia có trên 20 luật sư.

Các luật sư có thể cùng nhau lập công ty nhưng không thể cùng công chứng viên hoặc các công chứng viên không thể cùng nhau lập công ty.

Thù lao cho luật sư thường được tính dựa trên tổng số thời gian phải giải quyết cho một vụ việc cũng như tính chất của vụ việc và trị giá của tài sản. Không có quy định chung về mức thù lao.

Riêng lệ phí công chứng thì do nhà nước quy định đối với các giao dịch chuyển dịch bất động sản và xác lập công ty. Còn các việc khác thì mức thù lao do chính công chứng viên ấn định.

Hệ thống pháp luật Thái Lan

- I -

Vài nét lịch sử luật pháp Thái Lan

Có thể nói lịch sử hệ thống toà án và pháp luật Thái Lan bắt đầu từ thời Sukhothai. Khi ấy, Nhà vua là cha đẻ của pháp luật và tự xét xử tranh chấp giữa các công dân. Vua không chỉ đứng đầu Nhà nước mà còn là chủ gia đình. Ông hướng dẫn khuyên bảo và xét xử khi cần thiết.

Luật cổ Thái Lan được xây dựng trên cơ sở Bộ luật Manu - Luật cổ Hindu (ấn Độ). Các luật gia đã phát hiện ra một số quy định của pháp luật được Vua Ramkhamhaeng khắc trên đá. Ví dụ, quy định tài sản của người chết sẽ được chia cho con cái hoặc người làm trên đất của người chết nếu họ được phép hưởng tài sản đó.

ý định cải tổ hệ thống pháp luật Thái được đưa ra từ năm 2428 PL (Phật lịch) (1855) khi Vua Rama V uỷ quyền cho anh mình là Krom Laung Pichitpreechakorn thu thập tất cả các ý kiến, quan điểm liên quan đến hệ thống Toà án. Tiếp đó em Vua là Sawasdisophon đề xuất ý định thành lập Bộ Tư pháp ngày 3 tháng 8 năm 2433 PL (1890).

Cuối năm 2434 PL (1891) Chính phủ Thái công bố quyết định thành lập Bộ Tư pháp. Quyết định được ký ngày 25 tháng 3 năm 2434 PL nhưng đến 10 tháng 4 năm 2435 PL mới được đăng in trên báo Chính phủ. Sawasdisophon được đề bạt là Bộ trưởng Tư pháp đầu tiên; Hoàng tử Krom Laung Pichitpreechakorn là Bộ trưởng thứ hai và Hoàng tử Rapipatanasak (Krom Luang Rajburi Direkrit) - người cải tổ hệ thống pháp luật Thái là Bộ trưởng thứ ba (2439 - 2453 PL). Ông đóng vai trò tiên phong trong việc thành lập hệ thống Tư pháp mới.

Sau khi thành lập Bộ Tư pháp, các Toà án thuộc thẩm quyền quản lý của các Bộ khác nhau đã được chuyển về Bộ Tư pháp nhằm tách quyền tư pháp khỏi quyền hành pháp. Đứng đầu Bộ Tư pháp là ông Bộ trưởng chịu trách nhiệm tạo điều kiện thuận lợi cho công tác xét xử của các Toà án. Tuy vậy, Bộ trưởng Bộ Tư pháp không can thiệp vào việc quyết định các bản án của các thẩm phán. Hiện nay, luật pháp quy định Bộ Tư pháp chỉ quản lý Toà án về mặt hành chính, còn thực tế xét xử, quá trình tố tụng và việc quyết định các bản án thuộc quyền các thẩm phán ().

- II -

Quốc hội và Chính phủ

Hiến pháp của Vương quốc Thái Lan năm 2534 PL (1991) quy định Nhà nước Thái Lan là Nhà nước quân chủ lập hiến, đứng đầu là Nhà Vua. Ông thực hiện quyền lập pháp thông qua Quốc hội, quyền hành pháp thông qua Hội đồng Bộ trưởng và quyền tư pháp thông qua hệ thống Toà án.

Bộ máy hành pháp

Bộ máy hành pháp gồm Thủ tướng và các Bộ trưởng thực hiện và chịu trách nhiệm về công tác hành pháp của đất nước. Nhà Vua bổ nhiệm Thủ tướng. Thủ tướng có thể là một thành viên của Hạ nghị viện. (Điều 163 của Hiến pháp).

Bộ máy lập pháp

Theo Hiến pháp, Quốc hội bao gồm Thượng nghị viện và Hạ nghị viện (Điều 9). Chủ tịch Hạ nghị viện đồng thời là Chủ tịch Quốc hội. Một Dự thảo luật chỉ có thể được thông qua khi có ý kiến tán thành của Quốc hội.

Các thành viên của Thượng nghị viện do nhà Vua lựa chọn từ những người có kinh nghiệm thực tiễn và được đào tạo cơ bản thuộc các lĩnh vực khác nhau (Điều 100). Hạ nghị viện gồm 360 thành viên do dân bầu trực tiếp. Các thành viên này phải là thành viên của một đảng chính trị.

Bộ máy tư pháp

Theo Hiến pháp, thủ tục xét xử và quyết định các bản án cũng như thẩm quyền của Toà án đều được pháp luật quy định nhân danh nhà Vua (Điều 186). Tất cả các Toà án được tổ chức theo quy định của pháp luật (Điều 187). Các thẩm phán độc lập trong quá trình xét xử và tố tụng (Điều 190). Theo quy định của pháp luật, trước khi trình lên nhà vua việc bổ nhiệm và cách chức một thẩm phán của toà án cần phải được sự chấp thuận của Hội đồng thẩm phán (Điều 193).

Hệ thống toà án

Hệ thống toà án hiện tại của Thái Lan được chia thành 3 cấp, đó là:

- Toà án cấp sơ thẩm gồm: Các toà dân sự, hình sự, toà gia đình và vị thành niên, toà lao động, toà thuế tại Băng cốc và các toà án tỉnh.

- Toà phúc thẩm và toà phúc thẩm khu vực tại Bangkok.

- Toà Tối cao.

Bangkok là một trong những thành phố lớn trên thế giới với hơn 5 triệu dân. Đây cũng là trung tâm quyền lực của Chính phủ và là nơi tập trung hầu hết các cơ quan Trung ương. Phần lớn hoạt động kinh tế và thương mại của đất nước đều tập trung ở đây. Do đó tỷ lệ các vụ án đưa đến các Toà ở Bangkok tương đối cao. Công tác xét xử ở Bangkok đòi hỏi phải có một cơ chế riêng biệt. Thông thường, các vụ án dân sự và hình sự được xem xét ở Toà Dân sự, Toà Dân sự Thon Buri, Toà Hình sự, Toà Hình sự Thon Buri, Toà Kwaeng và Toà án tỉnh Min Buri tuỳ thuộc vào nguyên nhân gây án, nơi ở hoặc nơi bị bắt của người bị hại, bị can. Có 3 Toà án đặc biệt, đó là Toà gia dình và vị thành niên, Toà lao động và Toà thuế. ở mỗi tỉnh đều có ít nhất một toà án. Những toà này giải quyết hầu hết các loại vụ việc dù là án đặc biệt hay thông thường trừ một số ngoại lệ. Tuy nhiên do tình trạng đông dân, mở rộng diện tích, vấn đề giao thông nên ở một số tỉnh đã thành lập thêm toà án. Ví dụ tỉnh Nakhon-Si-Thamarat và Chiangmai. Tại một số thành phố lớn nơi có tỷ lệ số vụ tranh chấp cao thì thành lập toà Kwaeng nhằm chia sẻ gánh nặng công việc với Toà án tỉnh. Toà án vị thành niên và toà gia đình cũng được thành lập tương tự như vậy. ở cấp tỉnh cũng có một toà Phúc thẩm. Ba toà phúc thẩm khu vực xét xử phúc thẩm các vụ kháng án từ các Toà cấp sơ thẩm, trừ một số ngoại lệ. Đương nhiên có một Toà án tối cao đồng thời cũng là Toà chung thẩm cao nhất trong toàn Vương quốc. Cả ba toà: Phúc thẩm, Phúc thẩm khu vực và toà Tối cao đều được đặt ở Bangkok.

Toà sơ thẩm (Kwaeng):

Thẩm quyền chủ yếu của toà Kwaeng là giải quyết nhanh chóng các vụ án nhỏ, ít tốn kém và không phức tạp. Toà này có thể giải quyết các vụ án hình sự với hình phạt tù tối đa là 3 năm hoặc phạt tiền không quá 60.000 Bạt hoặc cả hai. Trong lĩnh vực dân sự, toà Kwaeng có thể xét xử các vụ án mà trong đó giá trị các vụ tranh chấp không quá 40.000 bạt.

ở toà Kwaeng Hội đồng xét xử chỉ gồm một thẩm phán. Các quyết định của toà này chỉ có thể bị kháng cáo về mặt pháp luật và nếu đảm bảo một số điều kiện thì có thể kháng cáo về mặt tình tiết, chứng cứ, tại toà Phúc thẩm. Quyết định của toà Phúc thẩm có thể bị kháng cáo về các vấn đề liên quan đến pháp luật và nếu đảm bảo một số điều kiện thì có thể kháng cáo về tình tiết, chứng cứ, lên Toà Tối cao.

Thông thường, mỗi toà sơ thẩm (Kwaeng) có 2 thẩm phán nhưng nếu khối lượng công việc nhiều thì số thẩm phán có thể tăng lên. Mỗi toà sơ thẩm có một Chánh văn phòng (cán bộ hành chính cấp cao nhất) chịu trách nhiệm chính trước Chánh án về các vấn đề hành chính ở toà.

Hiện tại ở Thái Lan có 26 toà sơ thẩm; 6 toà có thẩm quyền xét xử ở các khu vực thuộc Bangkok; 20 toà còn lại phân bố tại các tỉnh nơi có số lượng công việc nhiều.

Toà án tỉnh:

Toà án tỉnh có thẩm quyền xét xử chung tất cả các vụ án dân sự và hình sự kể cả phá sản mà thông thường nằm trong lãnh thổ của các huyện trong tỉnh. Tuy nhiên, các huyện nằm trong thẩm quyền xét xử của toà án tỉnh đều được phân bố một cách hợp lý để đảm bảo không xa trụ sở của toà án tỉnh. Vì lẽ đó, ở một số tỉnh có tới 2 toà án trở lên.

Thái Lan có 89 toà án tỉnh, trong đó có một ở Bangkok; số còn lại ở các tỉnh khác. Mỗi toà án tỉnh có từ 2 đến 15 thẩm phán - số lượng thẩm phán phụ thuộc số lượng công việc của mỗi toà án. Hội đồng xét xử gồm 2 thẩm phán trừ trường hợp phải ra quyết định tạm thời đối với những vấn đề phải do một thẩm phán xét xử sơ bộ trước khi xét xử chính thức. Các quyết định của toà án tỉnh, nếu có kháng cáo về mặt pháp luật, và nếu đảm bảo một số điều nhất định về mặt chứng cứ thì được giải quyết ở toà phúc thẩm. Quyết định của toà phúc thẩm nếu bị kháng cáo sẽ được Toà tối cao xem xét lại.

ở 5 toà án tỉnh tại khu vực Nam Thái Lan, nơi có số lượng dân Hồi giáo tương đối cao như Pattani, Yala, Betông, Satun và Narathiwat, mỗi toà có 2 thẩm phán về luật Hồi giáo. Mỗi thẩm phán về luật Hồi giáo tham gia Hội đồng xét xử với 2 thẩm phán còn lại và chịu trách nhiệm về các vấn đề pháp luật và tập quán của đạo Hồi. Trong các vụ kiện về gia đình và thừa kế, nơi các bên liên quan là người đạo Hồi, việc giải thích các vấn đề liên quan đến luật lệ đạo Hồi của thẩm phán Hồi giáo có giá trị chung thẩm.

Đứng đầu mỗi toà án tỉnh là một Chánh án - người chịu trách nhiệm về cả 2 vấn đề xét xử và hành chính của toà án. Về mặt hành chính, mỗi toà án có một Chánh văn phòng. Người này không có thẩm quyền xét xử các vụ án mà chỉ chịu trách nhiệm về các vấn đề hành chính của toà theo chỉ thị và kiểm soát của Chánh án.

Các văn phòng của Chánh toà khu vực

Mục đích của các văn phòng này nhằm quản lý hoạt động của toà án tỉnh và toà sơ thẩm. Thái Lan được chia thành 9 khu vực. Mỗi khu vực có một văn phòng của Chánh toà khu vực bao gồm Chánh án, Phó Chánh án và một bộ phận hành chính giúp việc, đứng đầu là Chánh văn phòng. Tất cả các toà cấp tỉnh và toà sơ thẩm trong mỗi khu vực đều chịu sự quản lý hành chính của Chánh toà khu vực. Công việc hành chính ở mỗi Toà đều do Chánh án Toà đó phụ trách dưới sự giám sát chung của Chánh toà khu vực. Chánh toà khu vực trực tiếp chịu trách nhiệm trước Bộ trưởng Tư pháp. Tương tự như vậy, việc giám sát về mặt hành chính tất cả các thẩm phán trong mỗi Toà đều thuộc thẩm quyền của Chánh án ở toà đó dưới sự giám sát chung của Chánh toà khu vực. Ngoài các chức năng hành chính, Chánh toà khu vực có thể tham gia hoạt động xét xử với tư cách thẩm phán tại bất cứ Toà nào nơi ông ta phụ trách.

Điều cần lưu ý là các Toà dân sự như Toà dân sự Thon Buri, Toà dân sự Nam Bangkok; các Toà hình sự như Toà hình sự Thon Buri, Toà hình sự Nam Bangkok; các Toà án gia đình và vị thành niên, Toà lao động và Toà thuế không thuộc quyền giám sát của Chánh toà khu vực. Chánh án các Toà này có toàn quyền quyết định các vấn đề hành chính trong mỗi Toà của họ.

Toà án gia đình và vị thành niên:

Các Toà án gia đình và vị thành niên được chia làm 2 loại: Toà Trung ương và Toà cấp tỉnh. Chỉ có một Toà án gia đình và vị thành niên Trung ương có thẩm quyền xét xử toàn bộ vụ việc liên quan trong khu vực Bangkok. Tuy nhiên, Chánh án Toà gia đình và vị thành niên Trung ương có quyền giám sát về mặt hành chính đối với các Toà án gia đình và vị thành niên cấp tỉnh của Thái Lan.

Các vụ án thuộc thẩm quyền xét xử của Toà án gia đình và vị thành niên Trung ương trừ một số ngoại lệ thường có các đặc điểm sau: Trước hết, đối với các vụ hình sự thì trẻ em, vị thành niên bị nghi thực hiện tội phạm; hai là đối với các vụ dân sự thì quyền lợi của vị thành niên tức người dưới 20 tuổi mà chưa kết hôn bị ảnh hưởng; ba là trong quá trình tố tụng, nếu Toà phải ra bản án hoặc ban hành quyết định ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của trẻ em hoặc vị thành niên thì Toà phải áp dụng các Quy định của Luật về giáo dục tiểu học, Luật về chăm sóc và giám sát trẻ em đang đến trường và các Luật khác quy định về thủ tục xét xử của Toà án gia đình và vị thành niên.

Do Toà án gia đình và vị thành niên là Toà chuyên trách nên thủ tục tố tụng có một số đặc điểm riêng so với các Toà thông thường khác. Chẳng hạn trẻ em hoặc vị thành niên bị bắt do nghi ngờ thực hiện hành vi phạm tội thì phải được chuyển đến Trung tâm hỗ trợ và giám sát Trung ương 24 giờ sau khi bắt và phải được giam riêng, không chung với người lớn trong quá trình chờ đợi xét xử. Thậm chí trước khi bắt đầu xét xử, Toà còn phải nghiên cứu kỹ nhân thân và môi trường sống của trẻ em bao gồm cả việc khám kiểm tra sức khoẻ, điều kiện tinh thần tình cảm của trẻ em đó. Những việc này được thực hiện nhằm mục đích giúp Toà đưa ra phương thức đối xử thích hợp đối với trẻ em có liên quan và bị kết án.

Thành phần Hội đồng xét xử tại Toà gia đình và vị thành niên gồm 2 thẩm phán chuyên nghiệp và 2 thẩm phán không chuyên (các chuyên gia xã hội) trong đó một người phải là phụ nữ. Toà xử kín và nhân thân của trẻ em phải đảm bảo bí mật. ý nghĩa thực tiễn của việc này là phải đảm bảo xem xét cẩn thận vấn đề quyền lợi của trẻ em trong quá trình xét xử.

Toà lao động:

Toà lao động cũng là một hình thức Toà chuyên trách. Về tổ chức, Toà lao động cũng giống Toà vị thành niên. Thái Lan có một Toà lao động Trung ương đóng tại Bangkok. Theo quy định của Luật về thành lập các Toà lao động và về thủ tục tố tụng các vụ án lao động năm 2522 Phật lịch (1979) thì các Toà lao động khu vực và Toà lao động tỉnh có thể được thành lập và giải quyết các vụ việc về lao động phát sinh tại các tỉnh có liên quan. Trên thực tế, Luật quy định thẩm quyền của Toà lao động Trung ương trong việc giải quyết các vụ án về lao động phát sinh ở tất cả các tỉnh trên toàn quốc bao gồm cả các tỉnh mà Toà lao động đã được thành lập như: Bangkok, Samut Prakan, Samut Sakhon, Nakhon Patthom, Nonthaburi và Pathum Thani. Trong trường hợp một vụ việc về lao động được khởi kiện tại một Toà án tỉnh ngoài phạm vi thẩm quyền thông thường của Toà lao động Trung ương thì Toà sẽ cử thẩm phán của mình đến nơi đó để xét xử vụ việc.

Hội đồng xét xử của Toà lao động gồm một thẩm phán chuyên nghiệp, một thẩm phán không chuyên đại diện cho bên thuê lao động và một thẩm phán không chuyên đại diện cho người lao động - số người đại diện cho hai bên đều bằng nhau. Theo quy định của pháp luật thì trong vụ kiện về lao động, Toà có nghĩa vụ khuyến khích quá trình hoà giải và tạo điều kiện để các bên tranh chấp có thể thương lượng giải quyết vụ việc. Trong trường hợp các bên không tự thoả thuận được thì thủ tục tố tụng được tiến hành như đối với một vụ việc thông thường. Quyết định của Toà lao động đối với các vấn đề liên quan đến tình tiết, chứng cứ có giá trị chung thẩm. Kháng cáo đối với các vấn đề liên quan đến pháp luật do Toà tối cao trực tiếp giải quyết. Trong các vụ kiện về lao động các bên không phải trả án phí.

Toà thuế:

Năm 1986 (năm 2529 Phật lịch), Luật về thành lập các Toà thuế và thủ tục giải quyết các vụ việc về thuế được thông qua. Luật quy định 2 loại Toà thuế. Cụ thể là Toà thuế Trung ương và Toà thuế cấp tỉnh. Tuy nhiên cho đến nay mới chỉ có Toà thuế Trung ương được thành lập. Toà này có thẩm quyền xét xử các tranh chấp phát sinh từ việc đánh giá và xác định thuế. Thẩm quyền theo lãnh thổ của Toà này gồm Bangkok và 5 tỉnh lân cận cụ thể là Samut Sakhon, Samut Prakan, Nakhon Prathum, Nathum Buri và Pathum Thani. Tuy nhiên đối với các tỉnh chưa có Toà thuế cấp tỉnh thì Toà thuế Trung ương giải quyết các vụ việc phát sinh ở các tỉnh này. Hiện nay, do Toà thuế cấp tỉnh chưa được thành lập nên Toà thuế Trung ương có thẩm quyền trên toàn bộ đất nước.

Thủ tục tố tụng tại Toà thuế có nhiều điểm khác so với thủ tục tố tụng tại Toà thông thường. Ví dụ việc gửi giấy mời ra toà được thực hiện nhanh hơn. Các quyết định của Toà thuế bị kháng cáo do Toà tối cao giải quyết và quyết định của Toà tối cao có giá trị chung thẩm. Thẩm phán Toà thuế được chọn từ những người chuyên về thuế để họ có thể giải quyết vụ việc nhanh chóng và ra các quyết định đúng đắn.

Toà phúc thẩm và Toà phúc thẩm khu vực:

Toà phúc thẩm và các Toà phúc thẩm khu vực có thẩm quyền xử phúc thẩm tất cả các vấn đề dân sự, hình sự và phá sản. Trừ Toà lao động và Toà thuế, các bản án bị kháng cáo từ Toà cấp sơ thẩm trên toàn quốc đều được xét xử tại các Toà này. ở mỗi Toà có Chánh án, Phó Chánh án, Thư ký và một số thẩm phán. Toà chia thành các Toà nhỏ. Hội đồng xét xử gồm 2 thẩm phán trừ trường hợp phải ra các quyết định tạm thời thì chỉ cần một thẩm phán. Tuy nhiên trên thực tế Hội đồng xét xử các vụ việc bình thường gồm 3 thẩm phán, còn đối với các vụ phải ra quyết định tạm thời gồm 2 thẩm phán. Sau khi xét xử cả Hội đồng chỉ ra một bản án. Trong trường hợp các thẩm phán trong Hội đồng có ý kiến khác nhau thì theo đa số. Tuy nhiên người thẩm phán không đồng ý có thể ghi ý kiến của mình kèm theo bản án. Tuỳ các trường hợp cụ thể, bản án bị kháng cáo có thể được xét xử tại Toà phúc thẩm khu vực hoặc Toà tối cao.

ở mỗi Toà có một bộ phận nghiên cứu bao gồm các trợ lý thẩm phán của Toà phúc thẩm. Chức năng chủ yếu của bộ phận này là giúp các thẩm phán nghiên cứu phục vụ quá trình xét xử và giúp Chánh án của mỗi Toà duy trì tính thống nhất trong việc ra các bản án có cùng nội dung bản chất tại các Toà nhỏ khác nhau. Thỉnh thoảng các toà nhỏ của Toà phúc thẩm có thể tổ chức các phiên họp để quyết định các vụ việc có tầm quan trọng đặc biệt hoặc đối với các vụ việc có cùng bản chất nhưng các Toà có ý kiến khác nhau, hoặc để quyết định các vụ việc mà Chánh Toà cho là cần thiết. Chức năng hành chính của các toà này do văn phòng đảm nhiệm mà đứng đầu là Chánh văn phòng thực hiện dưới sự giám sát của các thư ký Toà án - những người trực tiếp chịu trách nhiệm trước các Chánh án.

Toà án tối cao:

Toà án tối cao là toà phúc thẩm cuối cùng đối với các vụ án dân sự, phá sản, hình sự trong Vương quốc Thái Lan. Toà bao gồm 1 Chánh án, 5 Phó Chánh án, 1 trưởng đoàn thư ký và một số thẩm phán. Toà chia thành 5 Toà nhỏ. Mỗi Toà nhỏ có 3 thẩm phán: 1 thẩm phán cao cấp và 2 thẩm phán khác. Các vụ việc phúc thẩm đều phân đều cho các Toà chứ không theo hình thức chuyên sâu, trừ các vụ việc về vị thành niên, lao động và thuế thì do các thẩm phán có chuyên môn về các vấn đề này xét xử.

Hội đồng xét xử tại Toá án tối cao gồm 3 thẩm phán trừ các vụ việc phải ra quyết định tạm thời thì chỉ cần một thẩm phán. Tuy nhiên trên thực tế, thành phần Hội đồng xét xử trong tất cả các vụ thường là 3 người. Sau khi xét xử, Hội đồng ra một bản án theo nguyên tắc đa số. Trừ các ngày nghỉ do Toà quyết định, Toà tối cao tổ chức các phiên họp toàn thể hàng tuần để ra quyết định đối với các vấn đề có tầm quan trọng đặc biệt, hoặc quyết định các vụ việc trong đó có lý do chính đáng để xem xét lại hoặc bãi bỏ các quyết định trước đây của chính Toà. Thành phần Hội đồng xét xử trong phiên họp toàn thể của toà không được ít hơn một nửa tổng số thẩm phán của toà tối cao. Trong các trường hợp này, Toà cũng chỉ ra một bản án do 3 thẩm phán ký nhưng có ghi chú rõ rằng toàn thể toà án đã họp và quyết định một số vấn đề trong bản án. Thông thường các án lệ kiểu này có giá trị rất lớn không những đối với các Toà cấp dưới mà còn đối với cả Toà án tối cao. Toà Tối cao có bộ phận nghiên cứu gồm một số trợ lý thẩm phán. Chức năng chủ yếu của bộ phận này là nghiên cứu phục vụ chương trình xét xử và giúp Chánh án toà tối cao trong việc duy trì tính thống nhất của các quyết định mà các toà chuyên trách trong toà tối cao đưa ra. Bộ phận nghiên cứu cũng soạn thảo chương trình nghị sự và các báo cáo của các phiên họp toàn thể của Toà. Bộ phận này cũng chịu trách nhiệm trong việc tập hợp các quyết định của Toà phục vụ mục đích tham khảo. Các công việc hành chính của Toà do văn phòng thực hiện dưới sự giám sát của Tổng thư ký Toà tối cao.

Bộ Tư pháp:

Chức năng và nhiệm vụ:

Bộ Tư pháp được thành lập trong triều đại của Vua Rama V bằng Sắc lệnh ngày 25 tháng 3 năm 1891 nhằm mục đích thống nhất tất cả các Toà mà vào thời gian đó thuộc quyền quản lý của nhiều Bộ khác nhau. Tất cả các toà án kể cả Toà tối cao đều nằm dưới quyền quản lý của Bộ Tư pháp đứng đầu là Bộ trưởng. Để thực hiện các mục đích nêu trên nhưng lại đảm bảo tính độc lập của thẩm phán trong xét xử theo quy định của Hiến pháp, Bộ Tư pháp chỉ chịu trách nhiệm về vấn đề quản lý hành chính và đảm bảo cho sự hoạt động hữu hiêụ của Toà án bao gồm việc tuyển các cán bộ làm việc tại Toà, trừ thẩm phán. Bộ cũng chịu trách nhiệm về cải cách pháp luật đặc biệt là trong lĩnh vực thực tiễn pháp luật và thủ tục tố tụng.

Bộ chịu trách nhiệm điều phối hoạt động giữa hệ thống các toà án và các cơ quan khác nhau trong Chính phủ và đồng thời là đầu mối liên hệ giữa Uỷ ban công tác tư pháp và Hội đồng Bộ trưởng. Ngoài các chức năng chính này Bộ còn là kênh liên hệ giữa các Toà án Thái Lan và nước ngoài trong các vấn đề tư pháp đặc biệt là trong việc đáp ứng các yêu cầu về thu thập chứng cứ, tống đạt giấy mời đến toà, dẫn độ và các hình thức tư pháp khác.

Bộ Tư pháp bao gồm văn phòng, thư ký Bộ trưởng, văn phòng thư ký thường trực (Tổng thư ký), Vụ các vấn đề tư pháp, Vụ thi hành án, Vụ quản lý các vấn đề trong thời gian thử thách người thành niên.

Văn phòng thư ký Bộ trưởng

Văn phòng này do thư ký bộ trưởng đứng đầu. Thư ký Bộ trưởng là cán bộ hành chính giúp Bộ trưởng thực hiện các chức năng chính trị của người đứng đầu Bộ. Thư ký Bộ trưởng chịu trách nhiệmn chuẩn bị nội dung cho các cuộc thảo luận và trả lời chất vấn của Bộ trưởng trước Quốc hội. Ngoài ra văn phòng thư ký còn cung cấp thông tin về tất cảc các vấn đề liên quan đến hoạt động của Bộ. Văn phòng thư ký được chia làm hai bộ phận: Bộ phận chính trị và bộ phận nhận đưa và giải quyết khiếu nại.

Văn phòng thư ký thường trực (Tổng thư ký):

Văn phòng này do thư ký thường trực - người có hàm công chức cao nhất - đứng đầu. Thư ký thường trực là cán bộ hành chính thực hiện việc giám sát chung đối với các vấn đề hành chính trong văn phòng. Thư ký thường trực cũng chịu trách nhiệm giám sát hành chính đối với tất cả các Toà và Bộ.

Theo quy định của Luật về công tác tư pháp năm 2521 BE (1978), tất cả các vấn đề liên quan đến bổ nhiệm, đề bạt, chuyển đổi, kỷ luật thẩm phán đều do Bộ Tư pháp thông qua Vụ các vấn đề tư pháp chuẩn bị trước khi trình uỷ ban công tác Tư pháp xem xét. Công việc tiếp theo được giao cho Quốc vụ khanh về các vấn đề tư pháp - một thành viên đương nhiên của Uỷ ban công tác Tư pháp giải quyết. Các kiến nghị trình Uỷ ban công tác tư pháp phải được Bộ trưởng Tư pháp thông qua.

Về vấn đề giám sát hành chính hoạt động của các toà và của Bộ tư pháp, Văn phòng thư ký thường trực giúp Bộ chuẩn bị dự toán ngân sách đồng thời dự thảo kế hoạch chi tiêu của các Toà. Văn phòng cũnh chịu trách nhiệm trong việc xây trụ sở Toà và các nhu cầu khác về trụ sở, hoàn thiện nội thất và trang bị khác, mua, cung cấp, duy trì đồ dùng, phương tiện, trang thiết bị, văn phòng phẩm của các Toà án. Văn phòng thư ký thường trực đồng thời là cơ quan tham mưu trung tâm trong Bộ đối với các vấn đề nhân sự của Toà án và trong Bộ. Văn phòng được chia làm 6 bộ phận:

1. Bộ phận trung tâm;

2. Bộ phận nhân sự;

3. Bộ phận tài chính;

4. Bộ phận chính sách và kế hoạch;

5. Bộ phận xây dựng; và

6. Trung tâm máy tính.

Vụ các vấn đề tư pháp:

Người đứng đầu vụ gọi là Tổng thư ký các vấn đề tư pháp chịu trách nhiệm trước Quốc vụ khanh về các vấn đề tư pháp và Tổng thư ký Uỷ ban công tác tư pháp. Chức năng chủ yếu của vụ được chia làm 5 nhóm. Một là giải quyết sơ bộ các vấn đề về bổ nhiệm, đề bạt, luân chuyển và miễn nhiệm thẩm phán trước khi trình Bộ tư pháp và Uỷ ban công tác tư pháp xem xét. Hai là hỗ trợ kỹ thuật về hành chính cho các Toà, ví dụ cung cấp thông tin pháp lý thông tin về các quy định của Toà án tối cao, các vấn đề về sửa đổi bổ sung luật hiện hành liên quan đến tổ chức và trình tự tố tụng của Toà án và đề xuất các kiến nghị cải cách. Ba là quản lý văn phòng trung ương về các vấn đề thử thách mà công việc có liên quan chặt chẽ với chức năng của Toà hình sự. Bốn là tổ chức các khoá đào tạo nghiệp vụ thẩm phán và các cán bộ toà án nhằm tăng cường khả năng hiểu biết và cập nhật hoá kiến thức nhằm duy trì một nền tư pháp có chất lượng cao. Cuối cùng nhưng cũng không kém phần quan trọng là khuyến khích việc hoà giải, trọng tài, các hình thức giải quyết tranh chấp ngoài toà án nhằm đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của sự phát triển thương mại công nghiệp cả ở cấp quốc gia và quốc tế đề cuối cùng nhằm đảm bảo việc giải quyết tranh chấp thương mại một cách nhanh chóng và hiệu quả.

Về cơ cấu tổ chức, Vụ được chia thành 5 bộ phận:

1. Ban thư ký;

2. Ban thư ký uỷ ban công tác tư pháp;

3. Bộ phận các vấn đề pháp lý;

4. Viện đào tạo thẩm phán;

5. Bộ phận trọng tài.

Vụ thi hành án:

Vụ thi hành án chịu trách nhiệm thi hành các bản án và quyết định của toà trong các vụ kiện dân sự và phá sản. Vụ thực hiện nhiều chức năng kể cả việc gửi giấy hầu toà, nhận tài sản gửi giữ của các bên có liên quan trong việc thanh lý các doanh nghiệp. Vụ cũng thực hiện các công việc khác như giữ và kê biên tài sản, giữ và bán tài sản và phân bổ số tiền bán được cho những người được quyền nhận theo quyết định của toà án. Trong các trường hợp về phá sản, Vụ thực hiện nhiều chức năng, ví dụ quản lý hoạt động kinh doanh và tài sản của doanh nghiệp đang bị phá sản và của các con nợ khác theo các quy định về quản lý tài sản, tổ chức các hội nghị chủ nợ, bán tài sản của xí nghiệp phá sản, phân bổ số tiền bán được cho các chủ nợ theo quy định của Toà án đồng thời điều tra các vụ việc liên quan đến phá sản. Vụ cũng chịu trách nhiệm điều động các nhân viên quản lý tài sản chính thức để xử lý các vụ việc của Toà án tỉnh. Về mặt tổ chức, Vụ thi hành án được phân thành các bộ phận sau đây:

1. Ban thư ký;

2. Bộ phận tài vụ;

3. Bộ phận thi hành án dân sự số 1, 2 , 3;

4. Bộ phận quản lý tài sản số 1, 2, 3, 4, 5;

5. Trung tâm giữ tài sản;

6. Bộ phận tài chính kế toán;

7. Văn phòng thi hành án và giữ tài sản riêng cho một số khu vực và tỉnh.

Vụ quản lý việc thử thách:

Lịch sử và mục đích

Chế định về thử thách lần đầu tiên được biết đến ở Thái Lan năm 1952 đối với các vi phạm pháp luật của vị thành niên và 4 năm sau đó cũng được áp dụng đối với một số người thành niên theo quy định của Bộ luật hình sự năm 1956. Tuy nhiên chế định về thử thách chưa được áp dụng đối với người thành niên nào cho đến năm 1979 khi Luật về thủ tục thử thách được ban hành phù hợp với Bộ luật hình sự vào năm 2522 BE (1979). Chế định thử thách thay thế cho hình thức phạt tù và được duy trì trên cơ sở học thuyết về con người trong đó nhấn mạnh tầm quan trọng của khả năng cải tạo và tái hoà nhập của con người chứ không phải trả thù. Theo chế định này người thực hiện các hành vi vi phạm pháp luật không nghiêm trọng vẫn được phép sinh hoạt người xã hội nhưng có sự hướng dẫn tư vấn và giúp đỡ. Tuy nhiên an ninh chung của cộng đồng xã hội vẫn phải đảm bảo thông qua việc giám sát những ngươì này.

Điều kiện được hưởng thử thách

Chỉ những người thực hiện các hành vi vi phạm không nghiêm trọng, những người không phải là kẻ tái phạm mới được hưởng thử thách theo quy định của điều 56 Bộ luật hình sự và thử thách là hình phạt thay thế cho hình thức án treo hoặc án phạt tù. Ngoài ra người được hưởng thử thách phải đáp ứng một số điều kiện tối thiểu, khung hình phạt đối với tội mà người đó mắc phải không được vượt quá 2 năm tù giam không phụ thuộc vào thời hạn hình phạt tối đa là bao nhiêu và người hưởng thử thách phải là người không có tiền án, tiền sự trừ trường hợp đối với các vi phạm nhỏ hoặc vi phạm do bất cẩn. Việc cho hưởng án treo được quy định trên cơ sở xem xét đánh giá một cách cẩn thận quyền lợi cá nhân của bản thân người vi phạm và quyền lợi cả cộng đồng.

Thủ tục cho hưởng thử thách

Để quy định cho hay không cho một người vi phạm được hưởng thử thách thông thường toà yêu cầu có báo cáo thẩm tra trước khi kết án mặc dù báo cáo này không bắt buộc theo quy định của pháp luật. Cán bộ phụ trách việc thử thách theo quy định của Luật về thủ tục thử thách phù hợp với Bộ luật hình sự năm 2522 Phật lịch (1979) tiến hành điều tra và trình báo cáo này cho Toà trong vòng 15 ngày sau khi có lệnh. Tuy nhiên nếu được Toà cho phép thì thời hạn này có thể kéo dài tới 30 ngày. Với các nội dung cơ bản như phân tích lý do phạm tội và kiến nghị về các biện pháp cải tạo và các hình thức khác, báo cáo tập trung vào lịch sử nhân thân, lý lịch tư pháp, môi trường xã hội và các hoàn cảnh dẫn đến hành vi vi phạm pháp luật của người có liên quan. Bằng cách này báo cáo đã cung cấp cho Toà án một lượng thông tin đáng kể để quyết định cho hay không cho người vi phạm hưởng thử thách.

Khi các điều kiện cho hưởng thử thách đã rõ ràng thì người vi phạm được hưởng thời gian thử thách tối đa là 5 năm. Người hưởng thử thách phải định kỳ trình báo với cán bộ phụ trách không được thực hiện các hành vi bị cấm hoặc không được tiếp xúc với một số người mà việc tiếp xúc có thể dẫn đến hành vi phạm tội. Một điều quan trọng nhất cần nhắc đến là theo quy định tại điều 56 Bộ luật hình sự sửa đổi năm 1989 thì toà án được quyền ra lệnh cho người hưởng thử thách phải lao động công ích và người phạm tội nghiện ma tuý phải tham gia chương trình chữa trị bắt buộc.

Trường thời gian thử thách người được hưởng án treo vi phạm các điều kiện trên đây hoặc tái phạm tội thì toà án có thể sửa đổi các điều kiện trước đây, huỷ bỏ thời gian thử thách và buộc người hưởng thử thách phải chịu hình phạt ban đầu.

Các chương trình cải tạo

Để giúp người hưởng thử thách có thể đảm bảo được các điều kiện thử thách đồng thời cũng để xử lý các vấn đề thường nhật đảm bảo cho việc kết thúc thời gian thử thách một cách hiệu quả, nhiều chương trình được cải tạo song song với việc tư vấn và hướng dẫn người thử thách. Chẳng hạn nhiều chương trình có nội dung tôn giáo đã áp dụng các học thuyết về Phật giáo nhằm cải tạo hành vi cư xử và thái độ của người chịu thử thách với sự hợp tác của những cơ quan khác nhau. Chương trình cai nghiện cũng được tổ chức cho người thử thách trên cơ sở tự nguyện. Với sự giúp đỡ của quỹ cải tạo và dịch vụ sau cải tạo của các phạm nhân, một số hỗ trợ nhất định về mặt tài chính cũng được duy trì nhằm giúp người chịu thử thách thực hiện đúng pháp luật. Một số các chương trình khác hiện cũng đang được thiết kế và chuẩn bị thực hiện nhằm đáp ứng nhu cầu của người chịu thử thách.

Cán bộ phụ trách thử thách tự nguyện

Để giúp đỡ người chịu thử thách tái hoà nhập với xã hội người ta đã tổ chức một số chương trình tự nguyện. Rất nhiều người có kinh nghiệm về các lĩnh vực khác nhau thuộc mọi lứa tuổi được khuyến khích và tuyển vào tham gia các chương trình của cán bộ phụ trách tự nguyện. Những người này giúp đỡ và hướng dẫn người chịu thử thách. Điều quan trọng hơn cả là chương trình này biểu hiện mối quan tâm của xã hội đối với những ngươì ít may mắn. Rõ ràng là sự thúc đẩy hợp tác ngày càng chặt chẽ giữa nhà nước và các khu vực tư nhân đã trở thành chiến lược hàng đầu trong việc phát triển công tác thử thách người phạm tội ở Thái Lan.

Kết luận

Trong vòng 10 năm trở lại đây khi chế định thử thách đối với các tội xâm phạm tài sản đã thành công lớn thì việc áp dụng nó đối với các vụ án về ma tuý lại cho kết quả ngược lại. Nhìn chung 70% số người chịu thử thách đã kết thúc thành công thời gian thử thách của họ. Theo nguyên tắc chi phí - lợi ích thì việc áp dụng chế định rẻ hơn nhiều so với việc áp dụng án phạt tù. Nhận thức rõ lợi ích của việc áp dụng chế định thử thách đối với người phạm tội thành niên, Chính phủ đã nhiều lần khẳng định quyết tâm áp dụng chế định này trên toàn quốc và khuyến khích công chúng nói chung tham gia tích cực vào quá trình này.

Viện Đào tạo thẩm phán:

Trước khi thành lập Viện đào tạo thẩm phán, việc đào tạo thẩm phán và cán bộ toà án do bộ phận đào tạo và hội thảo của Vụ các vấn đề tư pháp thực hiện. Bộ tư pháp đã nhận thức được sự cần thiết phải tăng cường hiểu biết và năng lực của thẩm phán và các cán bộ của toà án bằng cách đào tạo họ trước và trong khi công tác nhằm mục đích giúp họ thực hiện nhiệm vụ của mình một cách đầy đủ và có hiệu quả.

Do hạn chế về nhân sự và địa điểm của bộ phận này mà Bộ Tư pháp đã được Chính phủ chấp thuận cho xây dựng Viện đào tạo thẩm phán trên cơ sở Bộ phận đào tạo và Hội thảo. Viện đào tạo thẩm phán được Hoàng tử Makavaijralongkorn khai trương ngày 14/8/1987.

Tổ chức

Về mặt tổ chức Viện đào tạo Thẩm phán được chia làm 3 bộ phận:

Bộ phận hành chính

Bộ phận dịch vụ kỹ thuật

Bộ phận đào tạo và phát triển

Bộ phận hành chính chịu trách nhiệm về văn thư quan hệ với dân chúng nói chung, chỗ ăn ở, phương tiện đi lại nghe nhìn và in ấn, nhân bản tài liệu.

Bộ phận dịch vụ kỹ thuật thực hiện các công việc như lập quy hoạch, nghiên cứu và xác lập các phương pháp đào tạo, đánh giá các chương trình đào tạo, nghiên cứu công bố thực tiễn xét xử, các tài liệu về các dịch vụ thư viện - Bộ phận này cũng có trách nhiệm cung cấp thông tin về học bổng trong và ngoài sẽ giúp các Thẩm phán và cán bộ Toà án học tập, quan sát tham gia các chương trình đào tạo.

Bộ phận đào tạo và phát triển tổ chức các chương trình đào tạo cho thẩm phán cán bộ Toà án và dân chúng nói chung.

Các chương trình đào tạo:

Hàng năm Viện đào tạo thẩm phán tổ chức và chương trình đào tạo với các mục tiêu khác nhau cho Thẩm phán và cán bộ Toà án các cấp nhằm giúp họ đắp ứng nhu cầu của Toà án và của Bộ Tư pháp.

Trong năm 1991 Viện đã tổ chức 54 chương trình đào tạo và Hội thảo, 15 chương trình cho Thẩm phán, 12 chương trình cho cán bộ Toà án, 14 khoá huấn luyện cho các cán bộ tự nguyện phụ trách thử thách, 12 chương trình cho nhân dân và 1 chương trình cho những người làm việc tại Bộ Tư pháp. Năm 1992, Viện có kế hoạch tổ chức 64 chương trình các loại trong số các chương trình này có 10 chương trình cho thẩm phán kể cả cho thẩm phán Toà phúc thẩm 15 cho cán bộ Toà án 26 lớp bồi dưỡng cho những người tự nguyện làm công tác thử thách 6 lớp cho công chứng nói chung và 4 chương trình cho cán bộ Bộ Tư pháp. Trong các chương trình nêu trên có 2 lớp bồi dưỡng khá quan trọng được tổ chức thường xuyên trên quy mô rộng. Đây là chương trình cho những người thực tập trở thành thẩm phán và cho các thẩm phán cao cấp trước khi bổ nhiệm Chánh án.

Khoá cho người thực tập thẩm phán kéo dài 6 tháng và khoá cho thẩm phán cao cấp kéo dài 4 tháng. Các học viên nộp trích ngang tại Viện.

ở Thái Lan, thẩm phán là chuyên nghiệp. Không ai được bổ nhiệm thẩm phán tại Toà sơ thẩm nếu chưa tham gia chương trình thực tập thẩm phán ít nhất là 1 năm, phương pháp tuyển người thực tập trở thành thẩm phán là phương pháp thi cử công khai, gồm thi nói và viết. Người tham gia cuộc thi phải ít nhất là 25 tuổi, có bằng cử nhân luật, là thành viên của Đoàn luật sư Thái Lan và có 2 năm kinh nghiệm làm công tác pháp luật. Chương trình thi tuyển được tổ chức mỗi năm một lần.

Bồi dưỡng người thực tập trở thành thẩm phán:

Việc bồi dưỡng người thực tập trở thành thẩm phán do Vụ các vấn đề tư pháp thực hiện. Uỷ ban đào tạo thẩm phán do Quốc vụ khanh tư pháp đứng đầu đã được thành lập nhằm đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng của các chương trình đào tạo, chương trình bồi dưỡng một năm hiện đang được tổ chức và nhằm đảm bảo cho người theo học không những có kiến thức mà còn có đạo đức nghề nghiệp. Nội dung của công tác cũng tập trung vào những kỹ năng thực tế của người thẩm phán khi xét xử. Chương trình dành nhiều thời gian cho các cuộc thảo luận trên lớp về các đề tài khác nhau. Nội dung chương trình bồi dưỡng chia làm 4 phần.

1. Kiến thức có liên quan đến công việc của Toà án.

Phần này gồm 33 chuyên đề được giảng trong 162 giờ. Mục đích của nó là giúp những người thực tập có thể tiến hành tố tụng trước Toà một cách có hiệu quả. Hồ sơ tài liệu của các vụ án được sao chụp và gửi cho học viên giúp họ nghiên cứu soạn thảo, các quy định của Toà án, biên bản phiên toà và các bản án hướng dẫn và giám sát chương trình học là cố vấn cao cấp - những người trước đây từng là thẩm phán nay đã nghỉ hưu. Ngoài ra việc nghiên cứu cách xét xử vụ việc đặc biệt như phá sản, vị thành niên, lao động và thuế cũng là những nội dung của chương trình bồi dưỡng này.

2. Các môn học có liên quan đến công việc của Toà:

Phần này gồm 76 chuyên đề được giảng trong 344 h. Mục tiêu của nó là giảng cho học viên những kiến thức cần thiết và sự hiểu biết sâu về các lĩnh vực pháp luật và các bộ môn có liên quan đến việc xét xử các vụ việc trước Toà và thực hiện nền tư pháp nói chung. Các chuyên đề này gồm luật sở hữu trí tuệ, luật thuế, luật lao động, luật Hồi giáo, luật thông lệ, hệ thống luật thành văn, luật quốc tế, luật về các giao dịch quốc tế, pháp y, tội phạm học và cách đối xử với người phạm tội, thực tiễn của cơ quan công an điều tra hình sự, các ngân hàng, cách trình diễn trước công chúng, tiếng Anh, và các bộ môn khác.

3. Đạo đức nghề nghiệp.

Phần này gồm 2 chuyên đề giảng trong 51 h. Nội dung chủ yếu là giảng dạy về đạo đức nghề nghiệp thẩm phán bao gồm cả các nguyên tắc về đạo Phật liên quan đến các cư xử trong ngành Tư pháp.

4. Khảo sát.

Nhằm tăng cường nhận thức và kinh nghiệm của học viên, Bộ Tư pháp tổ chức các chuyến khảo sát khoảng 10 ngày cả trong và ngoài nước. Mỗi năm Bộ cử 1 đoàn cán bộ đi nghiên cứu ở phía Bắc hoặc nam Thái Lan và nghiên cứu phương pháp quản lý và thực hiện nền tư pháp ở Malaysia, Singapore hoặc Trung Quốc và Hồng Kông.

Điều quan trọng cần ghi nhận ở đây là Viện đào tạo thẩm phán không những chỉ mời các thẩm phán nổi tiếng về các lĩnh vực đến giảng tại viện mà còn mời các giáo sư chuyên gia có tên tuổi của các cơ quan chính phủ và khu vực tư nhân. Ngoài ra các hoạt động vui chơi giải trí như quần vợt cũng được đưa vào chương trình bồi dưỡng, bằng cách này, Viện cho rằng các học viên, những người thực tập trở thành thẩm phán được tăng cường về năng lực và lòng tin để họ có thể thực hiện nhiệm vụ của mình một cách có hiệu quả.

Sau 4 tháng học các môn nêu trên tại Viện, các học viên đi thực tập tại các Toà dân sự và hình sự trong thời gian 8 tháng để học hỏi phát triển kỹ năng, kỹ thuật của việc xét xử các vụ án nói riêng và thực hiện quản lý tư pháp nói chung.

Viện còn tổ chức các khóa đào tạo tại chức nhằm định kỳ bồi dưỡng thẩm phán giúp họ cập nhật kiến thức về các xu hướng phát triển mới nhất và nội dung mới nhất trong ngành pháp luật. Các hình thức như Hội thảo, Hội nghị cũng được tổ chức cho thẩm phán các Toà phúc thẩm. Chuyên đề Hội thảo bao gồm Luật thương mại quốc tế, Luật sở hữu trí tuệ, Luật thuế, Luật đất đai, Luật hành chính, các biện pháp giải quyết án tồn đọng và các môn học khác có liên quan. Viện cũng tổ chức các chương trình đào tạo chẳng hạn như cho các cán bộ phụ trách quản lý vấn đề thử thách, hành chính, trợ lý hành chính trong Toà, cán bộ văn thư, chấp hành viên, thủ quỹ.

Ngoài ra, Viện còn là trung tâm đạo tạo pháp luật cho công chúng nói chung. Các chương trình đào tạo bồi dưỡng miễn phí cũng được tổ chức trong các ngày nghỉ làm cho nhân dân, những người tham gia hiểu biết thêm về quyền, nghĩa vụ của họ. Đấy là các chương trình về luật thuế, luật hình sự, giao thông và các lĩnh vực khác có liên quan.

Toà án Hiến pháp

Toà án Hiến pháp bao gồm Chủ tịch Quốc hội, Chủ tịch Thượng nghị viện, Chánh án Toà án tối cao, Tổng công tố và 6 thành viên khác do Thượng nghị viện và Hạ nghị viện bổ nhiệm, mỗi viện 3 thành viên, trong số những người có chuyên môn luật và khoa học chính trị.

Chủ tịch Quốc hội đồng thời cũng là Chánh Toà Hiến pháp.

Sau khi một Dự luật được Quốc hội thông qua nhưng trước khi Thủ tướng trình Nhà Vua phê chuẩn theo quy định tại Điều 88.

1. Nếu ít nhất là 1/5 tổng số thành viên của Thượng viện hoặc Hạ viện hoặc thành viên của cả 2 viện với số lượng ít nhất hiện hành của cả 2 Viện cho rằng một hoặc một số quy định của Dự luật nêu trên hoặc không phù hợp với Hiến pháp thì họ sẽ trình bày ý kiến của mình với Chủ tịch Quốc hội, Chủ tịch Thượng nghị viện, hoặc Chủ tịch Hạ nghị viện, tuỳ từng trường hợp cụ thể, và Chủ tịch của Viện đã tiếp thu ý kiến sẽ trình Toà án Hiến pháp quyết định và thông báo cho Thủ tướng biết việc này.

2. Nếu Thủ tướng cho rằng quy định của Dự luật trái hoặc không phù hợp với Hiến pháp hoặc được ban hành bất hợp hiến thì Thủ tướng cũng trình ý kiến của mình cho Toà án Hiến pháp quyết định và thông báo cho Chủ tịch Thượng nghị viện và Chủ tịch Hạ nghị viện biết việc này.

Trong thời gian Toà Hiến pháp xem xét vụ việc Thủ tướng Chính phủ cho ngừng mọi thủ tục liên quan đến việc công bố dự luật được đề cập đến trong đoạn một phần này cho đến khi Toà án Hiến pháp quyết định vấn đề. Nếu Toà án Hiến pháp cho rằng quy định của Dự luật này trái hoặc không phù hợp với Hiến pháp hoặc được ban hành một cách bất hợp hiến thì Dự luật bị bãi bỏ.

Quyết định của Toà án Hiến pháp được áp dụng đối với tất cả các trường hợp nhưng không áp dụng đối với các bản án của các Toà án đã có giá trị chung thẩm.

Trong trường hợp Hội đồng Bộ trưởng, Quốc hội Thượng nghị viện hoặc Hạ nghị viện cho rằng một vấn đề cụ thể nào đó đòi hỏi phải có sự giải thích Hiến pháp thì trường hợp cụ thể trình vấn đề đó cho Toà án Hiến pháp quyết định.

- II -

Pháp luật tố tụng

Tố tụng hình sự

Các quy định chủ yếu của Luật tố tụng hình sự được quy định trong Bộ luật tố tụng hình sự năm 59. Bộ luật này được áp dụng cho các vụ án hình sự tại tất cả các Toà án trừ Toà sơ thẩm Kwaeng do Luật tổ chức và tố tụng hình sự Toà Kwarng năm 1956 điều chỉnh. Điểm khác nhau cơ bản giữa 2 đạo luật này là ở thời hạn giam giữ người bị tình nghi để điều tra tại Toà Kwaeng ngắn hơn và thủ tục tại Toà này cũng đơn giản hơn.

Thông thường có 4 chủ thể tham gia tố tụng hình sự. Đó là công an, công tố viên, luật sư và thẩm phán. Công an chịu trách nhiệm điều tra, thẩm vấn nhằm phát hiện người phạm tội và xác định lỗi của người đó. Hồ sơ thẩm vấn của cơ quan điều tra sau đó được chuyển cho công tố viên xem xét khởi tố vụ án nếu công tố viên cho rằng có đủ chứng cứ cho việc này. Tại phiên toà nghĩa vụ chứng minh lỗi của bị cáo thuộc về công tố viên. Toà tổ chức xét xử vụ việc bằng cách nghe và đánh giá chứng cứ do các bên trình bày công khai taị phiên toà với sự có mặt của bị cáo. Một điểm nữa cần bổ sung rằng bị cáo được toàn quyền thuê người bào chữa. Trong một số trường hợp nhất định thẩm phán có nghĩa vụ chỉ định luật sư cho bị cáo.

Xét xử:

Sau khi có lệnh truy tố công tố viên sẽ đưa người bị khởi tố và hồ sơ vụ án ra Toà, và lập cáo trạng bằng văn bản hoặc đối với Toà Kwaeng thì trình bày bằng miệng. Người bị hại có thể trực tiếp đề nghị khởi tố người phạm tội. Trong trường hợp này toà phải mở phiên toà sơ bộ xem có đủ chứng cứ sơ bộ để buộc bị cáo ra toà và tiến hành xét xử vụ án. Đây là quá trình tố tụng chặt chẽ được thiết lập nhằm tránh việc người vô tội bị buộc tội sai. Nếu người thẩm phán cho rằng có đủ chứng cứ sơ bộ để buộc tội thì ông sẽ ra lệnh gọi bị cáo ra toà. Trên thực tế lệnh bắt chỉ được áp dụng khi bị cáo không ra hầu toà theo giấy gọi. Mở đầu phiên toà công tố viên và bị cáo phải có mặt tại toà. Người thẩm phán đọc lời buộc tội được trình bày trong bản cáo trạng và giải thích cho bị cáo các lỗi buộc tội này bằng ngôn ngữ thông thường. Sau đó, bị cáo được đề nghị phát biểu ý kiến của mình về tội bị buộc. Nếu bị cáo từ chối phát biểu thì việc này được ghi nhận trong biên bản và phiên toà vẫn tiếp tục. Trong một số trường hợp bị cáo được toà chỉ định bào chữa miễn phí.

Toà xét xử công khai. Tuy nhiên trong một số trường hợp vì lợi ích công cộng và đạo đức xã hội hoặc để đảm bảo bí mật quốc gia, toà có thể xử kín. Trừ trường hợp có quy định khác phiên toà xét xử và thu thập, đánh giá chứng cứ phải được tiến hành công khai với sự có mặt của bị cáo. Tuy nhiên điều này cũng có một số ngoại lệ.

Cả công tố viên và bị cáo đều có quyền bình đẳng trong việc trình bày ý kiến của mình. Công tố viên được trình bày, trước khi trình bày công tố viên có thể giới thiệu nội dung bản cáo trạng cũng như các chứng cứ chứng minh lỗi của bị cáo. Nhân chứng của công tố viên sẽ trả lời các câu hỏi của công tố viên đồng thời trả lời đối chất của luật sư đại diện bị cáo sau đó trả lời thẩm vấn của công tố viên. Sau đó, bị cáo được phát biểu ý kiến và trình bày ý kiến của mình.

Tương tự những người làm chứng của bị cáo cũng trả lời và làm theo một quy trình như đối với các công tố viên của công tố viên. Khi bị cáo kết thúc trình bày chứng cứ của mình thì coi như cả hai bên kết thúc việc trình bày vụ việc của mình có thể bằng lời hoặc bằng văn bản. Việc xét xử án được tuyên trong vòng 3 ngày sau ngày kết thúc xem xét vụ việc. Trước khi tuyên án, Toà án nếu thấy cần thiết có thể cho thu thập thêm thông tin về bị cáo chẳng hạn như nghề nghiệp, đạo đức, trình độ học vấn nhằm giúp cho việc tuyên án một cách chính xác.

Việc kháng cáo bản án của Toà sơ thẩm về tình tiết vụ việc hoặc về các vấn đề pháp lý được thực hiện tại toà phúc thẩm trong một tháng kể từ ngày tuyên án.

Trợ giúp pháp lý

Nếu tội bị xét xử tử hình thì Toà sẽ chỉ định một người Luật sư cho bị cáo. Trong trường hợp tội có thể xử tối đa 10 năm tù giam hoặc hơn nhưng không bị tử hình hoặc bị cáo nhỏ hơn 17 tuổi toà phải hỏi lại bị cáo. Nếu bị cáo không có nhưng cần một luật sư thì sẽ được hưởng sự trợ giúp pháp lý.

Tố tụng dân sự

Tranh chấp dân sự

Tranh chấp dân sự và thương mại ở Thái Lan được điều chỉnh bởi Bộ luật tố tụng dân sự năm 1935. Thực tế các quy định trong Bộ luật cho phép Toà quyền tự quyết tương đối rộng trong việc tiến hành các thủ tục tương tự trước Toà. Nguyên tắc cơ bản của Bộ luật là Toà phải xét xử công khai với sự có mặt của tất cả các bên trừ trường hợp không thể ra hầu toà được hoặc sự vắng mặt là cần thiết cho việc bảo vệ trật tự phiên toà. Tuy nhiên toà có thể xét xử vắng mặt do một bên có lỗi hoặc do một bên bị đuổi khỏi phiên toà do có hành vi không lịch sự. Nếu vấn đề xét xử cần phải giữ bí mật toà có thể xử kín có nghĩa là công luận và báo chí không được phép có mặt và biên bản của Toà không được phép công bố nếu không được sự đồng ý của Toà. Các nguyên tắc cần thiết trong tố tụng dân sự có thể kể ra một số như sau:

1. Cả hai bên đều được quyền nghe xét xử và có đại diện pháp lý, và

2. Các chứng cứ được đưa ra thẩm vấn, đối chất và tái thẩm vấn.

Toà có toàn quyền quyết định xem chứng cứ được các bên viện dẫn có thích hợp với vụ việc hay không và có khả năng để đưa vào kết luận hay không. Sau đó quyết định một bản án hợp lý. Bản án đưa ra cần có đầy đủ cơ sở. Mặc dù bản án có thể bị kháng án và gửi lên Toà phúc thẩm hoặc tiếp tục kháng án lên toà tối cao, nhưng việc kháng án này không có nghĩa là đình chỉ việc thi hành án. Tuy nhiên các bên gửi đơn kháng án có thể gửi đơn đề nghị Toà phúc thẩm hoặc Toà tối cao đình chỉ việc thi hành án.

Xem xét đơn yêu cầu

Sau khi nhận được đơn yêu cầu Toà sẽ xem xét đơn. Nếu Toà cho rằng đơn yêu cầu không rõ ràng, khó hiểu, dài dòng, rườm rà hoặc không có đủ các nội dung và chữ ký cần thiết hoặc không gửi kèm các giấy tờ theo luật định hoặc chưa trả lệ phí thì Toà có thể gửi trả đơn để làm lại, sửa đổi hoặc trả lệ phí trong thời hạn Toà cho phép. Nếu quyết định của Toà không được tuân thủ thì toà sẽ bác đơn.

Gọi ra Toà

Trường hợp chấp nhận đơn Toà có giấy gọi tống đạt cho bị đơn cùng với bản sao đơn yêu cầu của nguyên đơn; về phần mình nguyên đơn phải yêu cầu quan chức có thẩm quyền tống đạt giấy tờ cho bị đơn trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày đưa đơn. Trường hợp nguyên đơn không đề nghị quan chức có thẩm quyền tống đạt giấy gọi cho bị đơn và cũng không báo cho Toà về việc này trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nộp đơn thì coi như đơn bị Toà bác bỏ.

Trả lời và phản yêu cầu

Sau khi giấy gọi ra Toà và bản sao yêu cầu của nguyên đơn được tống đạt cho bị đơn thì bị đơn phải trả lời bằng văn bản cho Toà án trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày được tống đạt. Trong phần trả lời của mình bị đơn được quyền đưa ra phản yêu cầu nhưng với điều kiện phản yêu cầu đó phải có cơ sở và có liên quan đến đơn yêu cầu của nguyên đơn. Trường hợp bị đơn đưa ra phản yêu cầu trong phần trả lời của mình thì nguyên đơn, trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được văn bản trả lời của bị đơn phải có trả lời cho toà về phản yêu cầu của bị đơn. Cần phải nói rằng nguyên đơn không có nghĩa vụ phải thông báo ý định bào chữa của mình kể cả trong trường hợp nguyên đơn chỉ yêu cầu thanh toán một khoản nợ. Tuy nhiên trong trường hợp ấy toà có thể yêu cầu xét xử vụ việc theo trình tự giản lược mà trong đó bị đơn phải ra hầu toà để trả lời yêu cầu của nguyên đơn trong thời hạn tối đa là 5 ngày kể từ ngày tống đạt đơn yêu cầu. Một điểm nữa cần phải nhấn mạnh rằng nguyên đơn sau khi nhận được văn bản trả lời của bị đơn cũng không có nghĩa vụ phải trả lời lại.

Giải quyết vụ việc:

Nếu tất cả các bị dơn có liên quan đều trả lời yêu cầu của nguyên đơn và của Toà thì để xét xử nhanh vụ việc Toà thường ấn định ngày hoà giải. Trong quá trình hoà giải toà phải xem xét cẩn thận lý lẽ của tất cả các bên có liên quan đồng thời nghe giải thích về các vấn đề đặt ra trước Toà. Trường hợp có câu hỏi liên quan đến bất kỳ điểm nào, về tình tiết chứng cứ hay về pháp luật do một bên nêu ra mà bên kia không chấp nhận thì toà coi đó là vấn đề còn tranh chấp và đề nghị các bên phải chứng minh lý lẽ của mình.

Trình bày chứng cứ:

Trong các trường hợp thông thường thì cả hai bên đều trình diện trước Toà. Họ được quyền trình bày chứng cứ theo trình tự do Toà quy định. Toà nghe và xem xét chứng cứ theo quy định của Bộ luật về chứng cứ. Sau khi trình bày chứng cứ thì nguyên đơn và sau đó là bị đơn được Toà cho phép một lần nữa đưa ra ý kiến của mình đồng thời kết luận trên cơ sở chứng cứ họ đưa ra. Toà có thể cho phép nguyên đơn một lần nữa có ý kiến phản hồi về lý lẽ trình bày miệng của bị đơn. Sau đó các bên không được trình bày miệng nữa trừ khi được Toà án cho phép. Tuy nhiên bất kỳ bên nào đều có thể trình bày lý lẽ bằng văn bản cho Toà án trước khi tuyên án nhưng với đieèu kiện là cùng với bản gửi cho Toà án họ phải gửi một bản sao cho phía bên kia.

Tuyên án:

Sau khi các bên trình bày chứng cứ và lý lẽ của mình thì phiên toà coi như kết thúc. Tuy nhiên, chừng nào bản án còn chưa tuyên thì Toà vẫn có thể cho xem xét bổ sung vụ việc nếu Toà cho rằng việc xem xét bổ sung là để đảm bảo sự công bằng. Khi phiên Toà thật sự kết thúc Toà ấn định ngày tuyên án. Việc tuyên án phải được thực hiện công khai tại Toà với sự có mặt của cả hai bên. Nếu cả hai bên đều vắng mặt thì Toà vẫn có thể đọc bản án và coi như đã tuyên án theo quy định của pháp luật kể từ ngày tuyên cho đến ngày sửa đổi, huỷ bỏ hoặc tạm đình chỉ nếu có. Bản án có hiệu lực bắt buộc đối với các bên đương sự. Kể từ ngày tuyên bản án có hiệu lực thi hành kể cả trong trường hợp có kháng cáo. Tuy nhiên bên kháng cáo có thể đề nghị Toà phúc thẩm ra quyết định tạm ngừng việc thi hành bản án. Toà phúc thẩm được toàn quyền quyết định ngừng hay không ngừng thi hành bản án.

Kháng cáo:

Bên thua kiện có thể kháng cáo Quyết định của Toà cấp dưới lên Toà phúc thẩm trừ trường hợp việc kháng cáo bị cấm theo quy định của pháp luật. Ví dụ trong trường hợp giá trị tài sản tranh chấp không vượt quá 50.000 bạt thì không được phép kháng cáo các vấn đề liên quan đến tình tiết vụ việc. Trường hợp kháng cáo về pháp luật thì phải đảm bảo được rằng vấn đề này đáng phải kháng cáo và ra quyết định. Quyết định của Toà phúc thẩm có thể bị kháng cáo lên Toà tối cao. Quyết định của Toà tối cao là chung thẩm. Trong các vụ việc liên quan đến tiền, nếu giá trị tài sản không vượt quá 200.000 bạt, sẽ không được kháng cáo lên Toà tối cao về vấn đề tình tiết chứng cứ.

Các thủ tục đặc biệt

Toà lao động

Để khuyến khích các vụ giải quyết tranh chấp công nghiệp một cách thuận lợi, Luật tổ chức Toà án lao động và Tố tụng lao động được ban hành năm 2522 BE (1979). Theo Luật này các Toà lao động được chia thành cấp bậc, là Toà lao động trung ương, Toà lao động khu vực và toà lao động tỉnh giải quyết vụ việc.

Theo Điều 8 của Luật tổ chức Toà lao động và Tố tụng lao động, những vấn đề thuộc thẩm quyền của Toà lao động bao gồm:

1 - Những vụ tranh chấp phát sinh do việc thuê mướn dịch vụ hoặc thoả thuận liên quan đến việc làm;

2 - Các tranh chấp phát sinh trong việc thi hành Luật quan hệ lao động và bảo hộ lao động;

3 - Dịch vụ phát sinh trong việc sử dụng quyền hạn liên quan đến Luật quan hệ lao động và bảo hộ lao động qua tổ chức trung gian của Toà án;

4 - Các kháng cáo quyết định của cơ quan bảo hộ lao động, công ty quan hệ lao động hoặc Bộ trưởng Bộ nội vụ;

5 - Những hành vi phạm lỗi giữa bên thuê lao động và người lao động có liên quan đến các tranh chấp lao động hoặc trong việc thuê mướn dịch vụ, ...

6 - Những tranh chấp lao động mà Bộ trưởng Bộ nội vụ yêu cầu toà án lao động giải quyết theo quy định của Luật quan hệ lao động.

Hội đồng xét xử của Toà lao động gồm các thẩm phán chuyên nghiệp, đại diện người lao động và tổ chức thuê lao động. Những người đại diện trong Hội đồng thẩm phán là các thẩm phán không chuyên. Thành phần của Toà lao động có số lượng đều nhau. Các thẩm phán chuyên nghiệp cần phải có kinh nghiệm thực tiễn và hiểu biết các vấn đề về lao động. Trình độ chuyên môn và nghiệp vụ của thẩm phán chuyên nghiệp được quy định rõ trong Luật về công tác Tư pháp năm 1978 (2521 BE).

Thẩm phán không chuyên cần phải là người mang quốc tịch Thái Lan, có nơi ở cố định hoặc làm việc trong Toà lao động và tuyên thệ là theo chế độ dân chủ của Chính phủ theo quy định của Hiến pháp. Thêm nữa, người đó không thể là người bị phá sản chưa được phục quyền hoặc không có đủ năng lực pháp lý hoặc bị hạn chế thẩm quyền, một chính trị gia hoặc một luật gia; hoặc không chịu hình phạt tù theo bản án chung thẩm trừ hình phạt do cẩu thả hoặc vi phạm nhỏ. Những người bị kết án theo quy định của Luật bảo hộ lao động và quan hệ lao động cũng bị cấm trừ khi họ đã chấp hành hình phạt xong trong thời gian ít nhất là 2 năm hoặc hưởng án treo.

Trước khi nhận chức vụ này người thẩm phán không chuyên cần phải nhận một bản hướng dẫn về các vấn đề trong Toà lao động và các vấn đề liên quan đến Bộ Tư pháp. Thẩm phán không chuyên được Nhà vua trực tiếp bổ nhiệm trong thời hạn 2 năm.

Trọng tài dưới sự bảo trợ của Bộ Tư pháp

Luật về trọng tài 1987 là một bước quan trọng trong quá trình thực hiện việc công nhận trọng tài như một hình thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án ở Thái Lan. Dưới con mắt của các cơ quan tư pháp thì đây chính là một phương tiện giải quyết sự quá tải các vụ việc chờ Toà án xét xử. Giới thương mại và công nghiệp thì xem đây là cách tiếp cận mới để giải quyết các tranh chấp thương mại một cách kín đáo, nhanh chóng, không đắt và lại có kỹ năng cao.

Trước đây, những người có ý tưởng mang tính lý tưởng về trọng tài với tư cách là một hình thức giải quyết tranh chấp ngoài toà án ở Thái Lan đã bị vỡ mộng khi ý tưởng này được đưa vào thực tế. Phòng thương mại Thái Lan có mô hình tổ chức trọng tài. Hội luật gia cũng có một mô hình tương tự. Giáo sư luật và các nhà khoa học cũng định xây dựng mô hình riêng. Tất cả đều thất bại, tuy dưới các hình thức khác nhau. Lý do chính của sự thất bại này là do công chúng chưa chấp nhận ý tưởng trọng tài. Công chúng khó có thể chấp nhận một diễn đàn thay thế cho Toà án mà vẫn đảm bảo tính chính trực, tính chấp nhận được và tính có thể thi hành của một phán quyết.

ý thức được những khó khăn liên quan đến việc giới thiệu thiết chế trọng tài, Bộ Tư pháp, cơ quan được Luật trọng tài 1987 giao trách nhiệm quản lý trọng tài, đã quyết định thành lập Văn phòng trọng tài thuộc Bộ. Vai trò của Bộ đối với Văn phòng này là dùng uy tín của Bộ để bảo đảm cho Văn phòng, và hy vọng bằng cách đó để củng cố lòng tin của dân chúng. Văn phòng trọng tài được đặt dưới sự giám sát của một Hội đồng tư vấn bao gồm đại diện của các đơn vị thuộc Bộ, Văn phòng Tổng công tố, Bộ thương mại, Phòng thương mại, Hội luật gia và Liên đoàn công nghiệp. Văn phòng trọng tài chính là tổng hợp của những nỗ lực của cả hai khu vực công và tư trong các lĩnh vực pháp luật, thương mại và công nghiệp nhằm thiết lập và khuyến khích phát triển trọng tài như một hình thức giải quyết tranh chấp ngoài toà ở Thái Lan. Hội luật gia từ bỏ chương trình phát triển mô hình trọng tài của mình để tham gia cùng Bộ Tư pháp; còn Phòng thương mại Thái Lan thì hoàn toàn ủng hộ đề án của Bộ Tư pháp. Hy vọng Văn phòng trọng tài sẽ tiếp tục phát triển để trở thành một trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khi quan điểm về quốc tế hoá và sự phụ thuộc lẫn nhau ăn sâu vào ý niệm pháp lý ở các địa phương.

Văn phòng trọng tài có quy chế hoà giải và trọng tài riêng của mình. Quy chế này được soạn thảo dựa trên quy chế của UNCITRAL và AAA. Văn phòng có danh sách các trọng tài viên có tên tuổi và các đại diện thuộc các ngành nghề khác nhau. Các bên tranh chấp được quyền tự do lựa chọn các trọng tài viên đủ tiêu chuẩn ngoài những người có tên trong danh sách này. Danh sách trọng tài viên được chia theo 15 chuyên ngành, chẳng hạn như thương mại quốc tế, đầu tư, sở hữu trí tuệ, vận chuyển hàng hoá bằng đường biển, hành nghề sai, các hợp đồng xây dựng. Tiếng Thái và tiếng Anh là hai ngôn ngữ thường xuyên được sử dụng để xét xử trọng tài tại Văn phòng trọng tài, nhưng các bên được quyền tự do lựa chọn ngôn ngữ khác nếu họ muốn. Tiếng Trung Quốc thỉnh thoảng cũng được sử dụng trong quá trình xét xử trọng tài. Các luật gia nước ngoài cũng được mời tham dự, hoặc với tư cách trọng tài viên hoặc cố vấn pháp lý tại các vụ việc trọng tài có một bên nước ngoài tham gia. Mặc dù đây là cơ quan do chính phủ hỗ trợ, Văn phòng trọng tài vẫn duy trì được tính độc lập và vẹn toàn của mình đối với Chính phủ Thái Lan. Văn phòng không can thiệp vào quyền độc lập xét xử của trọng tài viên trong từng vụ việc cụ thể. Văn phòng chỉ đóng vai trò Ban thư ký trong quá trình xét xử trọng tài. Trong khi đó, Uỷ ban trọng tài do Nội các bổ nhiệm, bao gồm đại diện cả hai khu vực công và tư có nhiệm vụ giám sát tính trung lập và độc lập của Văn phòng.

Nhằm cố gắng tăng cường tính tiêu chuẩn hoá của nghề pháp luật đảm bảo yêu cầu quốc tế, mới đây Bộ Tư pháp đã giao cho Văn phòng trọng tài nhiệm vụ quản lý Trung tâm khuyến khích Luật kinh doanh, Luật kinh tế và giải quyết tranh chấp ngoài toà án. Với tư cách này, Văn phòng thường xuyên tổ chức các hội thảo, hội nghị về pháp luật thương mại và giải quyết tranh chấp ngoài toà án. Văn phòng cũng xuất bản các vụ kiện và tư liệu về trọng tài, một bộ sách 2 tập về pháp luật trọng tài. Hiện tại Văn phòng đang biên soạn cuốn các vụ kiện và tư liệu về Luật thương mại quốc tế. Văn phòng trọng tài coi vai trò kép của mình trong việc khuyến khích phát triển trọng tài và nghề pháp luật với thực tiễn quốc tế là một sự đóng góp quan trọng và cơ bản đối với Thái Lan trong chiến dịch biến nước này thành nước dẫn đầu trong thương mại và công nghiệp ở khu vực.

Trợ giúp pháp lý

Hiến pháp của Vương quốc Thái Lan kêu gọi mọi người hiểu biết pháp luật. Theo quy định của Bộ luật hình sự thì sự thiếu hiểu biết pháp luật không thể dùng để biện bạch cho tội phạm. Quy định này chính là một sự yêu cầu về mặt pháp luật để đưa xã hội vào nền nếp. Nhân dân Thái ở một số vùng còn phải chịu đói nghèo và không được học tập. Những người này lại cũng không được quyền trốn tránh yêu cầu pháp luật nói trên. Chẳng hạn một số người bị buộc tội bị bắt vào khép tội nhưng lại không biết quyền của mình và cũng không có khả năng trình bày lý lẽ để toà xác định sự vô tội của họ. Hoặc, trong một số trường hợp họ có thể biết thủ tục toà án nhưng lại không có tiền trả chi phí luật sư nên thua kiện. Để hạn chế tình trạng này Nhà nước cung cấp trợ giúp pháp lý thông qua việc cử luật sư đại diện cho bị cáo theo quy định của Hiến pháp Thái Lan năm 2521 Phật lịch (1978), đồng thời cũng có ý định tạo ấn tượng rằng Nhà nước có phản hồi trong việc giúp đỡ người nghèo và người xấu số.

Theo quy định của Điều 29 Hiến pháp nếu bị cáo trong vụ án hình sự không có tiền thuê luật sư thì được quyền thụ hưởng trợ giúp pháp lý của Nhà nước theo luật định. Nguyên căn trước khi sửa đổi điều 173 Bộ luật tố tụng hình sự, sự trợ giúp chỉ dành cho các vụ án hình sự có khung hình phạt từ 10 năm tù trở lên, và cho các vụ án có bị cáo là vị thành niên, Toà án có quyền chỉ định luật sư cho bị cáo theo yêu cầu của bị cáo. Đối với các vụ án hình sự có khung hình phạt từ 5 năm tù trở lên nhưng dưới 10 năm và nếu bị cáo nghèo thì toà được quyền chỉ định luật sư cho bị cáo nếu bị cáo trình bày trước mình nghèo và cần luật sư. Tuy nhiên điều này chỉ được áp dụng trong các vụ việc có khung hình phạt cao mà thường là không nhiều.

Bộ Tư pháp đã đưa dự án trợ giúp pháp lý cho nhân dân vào kế hoạch phát triển toà án và Bộ Tư pháp các năm 2530 - 2534 Phật lịch (1987 - 1991). Kế hoạch này nhằm mục đích tăng cường trợ giúp pháp lý cho bị cáo trong các vụ án hình sự đã mở rộng sự trợ giúp pháp lý của Bộ Tư pháp thông qua việc đề nghị sửa đổi điều 173 của Bộ luật tố tụng hình sự. Bộ luật tố tụng hình sự (số 17) năm 2532 Phật lịch (1989) có hiệu lực từ ngày 9 tháng 10 năm 2532 Phật lịch (1989) đã sửa đổi điều 173, điều này quy định: "Trường hợp các vụ án hình sự có khung hình phạt là tử hình thì toà án phải hỏi bị cáo xem nếu bị cáo đó có luật sư hay không. Nếu không có luật sư thì Toà chỉ định luật sư cho bị cáo".

Trong các vụ án hình sự có khung hình phạt từ 10 năm tù trở lên nhưng chưa đến mức tử hình và trong các vụ án hình sự mà bị cáo từ 17 tuổi (trở xuống) vào ngày bị đưa ra xét xử trước toà thì toà phải hỏi bị cáo xem có luật sư hay không. Nếu bị cáo không có nhưng cần luật sư thì toà chỉ định luật sư cho bị cáo.

Toà án trả tiền công cho luật sư do mình chỉ định theo quy định tại điều này. Mức trả cụ thể do Bộ Tư pháp quy định.

Trước khi sửa đổi điều 173 Bộ luật tố tụng hình sự, Toà án chỉ có thể chỉ định luật sư cho 1,27% các vụ việc hình sự được đưa ra xét xử tại Toà.

Do kết quả của việc sửa đổi, trong đó toà có thể chỉ định luật sư cho các vụ án có khung hình phạt từ 3 năm tù trở lên mà việc trợ giúp pháp lý đã tăng lên đến 2,5% hàng năm, công chúng đã có quyền nhiều hơn trong việc được đại diện trước toà, và sự bất bình đẳng do lý do khiếu tố vì thế đã giảm đi.

Sau khi sửa đổi điều 173 của Bộ luật tố tụng hình sự, Bộ Tư pháp cũng sửa đổi quy định của Bộ về mức tiền trả cho luật sư do Toà án chỉ định cho bị caó theo quy định tại điều 173, nhằm làm cho quy định này phù hợp với điều 173 đã được sửa đổi đồng thời cũng quy định mức thù lao phù hợp hơn cho các luật sư được chỉ định.

Việc mở rộng trợ giúp pháp lý cho những bị cáo thực sự có nhu cầu trong các vụ án hình sự cũng tương tự như công việc mà các tổ chức kể cả công và tư đã và đang tích cực thực hiện. Tuy nhiên việc Toà mở rộng trợ giúp pháp lý cũng chỉ đảm bảo cho các bị cáo trong các vụ việc hình sự, những người thật sự có nhu cầu mở rộng trợ giúp này hoàn toàn không trùng lặp với các công việc khác có bản chất tương tự đang được xem là một hình thức có lợi cho công chúng đồng thời cũng là tăng cường công lý cho nhân dân nói chung.

Tương trợ tư pháp

Do thực tế là các Toà án chỉ có thẩm quyền trong phạm vi lãnh thổ của nước mình nên trong nhiều trường hợp thủ tục tố tụng không thể được hoàn thành chỉ trong phạm vi lãnh thổ một nước. Cần phải có các thao tác ngoài phạm vi lãnh thổ, chẳng hạn như việc tống đạt giấy tờ tư pháp hoặc thu thập chứng cứ ở nước ngoài.

Để khắc phục trở ngại về biên giới quốc gia, các quốc gia đã tìm kiếm sự hợp tác chặt chẽ hơn trong việc tương trợ tư pháp. Các điều ước đa phương quan trọng, chẳng hạn như Công ước về tố tụng dân sự năm 1954, đã được soạn thảo, và hàng loạt các hiệp định song phương đã được ký kết. Tuy nhiên, Thái Lan chỉ là nước ký kết hiệp định về hợp tác tư pháp giữa Vương quốc Thái Lan và Cộng hoà Indonesia mà thôi.

Tuy Thái Lan rất ít tham gia vào các Điều ước quốc tế trong lĩnh vực này, nhưng không vì thế mà quan điểm về tương trợ tư pháp bị loại bỏ. Quan điểm này đã được quy định tại Điều 34 - Bộ luật tố tụng dân sự, cụ thể như sau:

"Trường hợp thủ tục tố tụng được tiến hành toàn bộ hoặc một phần thông qua việc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài thì Toà án sẽ, trường hợp không có Điều ước quốc tế hoặc quy định của pháp luật điều chỉnh vấn đề này, áp dụng các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế".

Vì quy định tại điều 34 là không rõ ràng nên Bộ Tư pháp đã ban hành quy định về tống đạt giấy tờ tư pháp và thu thập chứng cứ nhằm tiêu chuẩn hoá thực tiễn tương trợ tư pháp ở Thái Lan.

hệ thống pháp luật Liên bang Myanmar

- I -

Vài nét về lịch sử

Myanmar nằm ở khu vực Đông Nam á. Phía Đông Bắc giáp Trung Quốc, Đông giáp Lào, Đông Nam giáp Thái Lan (1800 km), Tây Bắc giáp ấn Độ, Tây Nam giáp Bangladesh và Vịnh Bengal, Nam giáp Biển Andaman. Diện tích 676.552 km2. Bờ biển dài 1.930 km, kéo dài từ Arakan đến Tenasserim, gồm núi đá và đảo nhỏ bao bọc. Tại đây cũng có những cảng biển tự nhiên rất thuận tiện. Thủ đô: Yangon. Dân số: 46.821.943 người (số liệu năm 1997). Hơn 2/3 dân số Myanmar là người Burma có nguồn gốc là người Tây Tạng và Trung Quốc. Ngoài ra còn một số dân tộc thiểu số như Karen, Shan, Arakanese (Rakhin), Mon, Chin, Kachin, ...

Người Myanmar bắt đầu xuất hiện từ những tộc người Mon di cư từ Tây Tạng và Trung Quốc dọc theo sông Irrawaddy vào khoảng 3.000 năm trước Công nguyên. Người Burma đã đến vùng thung lũng sông Irrawaddy vào giữa thế kỷ 9 (sau CN), thu phục các cộng đồng người Pyu và Mon. Sau này những người dân tộc Shan, Kachin và Karen cũng đến và làm thành các dân tộc thống nhất trong nước Myanmar. Hơn 85% dân chúng Myanmar theo đạo Phật thuộc dòng Tiểu Thừa. Phần còn lại theo đạo Hồi và Thiên chúa giáo.

Nhà nước thống nhất đầu tiên ra đời ở Myanmar là nhà nước phong kiến do vua Anawrahta (trị vì 1044 - 1077) tại Pagan, Thượng Myanmar. Cấu trúc nhà nước tương tự như nhà nước Hindu với một toà án tại thủ đô. Cùng thời điểm này đạo Phật trở thành quốc đạo. Nhà vua vừa là người thực thi tư tưởng Hindu vừa là người bảo vệ đức tin Phật giáo. Sau 250 năm tương đối hoà bình thì Pagan đã bị Kublai Khan, Hoàng đế Mông Cổ xâm chiếm, đất nước rơi vào cảnh hỗn loạn. Thượng Myanmar bị tộc người Shan và các nước chư hầu của Trung Quốc cai trị. Hạ Myanmar do người Mon cai trị. Đến giữa thế kỷ 16, với sự trợ giúp của những người thám hiểm Bồ Đào Nha, Bayinnaung (trị vì từ 1551 - 1581) đã thống nhất đất nước, lập lên triều đại mới, triều đại Toungoo. Sau khi vua Bayinnaung chết, người kế nhiệm đã không có khả năng trị vì (dù triều đại còn tồn tại cho đến tận giữa thế kỷ 18), đẩy đất nước vào cảnh bị tranh giành giữa người Bồ Đào Nha, Thái Lan và người Manipuri. Vào năm 1752 triều đại này đã bị sụp đổ hoàn toàn sau cuộc nổi dậy của người Mon. Cuộc nổi dậy này đã bị Alaungpaya dập tắt (năm 1758). Alaungpaya đã lập nên triều đại Konbaung, phổ biến tư tưởng, văn hoá, luật lệ của người Burma và tiến hành chiến tranh chống lại người ngoại quốc. Trong ba cuộc chiến tranh Anh - Miến Điện năm 1826 - 1826, 1852 và 1885 Myanmar đã dần dần bị sáp nhập vào ấn Độ thuộc Anh và không có quyền tự trị hạn chế cho đến năm 1937. Thế chiến thứ II Myanmar bị Nhật xâm chiếm. Đến tận năm 1948 Myanmar mới hoàn toàn độc lập.

- II -

Hình thức chính thể Myanmar

Myanmar đã có Hiến pháp đầu tiên vào năm 1948. Sau cuộc chính biến 1962 thì Hiến pháp này không còn giá trị nữa và mô hình nhà nước cũ cũng không còn được áp dụng. Hiến pháp thứ 2 có hiệu lực kể từ ngày 4 tháng 1 năm 1974 nhân kỷ niệm lần thứ 26 ngày độc lập của Myanmar ra khỏi ách cai trị của Anh. Theo Hiến pháp này, quyền lực tối cao được trao cho Hội đồng nhân dân Hội đồng nhân dân thực thi chức năng lập pháp, hành pháp và tư pháp. Cuối những năm 80, Hội đồng nhân dân gồm 489 thành viên với nhiệm kỳ 4 năm.

Các cơ quan của Hội đồng nhân dân là Hội đồng nhà nước, Hội đồng Bộ trưởng, Hội đồng thẩm phán nhân dân, Hội đồng công tố và Hội đồng điều tra nhân dân. Hội đồng nhà nước gồm 29 thành viên. Trong đó 14 thành viên được bầu từ 7 bang và 7 phân khu, 14 thành viên được bầu từ Hội đồng nhân dân và Thủ tướng là thành viên đương nhiên. Hội đồng nhà nước bầu ra Chủ tịch và Thư ký. Chủ tịch hội đồng nhà nước đồng thời là Chủ tịch nước và Chủ tịch Đảng chương trình xã hội chủ nghĩa Burma (BSPP). Thư ký Hội đồng nhà nước đồng thời là Tổng thư ký BSPP. Hội đồng nhà nước bổ nhiệm Thứ trưởng, các chức vụ quan trọng khác và trình danh sách các ứng cử viên chức vụ Thủ tướng, Bộ trưởng.

Tháng 9 năm 1988 lực lượng quân sự đảo chính và giành quyền kiểm soát Chính phủ, thiết lập một cơ quan quyền lực mới đó là Hội đồng khôi phục trật tự và pháp luật nhà nước (State Law and Order Restoration Council - SLORC). Mọi cơ quan nhà nước trước đây bao gồm cả Hội đồng nhân dân, Hội đồng Nhà nước, Hội đồng Bộ trưởng đều bị giải tán. Quyền lực của các cơ quan này được trao cho SLORC. Toà án tối cao được thành lập, các thẩm phán được SLORC bổ nhiệm. Năm 1990 Myanmar tổ chức tổng tuyển cử vào Hội đồng lập hiến (Constituent Assembly). Có hơn 90 Đảng tham gia tranh cử nhưng chiếm ưu thế vẫn là BSPP (lúc này đổi tên là Đảng thống nhất dân tộc - NUP) và Đảng đối lập - Liên minh quốc gia vì dân chủ (NLD). Hội đồng lập hiến đã tổ chức họp phiên đầu tiên vào tháng 1 năm 1993. Ngày 15 tháng 11 năm 1997 SLORC đã đổi tên thành Hội đồng phát triển và hoà bình đất nước (SPDC) và hầu hết các thành viên nội các cũng thay đổi theo lần đổi tên này.

1. Cơ quan lập pháp

Trên danh nghĩa cơ quan lập pháp vẫn là Hội đồng nhân dân (hay còn gọi là Pyithu Hluttaw) nhưng thực chất quyền lực của Hội đồng nhân dân bị huỷ bỏ sau ngày 18 tháng 9 năm 1988. Ngày 27 tháng 5 năm 1990 Myanmar tổ chức tổng tuyển cử bầu Hội đồng nhân dân mới nhưng không thành công. Từ ngày đó Hội đồng nhân dân chưa nhóm họp lần nào.

2. Cơ quan hành pháp

Tổng thống kiêm Thủ tướng, Chủ tịch Hội đồng phát triển và hoà bình đất nước. Hội đồng phát triển và hoà bình đất nước gồm các tướng lĩnh quân đội, nắm quyền từ ngày 18 tháng 9 năm 1988. Hội đồng gồm Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký thứ nhất và 18 thành viên khác. Có hơn 30 Bộ và 6 cơ quan hành chính trực thuộc.

3. Cơ quan tư pháp

Tòa án ở Myanmar được phân chia thành 3 cấp có thẩm quyền tư pháp khác nhau:

- Tòa án tối cao

- 7 Tòa án Bang và 7 Tòa án Phân khu (quản lý 63 Tòa án quận)

- 323 Tòa án huyện

Tòa án Tối cao có một Chánh án và không quá 5 thẩm phán. Tòa án tối cao có thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự và dân sự đặc biệt, các vụ án do Tòa án tối cao quyết định đưa ra xét xử, các vụ án thuộc thẩm quyền của Tòa án Bang hoặc Phân khu mà Tòa án Tối cao lấy lên để xét xử; phúc thẩm bản án, chỉ thị hoặc quyết định của Tòa án Bang hoặc Phân khu; xem xét lại bản án, lệnh hoặc quyết định của tất cả các Tòa án; kiểm tra lại hình phạt tử hình do các Tòa án Bang và Phân khu tuyên. Tòa án tối cao xét xử theo thủ tục phúc thẩm các vụ án có mức hình phạt tử hình; xem xét lại các lệnh và quyết định trái pháp luật về quyền công dân, sửa đổi hoặc hủy bỏ nếu cần thiết; xét xử các vụ án hàng hải; các vụ án khác thuộc thẩm quyền do pháp luật quy định.

Thẩm phán và các chức danh tư pháp khác tại các Toà án Phân khu và Toà án huyện được Toà án tối cao bổ nhiệm. Toà án tối cao cũng quy định trách nhiệm của những người này.

Tòa án Bang hoặc Tòa án Phân khu có thẩm quyền xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự và dân sự; phúc thẩm hoặc thay đổi các bản án, quyết định của Tòa án huyện.

4. Hệ thống trọng tài

Luật về Trọng tài của Myanmar giống như Luật về Trọng tài của Anh năm 1950 và các văn bản pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật án lệ tại thời điểm đó. Đạo luật này quy định việc chỉ định Trọng tài viên, việc kiểm soát của Tòa án, thi hành và kháng cáo quyết định trọng tài. Trừ trường hợp các bên ký kết hợp đồng có quy định khác, nếu không tranh chấp trọng tài tại Myanmar sẽ được giải quyết theo trình tự và thủ tục như sau:

- Việc giải quyết tranh chấp do một trọng tài viên thực hiện;

- Quyết định phải được đưa ra trong thời hạn 4 tháng kể từ ngày trọng tài viên nhận được vụ việc;

- Nếu quá thời hạn nói trên mà không ra được quyết định thì vụ việc sẽ được chuyển cho một trọng tài viên khác giải quyết và đưa ra quyết định trong vòng 2 tháng sau;

- Các bên phải đệ trình tất cả các tài liệu cần thiết để giải quyết vụ việc. Quyết định trọng tài là quyết định cuối cùng và có giá trị ràng buộc (Tuy nhiên Quyết định trọng tài có thể được Tòa án xem xét lại);

- Chi phí trọng tài sẽ do các trọng tài viên tự quyết định.

Myanmar đã phê chuẩn Nghị định thư về điều khoản Trọng tài (Nghị định thư Geneva năm 1923) và Công ước về thi hành các Quyết định Trọng tài nước ngoài (Công ước Geneva năm 1927) quy định việc công nhận và thi hành các Quyết định của Trọng tài nước ngoài tại Myanmar cũng như công nhận Quyết định của trọng tài Myanmar tại nước ngoài.

- III -

Hệ thống pháp luật

Hệ thống pháp luật của Myanmar là sự kết hợp giữa các tập quán pháp, các đạo luật của Anh và các văn bản pháp luật hiện hành của Myanmar. Ngoài các đạo luật còn có các án lệ cũng như các Quyết định của Tòa án. Hệ thống toà án và nghề luật là dấu ấn của thời kỳ xã hội chủ nghĩa (1962 - 1988). Phần lớn các đạo luật cũ được ban hành trong thời kỳ thuộc địa và những năm sau khi giành được độc lập 1948. Nhiều văn bản pháp luật ban hành trước khi giành độc lập vẫn còn hiệu lực thi hành và được giải thích theo truyền thống án lệ của Anh vẫn còn tồn tại ở Myanmar cho đến ngày nay. Vào năm 1988, Myanmar đã chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường và ban hành Luật đầu tư nước ngoài. Kể từ đó một loạt các văn bản pháp luật được ban hành để khuyến khích cả đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Thứ bậc của các văn bản pháp luật của Myanmar như sau:

- Luật;

- Quy định;

- Quy chế;

- Thủ tục;

- Lệnh;

- Thông báo.

Thẩm quyền ban hành các văn bản pháp luật:

Các đạo luật trong thời kỳ sát nhập vào Liên hiệp Anh cho đến năm 1962 do Hội đồng lập pháp của điạ phương và/hoặc thuộc địa ban hành và được tập hợp thành 12 tập có tên là Bộ luật Miến Điện.

Các đạo luật do Chính phủ ban hành từ năm 1962 đến nay có hiệu lực pháp luật như các đạo luật của các nước theo hệ thống luật án lệ. Các đạo luật này được công bố riêng biệt và hàng năm được tập hợp lại thành từng tập.

Quy định và thủ tục thường có tính chất hành chính như quy định về hình thức và thủ tục xin cấp giấy phép đầu tư theo Luật đầu tư nước ngoài. Các quy định này được công bố riêng biệt và hàng năm được tập hợp lại thành từng tập.

Các quy chế thuộc thẩm quyền ban hành của các Bộ, hoặc cơ quan hành chính. Các thông tư thường do các Bộ ban hành về các vấn đề thuộc thẩm quyền hành chính của các Bộ đó như thành lập các doanh nghiệp Nhà nước, mức thuế, ...

Một số đạo luật cơ bản hiện hành:

- Luật hợp đồng (1872)

- Luật chuyển giao tài sản (1882)

- Luật hạn chế chuyển giao bất động sản (1987)

- Luật bán hàng (1930)

- Luật công ty (1914)

- Luật trọng tài (1944)

- Bộ luật tố tụng dân sự (1908)

- 22 Đạo luật về lao động

- Luật thuế thu nhập (1974)

- Luật đầu tư nước ngoài (1988)

- Luật thuế kinh doanh (1990)

- Luật thuế hải quan (1992)

- Luật về ngân hàng trung ương Myanmar (1990)

- Luật bảo hiểm (1993)

- Luật bảo hiểm kinh doanh (1996)

- Luật khách sạn và du lịch (1993)

- Luật mỏ (1994)

- Luật đầu tư trong nước (1994)

Hệ thống pháp luật Campuchia

Campuchia trở thành thành viên chính thức của ASEAN từ tháng 1/1999. Cùng với sự kiện này, gia đình ASEAN - 10 đã thành hiện thực đúng như những người sáng lập ra ASEAN từng mong mỏi và dành nhiều nỗ lực để phấn đấu vì mục tiêu đó trong suốt 31 năm tồn tại của ASEAN.

- I -

Vài nét khái quát về địa lý và lịch sử pháp luật Campuchia

1. Campuchia nằm ở phía Tây - Nam của bán đảo Đông Dương, diện tích 181.035 km2, có biên giới phía tây và tây bắc với Thái Lan và Lào, phía đông và đông nam với Việt Nam. Campuchia có thủ đô là Phnom Penh, 20 tỉnh, 4 thành phố, 172 huyện và 1547 xã. Khoảng 85 - 90% dân số sống ở nông thôn. Người Khmer chiếm 95% dân số, 5% còn lại là người Hoa, người Việt và một số bộ tộc người Chàm, người Miến. Đạo Phật là đạo chính thống của toàn bộ người Khmer.

2. Hệ thống pháp luật Campuchia được hình thành và phát triển qua nhiều giai đoạn từ những nguồn luật khác nhau.

Trước khi thực dân Pháp đặt ách đô hộ, các quan hệ xã hội Campuchia được điều chỉnh bằng tập tục có nguồn gốc châu á dựa trên cơ sở thoả thuận, nhất trí ở phạm vi từng làng, xã (phum). Các tập tục này về bản chất là luật không thành văn, là sản phẩm của lịch sử, văn hoá và niềm tin tôn giáo của người Campuchia trong một nền kinh tế nông nghiệp tự cung tự cấp. Người đứng đầu các phum - gọi là wat - giữ vai trò trung tâm trong việc giải quyết các tranh chấp.

Cùng với việc thiết lập chế độ bảo hộ thực dân của Pháp, từ năm 1863, một hệ thống pháp luật thành văn chính thức, hiện đại bắt nguồn từ Pháp với những cải biến nhất định cho phù hợp điều kiện bản địa đã được đưa vào Campuchia. Mô hình luật dân sự của Pháp đã động chạm đến tất cả các lĩnh vực chính trị, kinh tế và xã hội của Campuchia. Tuy nhiên, cho đến tận giữa thế kỷ 20, ảnh hưởng thật sự của hệ thống pháp luật chính thức này vẫn còn rất hạn chế ở các vùng nông thôn bởi vì các cộng đồng nông dân vẫn chủ yếu tuân thủ các tập tục cổ xưa của họ. Hệ thống luật thành văn mới chỉ được áp dụng chính trong lĩnh vực khai thác tài nguyên thiên nhiên, trong các hoạt động của nhà nước hoặc các doanh nghiệp.

Mặc dù Thái tử Norodom Sihanouk đã dẫn dắt nhân dân Campuchia giành được độc lập từ năm 1953 nhưng cho đến giữa thập kỷ 70 vẫn có rất ít thay đổi trong hệ thống pháp luật Campuchia. Thời kỳ diệt chủng 1975 - 1979 đã tiêu diệt toàn bộ tất cả hệ thống pháp luật đương thời, cả pháp luật mới lẫn tập tục cổ xưa. Thập kỷ tiếp theo phản ánh tác động của mô hình pháp luật XHCN trong nền kinh tế kế hoạch hoá.

Năm 1989 khởi sự cho thời kỳ quá độ sang nền kinh tế thị trường dưới sự điều hành của UNTAC. Quá trình này được ghi nhận chính thức sau đó tại Hiệp ước hoà bình ký tại Paris năm 1991 và trong Hiến pháp của Vương quốc Campuchia được ban hành năm 1993.

Như vậy, hệ thống pháp luật hiện hành của Campuchia gồm các nguồn luật sau:

- Hiến pháp 1993 với các quy định về chủ quyền, trung lập và không liên kết của quốc gia; về chế độ Quốc Vương; về quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân Khmer, về các chế độ chính trị, kinh tế, văn hoá, giáo dục và xã hội của đất nước; về tổ chức bộ máy lập pháp (Quốc hội), hành pháp (Chính phủ Hoàng gia) và tư pháp (Toà án);

- Luật tục Khmer: một số tập quán và luật tục Khmer vẫn tiếp tục được Hiến pháp và các Đạo luật thừa nhận như nguồn luật và là căn cứ để toà án xét xử, thí dụ như điều 47 Hiến pháp về nghĩa vụ con cái phải chăm sóc, nuôi dưỡng cha mẹ, ông bà với nội dung của nghĩa vụ do luật tục xác định; điều 23 Luật hợp đồng quy định việc giải thích những điểm chưa rõ trong hợp đồng phải phù hợp với tập quán của địa phương nơi hợp đồng được lập; các truyền thống Khmer về hoà giải vẫn được coi là một bộ phận bắt buộc của các quá trình tư pháp dân sự, hôn nhân và gia đình;

- Một số văn bản quy phạm pháp luật do UNTAC ban hành trong giai đoạn 1991 - 1993 (Theo Nghị quyết số 718 (1991) ngày 31/10/1991 và Nghị quyết 745 (1992) ngày 28/2/1992 của Hội đồng bảo an Liên Hợp Quốc), thí dụ như Luật bầu cử, Luật hình sự và tố tụng hình sự trong thời kỳ quá độ, ...;

- Luật quốc tế: các hiệp định, công ước quốc tế mà Campuchia đã tham gia như Công ước về điều ước quốc tế (1969).

- II -

Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Campuchia

1. Hiến pháp (24/9/1993) là Đạo luật tối cao của đất nước. Việc sửa đổi, bổ sung Hiến pháp do Quốc Vương, Thủ tướng và Chủ tịch Quốc hội quyết định dựa trên đề nghị của ít nhất là 1/4 số đại biểu Quốc hội. Các điều khoản sửa đổi hoặc bổ sung chỉ có hiệu lực khi được tuyệt đại đa số (2/3) đại biểu quốc hội biểu quyết tán thành. Mọi sửa đổi, bổ sung tác động đến nền độc lập, tự do và chế độ quân chủ đều bị nghiêm cấm.

2. Các hiệp định, công ước quốc tế: để trở thành một bộ phận của hệ thống pháp luật quốc gia, các hiệp định và công ước quốc tế phải được của Quốc hội thông qua và Quốc Vương phê chuẩn (điều 90 Hiến pháp).

3. Các đạo luật (chhbab): do Quốc hội thông qua; nếu nội dung của luật quy định về thành lập, tổ chức của các cơ quan nhà nước thì gọi là luật về tổ chức. Điều 127 quy định rằng các tỉnh, thành phố, huyện đều phải tuân thủ luật về tổ chức này.

4. Nghị định của Hoàng gia (Reach Kret): do Quốc Vương ban hành theo thẩm quyền để bổ nhiệm các thành viên của Hội đồng Bộ trưởng và Hội đồng thẩm phán tối cao theo đề nghị của các Hội đồng này.

5. Nghị định của Chính phủ (Anu Kret): do Thủ tướng Chính phủ ký ban hành và các Bộ trưởng ký tiếp để thi hành sau khi đã được Hội đồng Bộ trưởng chấp nhận. Loại văn bản này cũng được các Thủ tướng sử dụng để thực thi quyền hạn của mình.

6. Văn bản của các Bộ (arrete): do các thành viên của Chính phủ ban hành theo thẩm quyền của mình.

7. Quyết định (Sechdei Samrech): do cá nhân Thủ tướng, Bộ trưởng hay Chủ tịch tỉnh, thành phố ban hành trong phạm vi thẩm quyền của mình.

8. Thông tư (Circular): là văn bản do Thủ tướng hay các Bộ trưởng sử dụng để giải thích hoặc làm rõ các biện pháp pháp luật nhằm hướng dẫn thi hành.

9. Nghị định của chính quyền địa phương (Provincial Deka): do các Chủ tịch tỉnh ban hành trong phạm vi địa phương mình.

- III -

Cơ quan hành pháp

Hội đồng Bộ trưởng là Chính phủ Hoàng gia của Campuchia do Thủ tướng thứ nhất H. E. UngHuot và Thủ tướng thứ hai H. E. Samdech Hun Sen lãnh đạo. Chính phủ Hoàng gia với lực lượng vũ trang và bộ máy hành chính của mình là cơ quan điều hành đất nước, thực thi tất cả những chính sách và chương trình quốc gia, chịu trách nhiệm trước Quốc hội. Các thành viên khác của Chính phủ Hoàng gia gồm:

- 2 Phó thủ tướng đồng thời phụ trách Bộ công tác xã hội và giao thông; Bộ Nội vụ;

- 4 Bộ trưởng cấp cao, trong đó hai người phụ trách Bộ Kinh tế và Tài chính và Bộ Tư pháp;

- 18 Bộ trưởng chia sẻ trách nhiệm về 14 Bộ, trong đó hai người chuyên chịu trách nhiệm về Văn phòng Chính phủ;

- 6 Tổng thư ký Quốc gia trong đó 3 người chịu trách nhiệm báo cáo trực tiếp cho Hội đồng Bộ trưởng về các lĩnh vực: quan hệ với Quốc hội, về dịch vụ dân sự và về hàng không dân dụng;

- 22 Thư ký quốc gia gắn liền với các Bộ.

Hiến pháp quy định chế độ họp hàng tuần của Chính phủ dưới sự điều hành của Thủ tướng. Các phiên họp toàn thể gọi là Hội đồng Bộ trưởng có quyền quyết định mọi hoạt động của Chính phủ; các phiên họp hạn chế với sự tham dự của các thành viên do Thủ tướng quyết định, các quyết định của phiên họp hạn chế không có giá trị bắt buộc đối với Chính phủ mà chỉ đối với các vấn đề nhất định, cụ thể. Tất cả các văn bản của Chính phủ Hoàng gia và các Bộ sau khi ký đều được đăng trong Công báo.

Các Thủ tướng tiến hành đàm phán các hiệp định, công ước hay các dự án hợp tác kinh tế, kỹ thuật, văn hoá và quân sự. Quốc Vương sẽ phê chuẩn và công bố các hiệp định và công ước này sau khi được Quốc hội thông qua.

Các Thủ tướng trình để Quốc Vương bổ nhiệm bằng các Nghị định Hoàng gia đối với các chức danh cao cấp như: thành viên của Chính phủ Hoàng gia, Thống đốc và Phó Thống đốc Ngân hàng quốc gia; các cố vấn của Chính phủ và cố vấn của Thủ tướng, Chủ tịch tỉnh, ... Thủ tướng trực tiếp bổ nhiệm bằng Nghị định của Chính phủ đối với các chức danh dân sự, quân sự và ngoại giao khác như Phó Chủ tịch tỉnh hoặc thành phố, chủ tịch quận, huyện, ...

- IV -

Cơ quan lập pháp

Trong chế độ quân chủ lập hiến của Campuchia, Hiến pháp quy định Quốc hội có quyền lập pháp quan trọng. Quốc hội có ít nhất 120 thành viên được bầu bằng bầu cử phổ thông, tự do, bình đẳng, trực tiếp và bỏ phiếu kín. Các ứng cử viên là công dân Khmer không phân biệt giới tính, đủ 25 tuổi trở lên và có quyền bầu cử.

Đa số 2/3 tán thành là điều kiện bắt buộc để Quốc hội thông qua các văn bản pháp luật trong nước. Quốc hội là cơ quan duy nhất có quyền làm luật, thông qua các hiệp định và công ước quốc tế. Các thành viên Quốc hội hay Thủ tướng đều có quyền sáng kiến luật. Các sáng kiến luật này sẽ không được chấp nhận nếu làm tổn hại tài sản quốc gia và tăng gánh nặng nghĩa vụ đối với công dân. Các luật do Quốc hội thông qua nhưng trái với các nguyên tắc chủ quyền quốc gia, làm ảnh hưởng xấu đến sự thống nhất chính trị cũng sẽ bị vô hiệu. Cơ quan duy nhất có quyền tuyên bố vô hiệu luật là Hội đồng Hiến pháp.

Các luật do Quốc hội thông qua và Quốc Vương công bố sẽ có hiệu lực tại Phnom Penh trong vòng 10 ngày sau khi công bố và trong vòng 20 ngày trên toàn quốc. Các luật khẩn cấp có hiệu lực ngay sau khi Quốc Vương công bố.

- V -

Hệ thống tư pháp

Tư pháp độc lập:

Tiếp thu các nguyên tắc cơ bản về tư pháp độc lập do Liên Hợp Quốc thông qua trong thời kỳ quá độ, Hiến pháp 1993 đã dành 8 điều để quy định về tính độc lập của tư pháp. Các thẩm phán phải quyết định hoàn toàn khách quan trên cơ sở các sự kiện được trình bày và chỉ tuân theo pháp luật, không chịu tác động hay áp lực trực tiếp hoặc gián tiếp từ bất cứ bên nào hoặc của bất cứ ai. Tư pháp phải độc lập với lập pháp và hành pháp cũng như với bất cứ đảng phái chính trị nào. Những người được chọn để thực hiện chức năng tư pháp phải là người trung thực và có năng lực. Nguyên tắc tư pháp độc lập đòi hỏi thẩm phán phải bảo đảm rằng các quá trình tư pháp được thực hiện công bằng và quyền của các bên được tôn trọng.

Tổ chức của toà án:

Từ 1979 hệ thống toà án của Campuchia đã trải qua nhiều thay đổi. Từ 1979 đến 1985 chỉ có toà án một cấp - toà án tỉnh, thành phố vừa là toà sơ thẩm và phúc thẩm với các bản án chung thẩm, có giá trị bắt buộc thi hành. Tuy nhiên, các bản án này vẫn có thể bị Bộ tư pháp xem xét lại và cuối cùng do Hội đồng nhà nước quyết định.

Năm 1985, Toà án tối cao được thành lập và cùng với sự xuất hiện của UNTAC nhiều thay đổi đã xảy ra trong hệ thống toà án. Toà phúc thẩm ra đời và hệ thống toà án ba cấp hình thành: toà án sơ thẩm cấp tỉnh, thành phố; Toà phúc thẩm và toà án tối cao. Ngoài ra còn có toà án quân sự xem xét các vụ án mà bị cáo là quân nhân.

Toà án tỉnh, thành phố đặt tai các tỉnh và thành phố là toà án cấp thấp nhất với thẩm quyền xét xử tại các địa bàn tương ứng. Toà án quân sự đặt tại thành phố Phnom Penh cũng là toà án cấp thấp nhưng lại có thẩm quyền xét xử trong toàn quốc. Toà án ở tất cả các cấp đều xét xử dựa trên các Đạo luật hiện hành và các văn bản do Hội đồng dân tộc tối cao ban hành. Trong các vụ án dân sự, nếu không có luật điều chỉnh thì toà án dựa vào tập quán, truyền thống, nhận thức và công lý để xử.

Thẩm phán và công tố viên đều được gọi là quan toà nhưng chỉ có thẩm phán xét xử còn công tố viên thì khởi tố và giữ quyền công tố. Tổng chưởng lý giữ quyền công tố trước Toà án tối cao, xem xét lại tính hợp pháp của các bản cáo trạng của công tố viên cấp tỉnh, tổ chức và giám sát công việc của họ.

Toà sơ thẩm (toà xét xử): bao gồm thẩm phán và công tố viên có thẩm quyền chung đối với các vụ việc theo quy định của pháp luật. Các thẩm phán có thể bị thay thế theo cùng cách được chỉ định trong trường hợp có xung đột lợi ích hay không đủ năng lực. Thông thường mỗi toà có 3 thẩm phán và 2 công tố viên được bổ nhiệm bằng Nghị định Hoàng gia theo đề nghị của Hội đồng tối cao các thẩm phán.

Toà phúc thẩm: bao gồm 3 thẩm phán và 1 công tố viên do Hội đồng nhà nước bổ nhiệm theo đề nghị của Bộ Tư pháp (trước khi Luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng tối cao các thẩm phán có hiệu lực). Các công tố viên đại diện cho Nhà nước trong các vụ án hình sự đồng thời cũng là người bảo vệ lợi ích của Nhà nước trong các vụ án dân sự. Bị cáo và công tố viên đều có quyền kháng cáo trong thời hạn hai tháng từ ngày tuyên án nếu bị cáo có mặt tại phiên toà và thêm 15 ngày nếu bị cáo bị tuyên án vắng mặt.

Toà tối cao đặt tại Phnom Penh nhưng có thẩm quyền trên toàn quốc. Toà án tối cao do Chánh án đứng đầu với hai toà: Toà dân sự - xã hội và Toà hình sự. Toà án tối cao xem xét lại về mặt pháp lý các kháng cáo từ Toà phúc thẩm. Sau lần kháng cáo thứ hai từ Toà phúc thẩm (nếu toà này không tuân thủ phán quyết của Toà án tối cao) thì Toà tối cao sẽ xử vụ án cả về luật và về sự kiện.

Hội đồng tối cao các thẩm phán: Theo điều 113 và 115 của Hiến pháp, Hội đồng tối cao các thẩm phán được thành lập nhằm đảm bảo tính độc lập của tư pháp, duy trì kỷ luật của các thẩm phán và việc thực thi quyền hạn trách nhiệm của các toà án. Luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng tối cao các thẩm phán được thông qua ngày 22/12/1994 tại Phnom Penh. Hội đồng này gồm các thành viên sau: Chủ tịch là Quốc Vương; các thành viên gồm: Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Chánh án Toà án tối cao, Tổng chưởng lý, Chánh án Toà phúc thẩm, Tổng chưởng lý tại toà phúc thẩm, 3 thẩm phán do các thẩm phán khác lựa chọn. Mọi dự thảo luật liên quan đến tổ chức và hoạt động tư pháp đều phải qua Hội đồng đóng góp ý kiến trong vòng 30 ngày kể từ khi Bộ Tư pháp chuyển sang. Hội đồng sẽ đưa ra các đề xuất với Quốc Vương về việc bổ nhiệm, chuyển dịch, đình chỉ hay bãi nhiệm các thẩm phán và công tố viên cũng như về việc thăng tiến cho các chức danh này. Hội đồng cũng có trách nhiệm như một Hội đồng kỷ luật đối với thẩm phán và công tố viên. Các phiên họp xét kỷ luật sẽ do Chánh án Toà án tối cao hay do Tổng chưởng lý tại Toà án tối cao chủ trì tuỳ theo đối tượng bị kỷ luật là thẩm phán hay công tố viên.

- VI -

Pháp luật tố tụng

1. Bản chất của các loại án

Theo pháp luật hiện hành ở Campuchia thì có 5 loại án: hành chính, dân sự, thương mại, hình sự, lao động và một loại đặc biệt là quân sự. Các vụ hình sự và dân sự được đưa đến cùng một loại toà án sơ thẩm còn các vụ hành chính, thương mại và lao động thì thuộc về thẩm quyền xét xử của toà án tỉnh / thành phố. Kháng cáo từ các toà án này sẽ do Toà phúc thẩm và Toà án tối cao xem xét.

Các khiếu kiện được chia làm 3 loại phụ thuộc vào đối tượng trực tiếp bị kiện. Loại thứ nhất là các việc kiện tại toà sơ thẩm hay tại cơ quan cảnh sát về các cá nhân, tổ chức hay cơ quan đã xâm phạm quyền của người nào đó.

Loại thứ hai là việc kiện vì không chấp nhận (đồng ý) với cơ quan nhà nước hay công chức chính phủ do đã vi phạm luật làm xâm hại đến tài sản, quyền, tự do, nhân phẩm, thân thể của công dân. Người bị thiệt hại hay người đại diện hợp pháp của họ có quyền khởi kiện. Kháng cáo đối với bản án sơ thẩm thuộc vào loại này.

Loại thứ ba gọi là tố cáo do một hoặc nhiều người kiện công chức hay cơ quan nhà nước vi phạm pháp luật đã làm tổn thất nặng đến lợi ích và tài sản nhà nước, thí dụ như nhận hối lộ, lừa đảo, lạm dụng tín nhiệm, ...

2. Những điểm khác biệt cơ bản giữa tố tụng hình sự và tố tụng dân sự

Tố tụng hình sự:

- Công tố viên là một bên không thể thiếu được nhà nước giao quyền truy tố.

- Người bị hại hay đại diện hợp pháp của họ có thể được coi là bên nguyên dân sự (có quyền đòi bồi thường thiệt hại và yêu cầu áp dụng hình phạt).

- Không được hoà giải, thương lượng.

- Không phải nộp án phí khi khởi kiện.

- Có thể áp dụng một số biện pháp để bảo vệ bị cáo.

- Công tố viên và thẩm phán điều tra thu thập chứng cứ để tìm ra sự thật vụ án (kết luận có tội hay không).

- Bên nguyên dân sự và bị cáo hoặc luật sư của họ có thể trình bày chứng cứ buộc tội hay gỡ tội.

- Có thể áp dụng các biện pháp để tạm giam hay tạm thời thả bị cáo.

- Cho phép phạt giam vì nợ.

Tố tụng dân sự:

- Các bên có lợi ích, người bị hại hay đại diện của họ là nguyên đơn.

- Được phép đòi bồi thường.

- Giải quyết thông qua hoà giải, thương lượng.

- Phải nộp án phí khi khởi kiện.

- Chứng cứ thuộc về trách nhiệm của các bên nhưng họ cũng có quyền yêu cầu toà án điều tra.

- Các bên có quyền trình bày những chứng cứ gỡ và buộc trách nhiệm.

- Được áp dụng các biện pháp để kê biên và tịch thu tài sản.

- Không được áp dụng bất cứ biện pháp nào nhằm bắt giữ bị đơn.

- VII -

Nghề luật

1. Bối cảnh

Sau hai thập kỷ chiến tranh cấu trúc xã hội của Campuchia hầu như bị phá huỷ hoàn toàn. Vào đầu những năm 80 các thẩm phán được chọn từ những giáo viên, binh sỹ và những người khác chưa được đào tạo luật mà chỉ được huấn luyện vài tháng nhờ các luật gia Campuchia còn sống sót và một số cố vấn Đông Âu. Sau cuộc bầu cử năm 1993 với sự ủng hộ của Liên Hợp Quốc và sau khi Chính phủ dân chủ mới được thành lập, những cố gắng lớn đã được dành cho việc xây dựng một nhà nước pháp quyền với các cuộc cải cách diễn ra trong mọi lĩnh vực kinh tế, hành chính và pháp luật. Tháng 6/1995 Luật về luật sư được Quốc hội ban hành và đến tháng Mười cùng năm Hiệp hội luật sư độc lập ra đời với 38 luật sư tuyên thệ trước Toà phúc thẩm. Hội đồng luật sư là cơ quan điều hành hoạt động của Hiệp hội, có quyền cấp hoặc thu hồi giấy phép hành nghề của luật sư. Không một cơ quan nhà nước nào, kể cả Bộ Tư pháp và Toà án tối cao có thể tác động đến thành phần của Hội đồng luật sư.

Hiệp hội luật sư chịu trách nhiệm về việc đào tạo, giám sát và chuyên môn hoá các thế hệ luật sư trẻ của Campuchia. Hiệp hội cũng thành lập một bộ phận trợ giúp pháp lý cho người nghèo bảo vệ quyền và lợi ích của họ. Đồng thời Hiệp hội còn tiến hành chương trình giáo dục pháp luật cho công dân, chương trình đào tạo liên tục cho các luật gia, thành lập Trung tâm nghiên cứu luật và một thư viện luật mở cho mọi người.

2. Về luật sư và nghề luật sư

Các quy định về nghề luật: theo Luật về luật sư thì nghề luật sư là một nghề độc lập và mang tính tự quản nhằm phục vụ công lý và chỉ được hoạt động trong phạm vi của Hiệp hội luật sư.

Luật sư có thể đại diện hay bảo vệ cho thân chủ tại các cơ quan xét xử và trong mọi giai đoạn tố tụng trừ khi pháp luật quy định khác, đặc biệt là trong các vụ dân sự, thương mại, hành chính, lao động. Trong các vụ hình sự, luật sư có thể bảo vệ nhưng không được đại diện cho bị cáo trước toà còn trong các vụ dân sự họ có thể đại diện cho cả nguyên đơn và bị đơn.

Luật sư có thể tư vấn và soạn thảo các văn bản, hồ sơ pháp lý. Họ có thể được các bên tranh chấp hay được thẩm phán giao cho làm nhiệm vụ của người trung gian, hoà giải hay trọng tài trong những việc được pháp luật cho phép. Ngoài các luật sư là thành viên của Hiệp hội luật sư thì không người nào khác được phép làm những công việc trên trừ khi được pháp luật cho phép.

Luật sư nước ngoài đã đăng ký là thành viên của Hiệp hội luật sư nước ngoài đó hoặc là người đã được công nhận và được phép hành nghề tại nước đó thì có thể thực hành nghề luật sư cùng với luật sư Khmer và được xuất hiện trước toà cùng luật sư Khmer. Họ không được đại diện cho thân chủ hay hành nghề trên lãnh thổ Campuchia mà không được Hiệp hội luật sư Campuchia cho phép. Hiệp hội chỉ cấp phép khi trình độ của luật sư nước ngoài đáp ứng được các yêu cầu chuyên môn và nếu như nước ngoài đó cũng dành cho luật sư Campuchia các quyền tương tự.

Tiêu chuẩn để trở thành luật sư:

1. Có quốc tịch Khmer;

2. Có trình độ cử nhân luật hay tương đương;

3. Có Chứng chỉ kỹ năng nghề luật sư do cơ sở đào tạo nghề pháp lý cấp. Tổ chức và hoạt động của cơ sở này do văn bản dưới Nghị định ban hành.

4. Chưa từng bị kết án vì các tội lừa đảo hay bất cứ hành vi phi đạo đức nào; chưa bị kỷ luật hay xử phạt hành chính như bị buộc thôi hoặc hạ cấp bậc vì hành vi vi phạm danh dự, nhân phẩm;

5. Chưa bao giờ bị toà án tuyên bố phá sản.

Những người sau không bắt buộc phải có bằng Cử nhân luật và Chứng chỉ nghề: các thẩm phán đã xét xử trên 5 năm; các cựu thẩm phán đã có Chứng chỉ bậc 2 về luật và đã xét xử trên hai năm. Riêng Chứng chỉ nghề không bắt buộc phải có đối với người đã có bằng Cử nhân luật và đã công tác trong các lĩnh vực pháp luật hay tư pháp; cho người có quốc tịch gốc là Khmer và đã đăng ký tại Hiệp hội luật sư nước ngoài.

hệ thống pháp luật của một số nước

chuyển sang nền kinh tế thị trường

Vũ Hồng Anh

TS. - Giảng viên, Phó giám đốc

Trung tâm pháp luật về tổ chức bộ máy nhà nước

Khoa hành chính - nhà nước

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

- i -

Đặc điểm chung của hệ thống pháp luật của các nước chuyển sang nền kinh tế thị trường

Những nước chuyển sang phát triển nền kinh tế thị trường là những nước thuộc hệ thống xã hội chủ nghĩa trước đây, trong đó có Liên bang Nga, các nước thuộc Liên Xô cũ, các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu cũ, Trung Quốc, Việt Nam.

Đặc điểm chung của hệ thống pháp luật của những nước nói trên là trước đây hệ thống pháp luật của những nước này được xây dựng trên nền tảng của chủ nghĩa Mác - Lênin hoặc chịu ảnh hưởng của chủ nghĩa Mác - Lênin (Trung Quốc). Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin giai cấp vô sản sau khi giành được chính quyền phải thiết lập chuyên chính vô sản, mà công cụ đắc lực để bảo vệ nền chuyên chính vô sản chính là pháp luật của giai cấp vô sản.

Trình độ phát triển của nền kinh tế, điều kiện hoàn cảnh lịch sử của đất nước trong quá trình xây dựng chủ nghĩa xã hội là những yếu tố khách quan quyết định nội dung của hệ thống pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa. Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu cũ xây dựng chủ nghĩa xã hội trong điều kiện nền kinh tế bị tàn phá nặng nề sau cuộc chiến tranh thế giới thứ hai. Trung Quốc, Việt Nam xây dựng chủ nghĩa xã hội trong điều kiện của nền kinh tế nông nghiệp lạc hậu. Việt Nam còn chịu ảnh hưởng nặng nề của hơn 30 năm chiến tranh. Trong điều kiện hoàn cảnh đó mô hình kinh tế mà các nước xã hội chủ nghĩa lựa chọn cho là mô hình kinh tế kế hoạch hoá tập trung và hệ thống pháp luật mà các nước này thiết lập phản ánh nội dung của mô hình kinh tế đó. Bởi vậy, ở các nước nói trên các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, kinh tế thường được hành chính hoá, tức là được điều chỉnh bởi các quy phạm dân sự - hành chính hoặc kinh tế - hành chính.

Một trong những đặc trưng của hệ thống pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa là sự phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật độc lập dựa trên cơ sở đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh.

Sự phát triển không đồng đều giữa các ngành luật cũng là một trong những đặc điểm của hệ thống pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa. Trước đây Liên xô cũ và ở một số nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu cũ ngành luật hiến pháp (luật nhà nước) phát triển mạnh mẽ nhất. Trong khi đó ở Cộng hoà dân chủ Đức, Tiệp Khắc ngành luật kinh tế phát triển ở mức độ cao hơn so với các ngành luật khác. Chính hai nước này có nền kinh tế phát triển cao hơn so với các nước trong hệ thống xã hội chủ nghĩa.

Một trong những đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa là mối tương quan giữa luật và văn bản dưới luật. Mặc dù các nước đều thừa nhận luật là nguồn cơ bản của hệ thống pháp luật, tuy nhiên trong thực tế văn bản dưới luật (đặc biệt là các văn bản pháp quy của Chính phủ) đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Trong một số trường hợp những văn bản này còn dùng để thay thế luật.

Đầu những năm 1980 Liên Xô, các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu cũ, Trung Quốc gặp phải khó khăn về kinh tế. Mô hình kinh tế kế hoạch hoá tập trung sau một thời gian dài phát huy tác dụng đã trở nên không phù hợp trước những thay đổi của những quan hệ xã hội. Liên bang Nga, các nước thuộc Liên Xô cũ, các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu cũ, Trung Quốc đã chuyển sang phát triển sản xuất hàng hoá với nhiều nhiều thành phần kinh tế theo cơ chế thị trường. Cùng với việc đẩy mạnh cải cách kinh tế, các nước nói trên đều tiến hành cải cách hệ thống chính trị, hệ thống pháp luật. Trong phạm vi chuyên đề chúng tôi chỉ đề cập đến hệ thống pháp luật của Liên bang Nga và Trung Quốc với lý do sau:

Liên bang Nga là nước kế thừa của Liên Xô cũ, một nước có truyền thống văn hoá phong phú, có lịch sử lâu đời. Trước đây Việt Nam có mối quan hệ gần gũi gắn bó với Liên Xô. Hiện tại và tương lai về sau mối quan hệ giữa Việt Nam và Liên bang Nga trong các lĩnh vực kinh tế, văn hoá giáo dục, khoa học công nghệ sẽ được củng cố và phát triển vì lợi ích của nhân dân hai nước Việt - Nga.

Trung Quốc là nước láng giềng của Việt Nam có truyền thống văn hoá lâu đời, có phong tục tập quán gần gũi với Việt Nam. Cơ cấu xã hội, hệ thống chính trị của Việt Nam có nhiều điểm gần với Trung Quốc. Khác với các nước chuyển sang nền kinh tế thị trường khác, Trung Quốc chủ trương phát triển kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Đây là mô hình kinh tế mà nhà nước Việt Nam lựa chọn cho mình.

Việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của hai nước nói trên sẽ giúp cho các học giả Việt Nam rút ra được những bài học bổ ích, những kinh nghiệm thực tế để áp dụng, vận dụng vào quá trình đổi mới đất nước theo hướng hiện đại hoá, công nghiệp hoá.

- II -

Hệ thống pháp luật Liên bang Nga

1. Quá trình hình thành và phát triển, đặc điểm của hệ thống pháp luật Liên bang Nga

Hệ thống pháp luật của nước Liên bang Nga hiện nay là kết quả của một quá trình gắn liền với lịch sử xây dựng và phát triển của nhà nước xã hội Nga trong thời gian dài hàng trăm năm.

Trước cách mạng tháng 10 năm 1917 nước Nga có hệ thống pháp luật phong kiến. Sau cách mạng tháng 10 nhà nước Nga Xô-viết ra đời. Nhà nước Xô-viết non trẻ đã bắt tay vào xây dựng hệ thống pháp luật mới - Hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa. Cơ sở pháp lý của hệ thống pháp luật này là Hiến pháp nước Liên bang cộng hoà xã hội chủ nghĩa Xô-viết Nga 1918. Hệ thống pháp luật mới đã đóng một vai trò quan trọng trong chiến thắng của nhà nước Xô-viết Nga trong cuộc nội chiến kéo dài từ 1919 đến 1924.

Sự ra đời của Liên bang các nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Xô-viết (Liên Xô) đánh dấu một bước phát triển mới của nhà nước xã hội chủ nghĩa. Năm 1936 Liên Xô ban hành bản Hiến pháp đầu tiên. Hiến pháp 1936 đã đặt cơ sở pháp lý cho việc xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật Xô-viết. Sau chiến tranh thế giới lần thứ II, nhà nước Liên Xô bắt tay vào công cuộc khôi phục lại nền kinh tế bị chiến tranh tàn phá, đồng thời thực hiện công cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội trong phạm vi toàn Liên bang. Trong vòng 30 năm từ 1946 đến 1976 bằng nỗ lực phi thường nhân dân Liên Xô đã xây dựng một cơ sở kinh tế hùng hậu. Nhà nước Liên Xô không ngừng lớn mạnh trở thành chỗ dựa vững chắc của phong trào đấu tranh giải phóng dân tộc của các nước thuộc địa ở các châu lục á, Phi, Mỹ la tinh. Trước những thay đổi quan trọng trong tất cả các lĩnh vực: chính trị, kinh tế, văn hoá - xã hội, nhà nước Liên Xô đã thông qua bản Hiến pháp mới - Hiến pháp 1977. Hiến pháp 1977 là Hiến pháp của thời kỳ xã hội chủ nghĩa phát triển.

Trên cơ sở Hiến pháp 1977, nước Liên bang Nga Xô-viết đã thông qua Hiến pháp mới - Hiến pháp 1978. Hiến pháp 1978 là cơ sở pháp lý cho tiến trình củng cố và hoàn thiện hệ thống pháp luật của nước Liên bang Nga Xô-viết.

Trong những năm từ 1989 đến 1991 ở Liên Xô diễn ra những thay đổi cơ bản về chính trị, kinh tế - xã hội. Sau khi nước Liên Xô tan rã, nước Liên bang Nga được coi là nhà nước kế thừa của Liên Xô. Một nhiệm vụ cấp bách đặt ra trước nhà nước Liên bang Nga là phải tiến hành cải cách hệ thống pháp luật.

Một trong những hướng phát triển cơ bản của nhà nước Liên bang Nga hiện nay là xây dựng nước Nga thành một nhà nước pháp quyền, xã hội, dân chủ. Một nhà nước mà trong đó hệ thống pháp luật phải phù hợp với tư tưởng nhân đạo, phù hợp với Hiến pháp liên bang; phải thống nhất đồng bộ không những ở cấp độ liên bang mà còn ở cấp độ giữa Liên bang với chủ thể của Liên bang; phải đạt được kỹ thuật lập pháp ở mức độ cao nhất; phải xây dựng được cơ chế bảo đảm thực thi Hiến pháp và luật; bảo đảm ở mức cao nhất khả năng thực hiện các quyền tự do dân chủ của cá nhân.

Theo quan điểm của các học giả Nga, hệ thống pháp luật của Liên bang Nga đang ở trong giai đoạn hình thành. Tuy nhiên sự hình thành của hệ thống pháp luật này không phải bắt đầu từ con số không mà dựa trên cơ sở của hệ thống những văn bản quy phạm được xây dựng từ nhiều năm trước đó, trên một truyền thống lịch sử dân tộc có chiều sâu và bề dày, một ý thức pháp luật đã được hình thành trong thời gian gần một thế kỷ. Bởi vậy một điều dễ nhận ra là các văn bản luật được ban hành sau năm 1993 ở mức độ nhiều ít khác nhau đều bao hàm những quy phạm của các văn bản trước đó nay đã hết hiệu lực. Nhiệm vụ hiện nay của nhà nước Nga không phải là xoá bỏ tất cả những gì thuộc "chế độ cũ" mà là tiếp thu, chọn lọc, sửa đổi sao cho phù hợp với chế độ nhà nước và xã hội Nga hiện nay.

Một đặc điểm nữa của hệ thống pháp luật Liên bang Nga là cho đến nay Liên bang Nga vẫn chưa có Bộ luật đất đai, Bộ luật thuế, Bộ luật lao động mới và nhiều luật quan trọng khác. Nguyên nhân của sự chậm trễ này là do giữa Đuma quốc gia (Hạ nghị viện) và Tổng thống Liên bang có bất đồng về những nguyên tắc cơ bản để xây dựng những văn bản luật nói trên. Chính vì thế mà hiện nay các quan hệ xã hội trong các lĩnh vực này được điều chỉnh chủ yếu bởi lệnh của Tổng thống Liên bang và những văn bản pháp quy của Chính phủ Liên bang.

Trước tình hình tội phạm ngày càng gia tăng pháp luật Liên bang Nga đã bộc lộ những hạn chế, không đáp ứng được yêu cầu của cuộc đấu tranh chống tội phạm. Các băng nhóm tội phạm có tổ chức phát triển, các vụ cướp, giết người, giết thuê, khủng bố, bắt cóc con tin diễn ra hàng ngày trước sự bất lực của cơ quan bảo vệ pháp luật. Mặc dù Liên bang Nga đã thông qua Bộ luật hình sự mới, nhưng để công tác đấu tranh chống tội phạm đạt được kết quả đòi hỏi phải xây dựng cơ sở pháp lý cho sự phối hợp hoạt động giữa các cơ quan có chức năng bảo vệ pháp luật nói chung, giữa các cơ quan bảo vệ pháp luật với các cơ quan, tổ chức, đoàn thể, cá nhân nói chung. Cho đến nay cơ sở pháp lý này chưa được thiết lập.

Một trong những đặc điểm của hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện nay là sự không phù hợp giữa quy chế của một số chủ thể Liên bang với Hiến pháp Liên bang, giữa pháp luật của một số chủ thể Liên bang với pháp luật của Liên bang. Đặc điểm này là mối quan ngại của các nhà lãnh đạo, các nhà lập pháp liên bang. Sự mâu thuẫn nói trên tiềm ẩn những nguy cơ xâm hại đến sự toàn vẹn lãnh thổ, tính thống nhất và chủ quyền của nhà nước Liên bang Nga. Như chúng ta đã biết, nước Liên bang Nga gồm nhiều loại chủ thể, trong số đó chỉ có các nước cộng hoà mới có Hiến pháp còn các chủ thể khác có quy chế. Hiến pháp của các nước cộng hoà, quy chế của các chủ thể khác do cơ quan lập pháp của chủ thể Liên bang thông qua trên cơ sở Hiến pháp Liên bang. Tuy nhiên không phải tất cả các văn bản này được ban hành phù hợp với Hiến pháp Liên bang. Năm 1996 Toà án Hiến pháp Liên bang đã tiến hành xét xử và thông qua quyết định huỷ bỏ quy chế cuả vùng Antai vì quy chế này trái với Hiến pháp Liên bang Nga. Ngoài ra toà án Hiến pháp còn tiến hành xét xử và ra quyết định huỷ bỏ một số văn bản của cơ quan lập pháp của các chủ thể Liên bang trái với Hiến pháp Liên bang, huỷ bỏ những điều khoản của một số luật Liên bang do Đuma Quốc gia thông qua.

Đặc điểm quan trọng của hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện nay là sự thừa nhận lý luận về pháp luật tự nhiên. Trước đây, trong một thời gian dài lý luận về pháp luật tự nhiên không có chỗ đứng trong hệ thống pháp luật Nga.

Các nhà khoa học luật Xô-viết chỉ đề cập đến pháp luật tự nhiên dưới giác độ ''phê phán quan điểm tư sản về nhà nước và pháp luật''. Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin, trong xã hội có giai cấp, tức là khi nhà nước ra đời thì chỉ tồn tại pháp luật dương bản - pháp luật của nhà nước, do nhà nước ban hành. Pháp luật dương bản chính là ý chí của giai cấp cầm quyền được nâng lên thành luật. Trong khi đó lý luận về pháp luật tự nhiên cho rằng nội dung của pháp luật tự nhiên bao hàm toàn bộ những quyền tự do vốn có của con người. Những quyền tự do này gắn liền với sự ra đời của con người mà không phụ thuộc vào nhà nước, không phải do nhà nước trao cho. Đó là quyền sống, quyền tự do, quyền bình đẳng, quyền mưu cầu hạnh phúc, quyền sở hữu, v.v. Bên cạnh đó con người cũng có nghĩa vụ tự nhiên như không cản trở người khác thực hiện quyền tự do của họ, không gây thiệt hại cho người khác, cho xã hội và cho nhà nước. Giáo sư XX.Alếchxâyép cho rằng ''Tư tưởng pháp luật tự nhiên là một trong những thành tựu lớn của tư tưởng nhân đạo trong xã hội loài người. Tư tưởng pháp luật tự nhiên dưới hình thức này hay hình thức khác thể hiện ở chỗ, bên cạnh pháp luật nhà nước (pháp luật dương bản) còn tồn tại pháp luật tự nhiên mà nguồn của pháp luật tự nhiên hoặc là trời, hoặc là thiên nhiên hay là những hiện tượng tự nhiên tương tự khác''. Pháp luật nhà nước chỉ phản ánh một phần pháp luật tự nhiên, phần còn lại được thể hiện dưới hình thức ý thức pháp luật và các hiện tượng pháp luật khác. Pháp luật nhà nước có thể phản ánh đúng pháp luật tự nhiên hoặc phản ánh sai lạc pháp luật tự nhiên. Giữa pháp luật nhà nước và pháp luật tự nhiên có mối tương quan sau: Cả hai đều mang tính quy phạm, thể hiện tư tưởng tự do công bằng, điều chỉnh hành vi của con người. Nhưng chỉ có pháp luật nhà nước mới thể hiện ý chí của giai cấp (tầng lớp) cầm quyền, có tính hệ thống, tính định hướng, tính năng động và được bảo đảm bởi nhà nước.

Việc thừa nhận lý luận về pháp luật tự nhiên được thể hiện trong Hiến pháp 1993 và các văn bản pháp luật khác qua những quy định về quyền tự do của con người.

Khi nghiên cứu hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện nay có thể nhận thấy xu thế thay đổi quan điểm về vị trí và vai trò của các ngành luật trong hệ thống pháp luật. Nếu như trước đây các ngành luật thuộc lĩnh vực công pháp như Luật hiến pháp, Luật hành chính, Luật hình sự chiếm vị trí hàng đầu còn các ngành luật thuộc lĩnh vực tư pháp như dân sự ở vị trí thứ yếu, thì ngày nay tư pháp được coi là yếu tố cơ bản thúc đẩy sự phát triển của hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Trong giai đoạn từ 1991-1993 giáo sư A-lếch-xây-ép X.X đã công bố nhiều bài viết đề cập đến vấn đề cần thiết phải thay đổi hệ thống pháp luật theo xu hướng nói trên. Giáo sư A.Tikhômirốp cho rằng Bộ luật dân sự là Hiến pháp của xã hội công dân. Thực ra xu thế nói trên phản ánh sự thay đổi quan điểm của giới luật học Nga về cách phân hoá hệ thống pháp luật: từ cách chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật trong đó luật Hiến pháp giữ vị trí chủ đạo sang cách chia hệ thống pháp luật thành hai lĩnh vực công pháp và tư pháp trong đó Luật hiến pháp là ngành luật chủ đạo của công pháp, Luật dân sự là ngành luật chủ đạo của tư pháp.

Điểm 4 điều 15 Hiến pháp Liên bang Nga 1993 thừa nhận những nguyên tắc và quy phạm pháp luật chung của luật pháp quốc tế và những điều ước quốc tế mà Liên bang Nga ký kết, tham gia là một bộ phận của hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Trườmg hợp điều ước quốc tế mà Liên bang Nga ký kết, hoặc tham gia trái với luật Liên bang sẽ áp dụng các quy định của điều ước quốc tế. Quy định này không những có hiệu lực bắt buộc đối với những cơ quan sáng tạo pháp luật (cơ quan lập pháp, hành pháp) và cơ quan áp dụng pháp luật (toà án) của liên bang, mà cả của các chủ thể liên bang. Trong hoạt động xét xử toà án có thể trực tiếp áp dụng các điều khoản của điều ước quốc tế mà Liên bang Nga ký kết hoặc tham gia. Tháng 12 năm 1994 Toà án tỉnh Ibita thuộc vùng Xvétlốp đã tiến hành xét xử theo đơn khởi kiện của công nhân nhà máy ô tô đối với ban giám đốc về việc thay vì trả lương cho công nhân bằng tiền mặt, Ban giám đốc quyết định thay thế bằng phiếu mua hàng. Toà án đã căn cứ vào công ước của Tổ chức lao động quốc tế, trong đó có quy định tiền lương phải được trả bằng tiền đang có giá trị lưu hành, nghiêm cấm mọi hình thức thay thế khác, ra quyết định buộc ban giám đốc nhà máy phải trả lương cho công nhân bằng tiền Rúp là đồng tiền đang được lưu hành. Việc toà án áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế trong điều kiện xét xử còn được thực hiện ở các cấp toà án khác nhau kể cả Toà án hiến pháp Liên bang. Điều này cho thấy luật pháp quốc tế ngày càng đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga.

2. Nguồn của pháp luật, thủ tục thông qua luật

Nguồn cơ bản của pháp luật của Liên bang Nga là luật. Trong nhiệm kỳ thứ nhất từ 1993 đến 1995. Đuma Quốc gia đã thông qua gần 300 văn bản luật, riêng năm 1996 - 216 luật. Tuy nhiên số văn bản luật này vẫn chưa đầy đủ vì nhiều quan hệ xã hội vẫn còn được điều chỉnh bằng lệnh của Tổng thống Liên bang. Bên cạnh đó, trong những năm vừa qua giữa Tổng thống Liên bang và Đuma Quốc gia diễn ra bất đồng ý kiến trong một số lĩnh vực. Bởi vậy Tổng thống Liên bang thường sử dụng quyền phủ quyết để loại bỏ những đạo luật không phù hợp với quan điểm của mình và ban hành lệnh thay thế.

Để thực thi Hiến pháp và luật Chính phủ Liên bang ban hành một số lượng văn bản dưới luật (nghị quyết, nghị định). Ngoài ra nguồn của pháp luật Liên bang Nga còn là những quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ Liên bang, thông tư, chỉ thị của các Bộ, cơ quan ngang Bộ và các cơ quan khác thuộc Chính phủ.

Một bộ phận quan trọng hợp thành nguồn của pháp luật Liên bang là các văn bản luật và dưới luật của các chủ thể Liên bang và các văn bản của các cơ quan chính quyền địa phương.

Nguồn của pháp luật Liên bang còn là những quyết định của Toà án Hiến pháp Liên bang về các vấn đề như giải thích Hiến pháp Liên bang; giải quyết tranh chấp thẩm quyền giữa các cơ quan trung ương, giữa các cơ quan Liên bang với các cơ quan của chủ thể Liên bang, giữa các cơ quan Liên bang với cơ quan chính quyền địa phương; giải quyết các vấn đề khác có liên quan đến quyền tự do Hiến pháp của công dân.

Như ở trên đã đề cập, một bộ phận quan trọng của pháp luật Liên bang Nga còn là những nguyên tắc, quy phạm chung của luật pháp quốc tế, những điều ước quốc tế mà Liên bang Nga ký kết hoặc tham gia.

Theo quy định của điều 104 Hiến pháp Liên bang Nga 1993 quyền sáng kiến lập pháp thuộc về Tổng thống Liên bang. Hội đồng Liên bang (Thượng nghị viện) thành viên của Đuma Quốc gia (Hạ nghị viện), Chính phủ liên bang, cơ quan lập pháp, hành pháp của các chủ thể Liên bang, Toà án Hiến pháp Liên bang, Toà án tối cao Liên bang, Toà án trọng tài cao cấp Liên bang.

Quốc hội Liên bang Nga gồm Hội đồng Liên bang và Đuma Quốc gia. Hội đồng liên bang và Đuma Quốc gia là những cơ quan hoạt động thường xuyên. Hàng năm từ 15 tháng 9 đến 15 tháng 7 năm sau Hội đồng Liên bang cứ 3 tuần họp ít nhất là một lần; Đuma Quốc gia họp thành hai kỳ: Kỳ họp mùa xuân dài 6 tháng (từ 12 tháng 1 đến 20 tháng 7), kỳ họp mùa thu dài 3 tháng (từ 1 tháng 10 đến 25 tháng 12).

Tất cả các dự án luật trước hết phải được Đuma Quốc gia xem xét. Thủ tục xem xét, thông qua dự án luật ở Đuma Quốc gia được chia thành 3 giai đoạn tương ứng với 3 lần đọc:

Giai đoạn thứ nhất (lần đọc thứ nhất), các dự án luật được gửi đến 1 trong số 21 Uỷ ban thường trực của Đuma Quốc gia (Đuma Quốc gia có thể thành lập Uỷ ban lâm thời để xem xét dự án luật) để Uỷ ban xem xét dự án luật và làm thủ tục trình Đuma Quốc gia. Sau khi nghe Uỷ ban trình dự án luật (Đọc lần thứ nhất), các đại biểu Đuma Quốc gia sẽ thảo luận về tính cấp thiết của dự án luật, về những nguyên tắc cơ bản xây dựng dự án luật. Nếu các đại biểu không biểu quyết thông qua một trong hai vấn đề nêu trên thì dự án luật bị Đuma Quốc gia bác bỏ.

Trường hợp các đại biểu biểu quyết thông qua cả hai vấn đề đó thì dự án luật được chuyển lại cho Uỷ ban để tiếp tục chỉnh lý.

Giai đoạn hai (lần đọc thứ hai), Uỷ ban chỉnh lý dự án luật đọc toàn văn dự án luật trước Đuma Quốc gia. Các đại biểu Đuma Quốc gia sẽ thảo luận từng điều, từng chương của dự án luật. Sau đó dự án luật được đưa ra biểu quyết. Trường hợp đa số đại biểu biểu quyết thông qua dự án luật sẽ được trả lại cho Uỷ ban chỉnh lý để tiếp tục chỉnh lý dự án.

Giai đoạn thứ ba (lần đọc thứ ba). Sau khi nghe Uỷ ban chỉnh lý đọc toàn văn dự thảo luật, các đại biểu chỉ thảo luận về hình thức của dự án luật (cách bố cục) chứ không thảo luận về nội dung của dự án luật. Sau đó dự án luật được đưa ra biểu quyết toàn bộ. Trường hợp đa số tuyệt đối của tổng số thành viên thành viên Đuma Quốc gia biểu quyết tán thành dự án luật được coi là thông qua và trở thành luật.

Trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày thông qua, luật phải được chuyển lên để Hội đồng Liên bang phê chuẩn. Hội đồng Liên bang hoặc phê chuẩn hoặc bác bỏ luật. Thủ tục xem xét phê chuẩn luật ở Hội đồng Liên bang phụ thuộc vào tính chất của luật.

Nếu luật thuộc trường hợp không buộc Hội đồng Liên bang xem xét thì một trong số 17 Uỷ ban thường trực của Hội đồng Liên bang, cơ quan nhận được luật do Đuma Quốc gia chuyển lên sẽ phê chuẩn luật mà không phải đưa ra Hội đồng Liên bang xem xét. Tuy nhiên nếu Chủ tịch Hội đồng Liên bang không đồng ý với quyết định của Uỷ ban thì luật phải được đưa ra để Hội đồng Liên bang xem xét. Nếu sau 14 ngày kể từ ngày Đuma Quốc gia chuyển luật lên cho Hội đồng Liên bang mà Hội đồng Liên bang hoặc Uỷ ban thường trực của Hội đồng không có ý kiến gì thì coi như là Hội đồng Liên bang đã phê chuẩn.

Nếu luật thuộc trường hợp buộc Hội đồng Liên bang phải xem xét thì Uỷ ban thường trực của Hội đồng Liên bang, cơ quan nhận được luật do Đuma Quốc gia chuyển lên phải thực hiện các thủ tục cần thiết rồi trình Hội đồng Liên bang tại phiên họp. Hội đồng Liên bang sẽ xem xét toàn bộ nội dung của luật rồi biểu quyết. Luật được phê chuẩn nếu đa số tuyệt đối thành viên của Hội đồng Liên bang biểu quyết tán thành. Trường hợp ngược lại, Quốc hội Liên bang sẽ thành lập Uỷ ban hỗn hợp với thành phần gồm các đại diện của Hội đồng liên bang và Đuma Quốc gia để đàm phán loại trừ những bất đồng giữa hai cơ quan. Nếu Uỷ ban hỗn hợp đạt được thoả hiệp thì luật sẽ được gửi cho Đuma Quốc gia xem xét lại. Trường hợp Hội đồng liên bang từ chối phê chuẩn luật đồng thời Quốc hội liên bang không thành lập Uỷ ban hỗn hợp, trong thời hạn 5 ngày luật sẽ được gửi trả cho Đuma Quốc gia. Đuma Quốc gia có thể giữ nguyên quyết định của mình nếu tại lần bỏ phiếu lại 2/3 tổng số đại biểu Đuma Quốc gia biểu quyết thông qua luật. Trong thời hạn 5 ngày luật sẽ được gửi cho Tổng thống Liên bang ký và công bố, đồng thời Đuma Quốc gia phải thông báo cho Chủ tịch Hội đồng Liên bang biết việc này.

Tất cả các luật Liên bang sau khi được Hội đồng Liên bang phê chuẩn hoặc sau khi được Đuma Quốc gia biểu quyết thông qua lần thứ hai với đa số phiếu tăng cường (2/3) đều được chuyển sang cho Tổng thống Liên bang. Trong thời hạn 14 ngày kể từ khi nhận được luật, Tổng thống Liên bang có quyền hoặc ký và công bố hoặc bác bỏ luật.

Trường hợp Tổng thống liên bang ký - luật có hiệu lực. Trường hợp Tổng thống Liên bang từ chối ký thì luật sẽ được gửi trả lại cho Đuma Quốc gia. Tổng thống có thể không đồng ý với một phần hoặc toàn bộ nội dung luật.

Nếu Quốc hội Liên bang đồng ý với những ý kiến của Tổng thống Liên bang sẽ sửa đổi nội dung luật theo ý kiến đó; sau đó luật được chuyển sang để Tổng thống ký và công bố.

Nếu Quốc hội Liên bang không đồng ý với ý kiến của Tổng thống Liên bang thì để vượt qua được quyền phủ quyết của Tổng thống Liên bang đòi hỏi sự tán thành của 2/3 tổng số thành viên của Đuma Quốc gia và của Hội đồng Liên bang. Trong trường hợp này Tổng thống phải ký và công bố luật trong thời hạn 7 ngày kể từ khi Quốc hội Liên bang biểu quyết thông qua. Năm 1996 Tổng thống Liên bang 18 lần sử dụng quyền phủ quyết, trong đó chỉ 2 lần Quốc hội Liên bang vượt qua được quyền phủ quyết này.

3. Cơ quan tư pháp

Hệ thống Toà án Liên bang Nga gồm 2 loại: toà án có thẩm quyền chung và loại toà án có thẩm quyền riêng. Toà án có thẩm quyền chung là loại toà án có chức năng xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hành chính, lao động. Loại toà án này gồm: Toà án tối cao Liên bang; Toà án tối cao các nước Cộng hoà thành viên của Liên bang, Toà án tỉnh, vùng - chủ thể Liên bang, Toà án tỉnh tự trị, Toà án thành phố Mátxcơva, Xanhpêtecbua; Toà án thành phố thuộc các nước Cộng hoà, tỉnh, vùng, khu tự trị, tỉnh tự trị, Toà án quận thuộc Mátxcơva, Xanhpêtecbua.

Toà án quân sự là một bộ phận của Toà án Liên bang nhưng được tổ chức theo quân khu, phương diện quân, hạm đội, quân đoàn, quân chủng, khu vực. Toà án quân sự xét xử các vụ án do quân nhân phạm tội hoặc các vụ án có liên quan đến quân đội.

Các tranh chấp kinh tế do toà án có thẩm quyền riêng xét xử. Hệ thống toà án này gồm Toà án trọng tài cao cấp Liên bang; Toà án trọng tài cao cấp nước Cộng hoà thành viên của Liên bang Toà án trọng tài tỉnh, vùng, khu tự trị, tỉnh tự trị, Toà án trọng tài thành phố Mátxcơva, Xanhpêtecbua.

Toà án Hiến pháp Liên bang là cơ quan chuyên trách bảo vệ Hiến pháp Liên bang. Hoạt động của Toà án mang tính chất kiểm tra. Toà án Hiến pháp Liên bang có quyền huỷ bỏ các văn bản của cơ quan nhà nước khác trái với Hiến pháp Liên bang; giải quyết tranh chấp thẩm quyền giữa các cơ quan Liên bang, giữa các cơ quan Liên bang với các cơ quan của chủ thể Liên bang, giữa các cơ quan của chủ thể Liên bang; giải quyết các tranh chấp liên quan đến lợi ích Hiến pháp của các cơ quan nhà nước, quan chức nhà nước, vùng lãnh thổ, đảng chính trị, tổ chức xã hội, các dân tộc; giải quyết các đơn khiếu nại của công dân, của tập thể nhằm bảo vệ quyền tự do lợi ích hợp pháp của họ; giải thích Hiến pháp theo đề nghị của Tổng thống Liên bang, Đuma Quốc gia, Chính phủ Liên bang, cơ quan lập pháp của các chủ thể Liên bang.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, công dân Liên bang Nga đủ 25 tuổi trở lên, tốt nghiệp đại học luật có thời gian công tác trong lĩnh vực pháp luật ít nhất là 5 năm có thể được bổ nhiệm làm thẩm phán toà án. Thẩm phán không thể là đại biểu nhân dân (đại biểu Hội đồng nhân dân địa phương, đại biểu cơ quan lập pháp của các chủ thể Liên bang, đại biểu cơ quan lập pháp Liên bang), không được tham gia vào các phong trào, tổ chức chính trị, không được tham gia hoạt động kinh doanh và các hoạt động được trả lương khác ngoài hoạt động nghiên cứu khoa học, giảng dạy và các hoạt động sáng tạo văn hoá, nghệ thuật.

Theo quy định của Hiến pháp và luật Liên bang thẩm phán Toà án Hiến pháp Liên bang, Toà án tối cao Liên bang, Toà án trọng tài cao cấp Liên bang do Hội đồng Liên bang bổ nhiệm theo đề nghị của Tổng thống Liên bang; thẩm phán Toà án vùng, tỉnh, khu tự trị, thành phố Mátxcơva, Xanhpêtécbua và thẩm phán toà án thành phố thuộc tỉnh, vùng, khu tự trị, tỉnh tự trị, toà án quận thuộc thành phố Mátxcơva, Xanhpêtécbua, toà án quân sự các cấp do Tổng thống Liên bang bổ nhiệm. Tuỳ theo quy định của Hiến pháp của các nước Cộng hoà chủ thể Liên bang, thẩm phán toà án tối cao nước Cộng hoà có thể được bổ nhiệm hoặc được bầu.

Để bảo đảm sự độc lập của thẩm phán trong hoạt động xét xử, pháp luật liên bang quy định, việc cách chức hoặc đình chỉ hoạt động thẩm phán do Đoàn thẩm phán chuyên nghiệp thực hiện. Đoàn thẩm phán chuyên nghiệp là tổ chức chuyên môn do đại hội thẩm phán bầu ra. Thành viên của Đoàn thẩm phán có uy tín, trình độ chuyên môn cao và có thâm niên công tác lâu năm.

Thẩm phán có quyền bất khả xâm phạm. Thẩm phán không thể bị truy cứu trách nhiệm hành chính. Việc khởi tố vụ án hình sự đối với thẩm phán chỉ do Viện trưởng Viện công tố Liên bang thực hiện với sự đồng ý của Đoàn thẩm phán chuyên nghiệp. Thẩm phán không thể bị bắt giam nếu không được sự đồng ý của đoàn thẩm phán chuyên nghiệp.

Một trong những đặc điểm quan trọng của thủ tục xét xử các vụ án hình sự là sự tham gia của đoàn bồi thẩm. Theo quy định của pháp luật hiện hành, ở toà án cấp vùng, tỉnh, cấp thành phố thuộc tỉnh thành lập toà đoàn bồi thẩm gồm 12 bồi thẩm và thẩm phán (1 hoặc 2). Toà đoàn bồi thẩm xét xử các vụ án nghiêm trọng và đặc biệt nghiêm trọng như: phản bội Tổ quốc, khủng bố, âm mưu lật đổ chế độ lập hiến, tuyên truyền chiến tranh, cướp, bạo loạn, làm tiền giả, tiêu thụ tiền giả, giết người, bắt cóc con tin, hiếp dâm, v. v.

Danh sách bồi thẩm do cơ quan hành chính tỉnh, vùng, thành phố lập trên cơ sở danh sách cử tri của địa phương. Tất cả công dân đủ 25 tuổi trở lên, không có tiền án được ghi vào danh sách bồi thẩm. Những công dân sau đây không được ghi tên vào danh sách bồi thẩm theo đơn đề nghị của họ: không biết tiếng địa phương, bị mù, câm, điếc, hơn 70 tuổi. Công dân đang phục vụ quân đội, con chiên, lãnh đạo cơ quan đại diện, cơ quan hành chính, thẩm phán toà án, nhân viên của cơ quan bảo vệ pháp luật không thể làm bồi thẩm.

Trước ngày tiến hành xét xử vụ án, bộ phận giúp việc của toà án bằng các phương pháp khác nhau (bốc thăm, lấy theo số chẵn, lẻ, ...) chọn trong danh sách bồi thẩm lấy 20 bồi thẩm. Trong ngày xét xử vụ án, trước khi mở phiên toà, bằng các phương pháp khác nhau các thẩm phán, và đại diện các bên tham dự phiên toà sẽ chọn lấy 12 bồi thẩm vào đoàn bồi thẩm và 2 bồi thẩm dự khuyết. Sau khi tiến hành điều tra, thẩm vấn các bên tại phiên toà và cho phép bị cáo được nói lời cuối cùng, thẩm phán cùng các bên đặt câu hỏi chung cho đoàn bồi thẩm. Đoàn bồi thẩm thảo luận và trả lời các câu hỏi tại phòng riêng.

Thông thường đoàn bồi thẩm trả lời các câu hỏi sau: Hành vi có cấu thành tội phạm hay không? Bị cáo có thực hiện hành vi đó hay không? Bị cáo có lỗi hay không? Bị cáo có đáng được hưởng sự khoan hồng hay không? Câu trả lời của đoàn bồi thẩm là hoặc có hoặc không.

Trên cơ sở lời phán quyết của đoàn bồi thẩm thẩm phán đưa ra lời quyết định cuối cùng.

Hệ thống Viện công tố Liên bang Nga là hệ thống thống nhất, đứng đầu là Viện trưởng Viện công tố Liên bang Nga do Hội đồng Liên bang bổ nhiệm theo đề nghị của Tổng thống Liên bang. Viện trưởng Viện công tố Liên bang bổ nhiệm Viện trưởng Viện công tố của các chủ thể Liên bang. Các công tố viên khác cũng do Viện trưởng Viện công tố Liên bang bổ nhiệm.

Chức năng của Viện công tố là kiểm sát việc tuân thủ pháp luật của các cơ quan thuộc bộ máy hành pháp, các cơ quan đại diện địa phương, các tổ chức xã hội, của công chức nhà nước, công dân và các chức năng công tố.

Hiện nay nước Nga đang tiến hành cuộc cải cách hệ thống Viện công tố. Các cuộc thảo luận diễn ra xung quanh vấn đề có nên duy trì hai chức năng công tố và kiểm sát cuả viện công tố hay không? Có nên duy trì quyền của viện công tố kháng cáo lên quyết định đã có hiệu lực của toà án hay không?

Trong giai đoạn hiện nay các hoạt động hỗ trợ tư pháp phát triển mạnh mẽ. Theo quy định của pháp luật Liên bang, công dân Liên bang Nga đủ 25 tuổi trở lên tốt nghiệp đại học luật có 5 năm kinh nghiệm làm việc trong lĩnh vực pháp luật có thể làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận hành nghề luật sư. Giấy chứng nhận do Hội luật gia cấp. Luật sư không thể đồng thời là công chức nhà nước. Khi tham gia vào các vụ án hình sự luật sư có quyền gặp gỡ tiếp xúc, trao đổi với bị can ngay trong quá trình điều tra xét hỏi, được phép tiếp xúc với tài liệu liên quan đến vụ án, có quyền yêu cầu cơ quan điều tra, toà án, công tố viên tiến hành giám định bổ sung, giám định lại những bằng chứng vật chứng, tài liệu có liên quan đến vụ án.

4. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga

Nét đặc trưng của cấu trúc hệ thống pháp luật Liên bang Nga hiện nay là sự xuất hiện một số ngành luật mới như luật tố tụng hành chính, luật tố tụng trọng tài, luật thương mại. Như đã đề cập trên đây, hiện nay ở Liên bang Nga có xu thế chia hệ thống pháp luật thành 2 lĩnh vực công pháp và tư pháp. Lĩnh vực công pháp gồm các ngành luật Hiến pháp, hành chính, hôn nhân gia đình, lao động. Các ngành luật khác như kinh tế, tài chính, ngân hàng thương mại được phân loại thuộc lĩnh vực công pháp nhưng với ưu thế của các quy phạm luật dân sự, tức là các quan hệ xã hội trong các lĩnh vực nói trên được điều chỉnh bởi quy phạm luật hành chính và luật dân sự, trong đó quy phạm luật dân sự chiếm ưu thế. Sau đây là một số ngành luật trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga:

Luật Hiến pháp một thời gian dài đã chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga Xô-viết. Nếu như trước đây đối tượng điều chỉnh truyền thống của ngành Luật Hiến pháp là vấn đề tổ chức nhà nước với nguyên tắc tập quyền, tập trung dân chủ; vấn đề quyền, nghĩa vụ công dân, vấn đề chế độ chính trị, chế độ kinh tế, văn hoá giáo dục; vấn đề cơ cấu lãnh thổ, tổ chức chính quyền địa phương, thì hiện nay nội dung đối tượng điều chỉnh của Luật Hiến pháp được đổi mới, bổ sung phù hợp với sự thay đổi thể chế chính trị và xã hội. Một số quan hệ xã hội mới phát sinh trở thành đối tượng điều chỉnh của Luật Hiến pháp như vấn đề phân chia quyền lực, vị trí vai trò của các thiết chế nhà nước: Tổng thống, Nghị viện, Chính phủ; vấn đề quyền con người; quy chế pháp lý hiến pháp của các đảng chính trị, các tổ chức xã hội, của nhà thờ; mối quan hệ giữa nhà nước với các đảng chính trị, giữa nhà nước với nhà thờ; vấn đề cơ cấu lãnh thổ trong điều kiện thể chế chính trị thay đổi, mối quan hệ giữa nhà nước Trung ương với các chủ thể Liên bang, giữa cơ quan nhà nước trung ương với các cơ quan của chính quyền địa phương. Hiện nay Luật Hiến pháp vẫn được coi là ngành luật chủ đạo trong lĩnh vực công pháp.

Luật hành chính là ngành luật có liên quan mật thiết với ngành luật Hiến pháp. Trong những năm gần đây nội dung của ngành luật hành chính có sự thay đổi cơ bản. Việc thiết lập nền kinh tế thị trường, yêu cầu xây dựng bộ máy hành pháp mạnh trong cơ chế phân chia quyền lực, yêu cầu củng cố chính quyền nhà nước, xây dựng nhà nước pháp quyền dân chủ, sự thay đổi lý luận và thực tiễn về quản lý nhà nước đã dẫn đến những thay đổi cơ bản nói trên. Tuy nhiên việc đổi mới các văn bản pháp luật hành chính trong những năm gần đây diễn ra với tốc độ quá nhanh dẫn đến những hạn chế không thể tránh khỏi là các văn bản chồng chéo lẫn nhau, không ổn định, mâu thuẫn và không đồng bộ.

Nhiệm vụ quan trọng của nhà nước Liên bang Nga là thiết lập cơ sở pháp lý về tổ chức và hoạt động cho tất cả các bộ phận trong bộ máy hành pháp. Ngày 6/12/1996 Đuma Quốc gia đã thông qua luật tổ chức Chính phủ Liên bang. Hiện nay Đuma Quốc gia đang xem xét luật ''Về các cơ quan của bộ máy hành pháp Liên bang''. Những Đạo luật này sẽ là cơ sở để đổi mới và hoàn thiện hệ thống luật hành chính trong thời gian sau này.

Sự phát triển của luật hành chính gắn liền với cuộc cải cách chế độ công vụ nhà nước đang diễn ra ở Liên bang Nga. Mặc dầu ngày 5 tháng 7 năm 1996 Quốc hội Liên bang đã thông qua luật ''Về những nguyên tắc cơ bản của chế độ công vụ nhà nước'', nhưng một số vấn đề cơ bản như: khái niệm về công vụ nhà nước, chức danh nhà nước, quan chức nhà nước, những giới hạn pháp lý và trách nhiệm pháp lý của công chức nhà nước về cơ bản chưa được giaỉ quyết. Bởi vậy cơ quan hành pháp phải ban hành văn bản bổ sung làm rõ nghĩa những khái niệm nêu trên.

Luật dân sự chiếm vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Trước đây nội dung ngành luật dân sự bị hạn chế bởi cơ chế bao cấp trong quản lý kinh tế và bởi mô hình kinh tế hành chính - mệnh lệnh. Hiện nay mô hình kinh tế thị trường đã đưa Luật dân sự trở lại vị trí xứng đáng của nó. Trong lĩnh vực tư pháp, Luật dân sự giữ vị trí chủ đạo. Đặc điểm quan trọng của sự phát triển pháp luật dân sự của Liên bang Nga hiện nay là sự mở rộng phạm vi đối tượng điều chỉnh. Ngoài phạm vi những đối tượng điều chỉnh truyền thống, hiện nay đối tượng điều chỉnh của Luật dân sự còn bao gồm các quan hệ liên quan đến đất đai, sở hữu trí tuệ, sở hữu công nghiệp, v.v.

Xu thế phát triển Luật dân sự của Liên bang Nga có liên quan chặt chẽ với xu thế phát triển của 3 định chế cơ bản của luật dân sự, quyền sở hữu, quyền chủ thể và nghĩa vụ dân sự.

Hướng phát triển của những quy định về quyền sở hữu là thiết lập quy chế pháp lý nhằm bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của chủ sở hữu thuộc mọi thành phần kinh tế, bằng không trong những quan hệ kinh tế chủ sở hữu thuộc các thành phần kinh tế khác nhau sẽ rơi vào tình thế không bình đẳng. Điều này sẽ gây tác động tiêu cực đến hoạt động bình thường của thị trường.

Đối với quyền chủ thể, vấn đề nảy sinh liên quan đến các loại chủ thể tham gia giao dịch dân sự: thể nhân, pháp nhân và nhà nước.

Thể nhân với tư cách vừa là người tiêu dùng, vừa là người sản xuất, kinh doanh, vừa là thành viên của các tổ chức kinh tế ngày càng trở thành chủ thể quan trọng trong giao dịch dân sự. Bởi vậy pháp luật dân sự có xu hướng ngày càng hoàn thiện quy chế pháp lý dân sự của thể nhân.

Những quy định của pháp luật dân sự hiện nay về pháp nhân phải đáp ứng được hai yêu cầu cơ bản sau: Có khả năng thoả mãn nhu cầu của pháp nhân đồng thời bảo đảm tuân thủ lợi ích của người thứ ba trong giao dịch dân sự. Muốn đạt được mục đích này phải bảo đảm cho pháp nhân sự tự do tham gia vào các quan hệ dân sự.

Nhà nước với tư cách là chủ thể của những quan hệ dân sự cần phải được đặt ở vị thế như pháp nhân, loại trừ trong quan hệ tài sản, khi nhà nước tham gia với tư cách là chủ thể của quyền lực.

Theo quy định của pháp luật dân sự của Liên bang Nga hiện hành, nội dung của nghĩa vụ dân sự có những thay đổi cơ bản: những nghĩa vụ dân sự phát sinh trên cơ sở hợp đồng theo kế hoạch bị loại bỏ; hình thành quy phạm quy định trách nhiệm do không hoàn thành hoặc hoàn thành không đúng thoả thuận nghĩa vụ kinh doanh xuất hiện những quy phạm quy định về bảo vệ quyền và lợi ích cơ bản của người tiêu dùng.

Luật kinh doanh trước đây luật này còn được gọi là Luật kinh tế. Luật kinh tế của nhà nước Liên xô cũ điều chỉnh quan hệ giữa các xí nghiệp, đơn vị kinh tế của nhà nước, tập thể trong lĩnh vực kinh tế. Nội dung của Luật kinh tế nhằm đáp ứng yêu cầu mở rộng quyền của các cơ sở kinh tế trong điều kiện của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Các văn bản pháp luật về kinh tế của thời kỳ đó bao hàm các quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực tư pháp và công pháp.

Sau khi nhà nước Liên Xô tan rã, nhà nước Liên bang Nga tiến hành cải cách nền kinh tế theo xu hướng thị trường tự do. Bởi vậy nội dung của các quy phạm pháp luật về kinh tế trước đây không còn phù hợp với cơ chế mơí nữa. Vấn đề cấp bách đặt ra trước nhà nước Liên bang Nga là phải xây dựng một hệ thống văn bản pháp luật để điều chỉnh các hoạt động kinh doanh trong điều kiện của nền kinh tế thị trường.

Mặc dù hiện nay một bộ phận các quan hệ kinh tế được điều chỉnh bởi Luật dân sự, nhưng theo các nhà khoa học luật Nga cần thiết phải xây dựng một ngành luật kinh doanh như là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Trong bối cảnh có sự thay đổi quan điểm về hệ thống pháp luật Nga, vấn đề đặt ra trước các nhà khoa học luật Nga là các quan hệ xã hội gắn với hoạt động kinh doanh nên được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực tư pháp hay kết hợp giữa tư pháp và công pháp. Viện sĩ V.V Lápchép cho rằng không thể điều chỉnh các các hoạt động kinh doanh chỉ bằng quy phạm thuộc lĩnh vực tư pháp, đặc biệt trong điều kiện nền kinh tế nước Nga đang ở tình trạng suy thoái, nhiều đơn vị kinh tế nằm dưới sự kiểm soát của các băng nhóm tội phạm. Viện sỹ viện hàn lâm khoa học Ukraina V.K Mamutốp viện dẫn thực tế diễn ra ở các nước thuộc Liên Xô cũ từ năm 1990 đến năm 1994 cho thấy cuộc thử nghiệm không thành học thuyết kinh tế ''Nhà nước không can thiệp vào kinh tế''. Kết quả của cuộc thử nghiệm này là suy thoái kinh tế kéo dài diễn ra ở các nước đó, nền kinh tế bị các tổ chức tội phạm thao túng.

Hiện nay đa số các nhà khoa học luật Nga cho rằng việc điều chỉnh các hoạt động kinh doanh cần phải được kết hợp giữa các quy phạm thuộc lĩnh vực tư pháp và công pháp.

Việc soạn thảo và thông qua Bộ luật kinh doanh sẽ đẩy nhanh quá trình hình thành luật kinh doanh là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Dự thảo bộ luật kinh doanh được xây dựng bởi tập thể các luật gia của Viện nhà nước và pháp luật thuộc Viện hàn lâm khoa học Nga, Học viện luật Maxcơva, khoa luật trường Tổng hợp Lômônôxốp Matxcơva. Dự thảo gồm 10 mục, 38 chương và 330 điều. Nội dung của dự thảo gồm các vấn đề sau: những quy định chung, chủ thể của quan hệ kinh doanh, tài sản của người kinh doanh, hợp đồng kinh doanh, sự điều tiết của nhà nước về hoạt động kinh doanh, vấn đề tài chính trong hoạt động kinh doanh, hoạt động đầu tư, thống kê, quyết toán trong hoạt động kinh doanh, trách nhiệm phát sinh trong quan hệ kinh doanh.

Bên cạnh việc soạn thảo Bộ luật kinh doanh, nhà nước Liên bang Nga đã ban hành một số văn bản luật làm cơ sở cho các hoạt động kinh doanh như: Luật về công ty cổ phần 26 tháng 12 năm 1995, Luật về hợp tác xã năm 1995, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, ...

5. Đào tạo luật

Theo con số thống kê đến năm 1995 ở Liên bang Nga có 95 cơ sở công lập đào tạo luật (Học viện, trường, khoa luật thuộc trường tổng hợp) với 111.438 sinh viên. Riêng năm 1995 có 10.747 sinh viên tốt nghiệp và 32.907 sinh viên nhập trường. Ngoài các trường công lập đào tạo luật, trong những năm gần đây một số loại hình đào tạo khác như dân lập, liên kết được mở ra. Trên nước Nga có 53 cơ sở đào tạo luật theo các loại hình này với 50.445 sinh viên.

Hệ thống đào tạo luật của Liên bang Nga gồm:

Các trường công lập - 4 Học viện luật: Matxcơva (15.649 sinh viên), Uran (6.260 sinh viên), Xaratốp (5.909 sinh viên), Khabarốp (2.225 sinh viên); 53 khoa luật thuộc các trường tổng hợp, trong đó khoa luật trường Tổng hợp Quốc gia Lômônôxốp có 3.939 sinh viên, khoa luật trường tổng hợp Xanhpêtecbua - 3.488 sinh viên, Khoa luật trường đại học Mátxcơva - 69 sinh viên; 26 trường Đại học luật. Thời gian đào tạo của cơ sở này từ 4 - 5 năm.

Cơ sở đào tạo luật do cơ quan hành chính địa phương thành lập để đào tạo cán bộ pháp lý trình độ sơ cấp (thời gian đào tạo từ 1 đến 1,5 năm) nhằm đáp ứng nhu cầu cán bộ làm thư ký toà án, viện công tố địa phương. Các cơ ở này nằm dưới sự quản lý của Uỷ ban giáo dục quốc gia.

Các trường dân lập do các tổ chức, cá nhân, kể cả người nước ngoài thành lập theo giấy phép của Uỷ ban giáo dục Quốc gia. Thời gian đào tạo là 4 năm.

Hệ thống văn bằng luật của Liên bang Nga bao gồm:

Trình độ sơ cấp. Hệ sơ cấp được đào tạo ở các cơ sở đào tạo luật của địa phương và ở các trường dân lập. Thời gian đào tạo từ 1 đến 1,5 năm. Đối tượng đào tạo là học sinh đã tốt nghiệp phổ thông.

Trình độ trung cấp: Hệ trung cấp được đào tạo ở các trường công lập và dân lập với thời gian đào tạo từ 2 đến 3 năm. Đối tượng đào tạo là học sinh không đủ điểm vào đại học luật. Sau khi tốt nghiệp hệ trung cấp sinh viên có thể làm tư vấn pháp luật cho các doanh nghiệp, công ty, trợ lý điều tra viên, trợ lý luật sư, trợ lý cảnh sát, thuế vụ, ...

Cử nhân luật hệ 4 năm (Mã số 521400). Loại hình đào tạo này được mở ra từ năm 1993 chủ yếu cho các trường dân lập.

Cử nhân luật hệ 5 năm (Mã số 0211) được đào tạo ở các trường công lập và một số trường dân lập. Sau khi tốt nghiệp sinh viên có thể đảm nhiệm các chức vụ đòi hỏi trình độ đại học luật như thẩm phán, điều tra viên, công tố viên, luật sư, v.v.

Theo chương trình chuẩn của Uỷ ban giáo dục quốc gia, chương trình đào tạo luật 5 năm gồm 46 môn học bắt buộc (chưa kể chương trình tự chọn của sinh viên), trong khi đó đối với hệ 4 năm là 28 môn học bắt buộc. Bởi vậy giới luật học Nga đã tỏ sự không đồng ý đối với quyết định của Uỷ ban giáo dục quốc gia (18/9/1995) về việc công nhận những sinh viên tốt nghiệp hệ đại học 4 năm có quyền đảm nhận các chức vụ nhà nước như những sinh viên tốt nghiệp hệ 5 năm.

Theo con số thống kê năm 1994 nước Nga có 17 nghìn tiến sỹ, 117 nghìn phó tiến sỹ, 3% trong số đó thuộc khoa học luật. Ngoài ra có gần 5000 giảng viên đang làm việc tại các cơ sở đào tạo luật. Sự phân bố số cán bộ giảng dạy ở các cơ sở đào tạo luật không đều, đặc biệt là số cán bộ giảng dạy có học vị. Thí dụ, Học viện luật Mátxcơva có 68 giáo sư tiến sỹ, 203 phó giáo sư phó tiến sỹ; Học viện luật Xaratốp - 27 và 114; Học viện luật Uran - 37 và 161; Khoa luật trường tổng hợp Kabađinô - 1 và 2.

- II -

Hệ thống pháp luật Trung Quốc

1. Quá trình phát triển và đặc điểm của hệ thống pháp luật Trung Quốc

Sau năm 1949 Nhà nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa ra đời trong bối cảnh Trung Quốc là nước phong kiến nửa thuộc địa với nền sản xuất nông nghiệp lạc hậu. Xã hội Trung Quốc trước cách mạng đặc trưng bởi quá trình hình thành giai cấp chưa kết thúc, giai cấp nông dân chiếm đa số trong xã hội nhưng ý thức chính trị thấp, giai cấp công nhân mới được hình thành tập trung ở các thành phố lớn nhưng vẫn giữ mối quan hệ gia tộc với làng xóm. Điều kiện kinh tế - xã hội kém phát triển là nguyên nhân của sự yếu kém của hệ thống pháp luật Trung Quốc trước cách mạng. Trong điều kiện nêu trên chính quyền cách mạng đứng trước một vấn đề cấp bách là phải xây dựng một hệ thống pháp luật mới và đưa hệ thống pháp luật đó vào đời sống xã hội.

Ngay từ trước khi cách mạng thành công Đại hội đại biểu Xô-viết các khu vực toàn Trung Hoa (1931) đã thông qua dự thảo chương trình xây dựng Hiến pháp nước Cộng hoà Xô-viết Trung Quốc, luật đất đai, luật lao động. Dự thảo chương trình xây dựng Hiến pháp xác định quyền lực nhà nước thuộc về Xô-viết. Công nhân, nông dân, người lao động đủ 16 tuổi trở lên không phân biệt giới tính, tín ngưỡng, dân tộc có quyền bầu cử đại biểu Xô-viết. Mục đích của chính quyền Xô-viết là thủ tiêu chế độ phong kiến, tịch thu ruộng đất của địa chủ chia cho nông dân và những người nghèo, tiến hành quốc hữu hoá ruộng đất. Dự thảo chương trình Hiến pháp còn tuyên bố các quyền tự do dân chủ, quyền học tập, quyền lao động, tự do tín ngưỡng, tôn giáo, v.v.

Luật lao động quy định thời gian làm việc trong một ngày là 8 tiếng đối với người lớn, 6 tiếng đối với thanh niên từ 16 đến 18 tuổi, 4 tiếng đối với thiếu niên từ 14 đến 16 tuổi; quy định mức lương tối thiểu, một ngày nghỉ có lương trong tuần; kỳ nghỉ phép hàng năm đối với người lao động. Ngoài ra luật còn quy định các nguyên tắc tổ chức và hoạt động của các tổ chức công đoàn.

Tháng 9 năm 1949 Đại hội lần thứ nhất của Hội đồng tư vấn chính trị nhân dân Trung Hoa đã thông qua quy chế tổ chức của Hội đồng, luật tổ chức chính quyền nhân dân Trung ương, trong đó quy định về thủ đô, quốc ca, quốc kỳ của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa. Các văn bản này đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập chính quyền kiểu mới ở Trung Quốc - chính quyền dân chủ nhân dân. Sau khi thành lập (10/1949), nhà nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa đã lập tức bắt tay vào xây dựng hệ thống pháp luật. Hội đồng Chính phủ nhân dân Trung ương - cơ quan quyền lực cao nhất lúc bấy giờ đã ban hành Luật cải cách ruộng đất, Luật công đoàn, Luật hôn nhân (1950), Quy chế về tổ chức toà án và viện kiểm sát (1951), Luật bầu cử (1953). Ngoài ra Trung quốc còn ban hành một số văn bản pháp luật tạm thời như Quy chế về các nguyên tắc hợp đồng giữa cơ quan, xí nghiệp nhà nước và hợp tác xã (1950), Quy chế về bảo vệ bí mật quốc gia (1950); Bộ luật hải quan tạm thời (1951).

Một trong những văn bản pháp luật quan trọng nhất được nhà nước Trung Quốc thông qua kể từ sau ngày tuyên bố độc lập là Hiến pháp 1954. Hiến pháp 1954 là Hiến pháp đầu tiên của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa. Hiến pháp tuyên bố nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa là nhà nước dân chủ nhân dân do giai cấp công nhân lãnh đạo trên cơ sở liên minh giữa giai cấp công nhân và giai cấp nông dân. Hiến pháp ghi nhận quyền bình đẳng trước pháp luật của mọi công dân, ghi nhận các quyền công dân về chính trị, văn hoá, kinh tế xã hội và các quyền tự do cá nhân khác.

Hiến pháp năm 1954 đặt cơ sở cho việc xây dựng bộ máy Nhà nước dân chủ nhân dân. Cơ sở chính trị của hệ thống bộ máy nhà nước này là Đại hội đại biểu nhân dân.

ở trung ương, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất (Quốc hội) là Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Quốc. Đại hội có quyền lập pháp. Cơ quan hoạt động thường xuyên của Đại hội là Uỷ ban thường vụ Quốc hội. Tại kỳ họp lần thứ hai của Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa (1955) Uỷ ban thường vụ Quốc hội được đại hội trao cho quyền ban hành luật.

Hiến pháp 1954 thiết lập chế định Chủ tịch nước. Chủ tịch nước do Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa bầu ra trong số đại biểu của Đại hội.

Cơ quan hành chính nhà nước cao nhất (Chính phủ) theo Hiến pháp 1954 là Quốc vụ viện do Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa thành lập.

ở các đơn vị hành chính đều thành lập Đại hội đại biểu nhân dân (cơ quan đại diện) và uỷ ban nhân dân là cơ quan hành chính do Đại hội đại biểu nhân dân thành lập.

Theo Hiến pháp 1954, hệ thống toà án Trung Quốc được xây dựng theo đơn vị hành chính, các thẩm phán toà án địa phương do uỷ ban nhân dân cùng cấp bổ nhiệm, chánh án toà án do Đại hội đại biểu nhân dân cùng cấp bầu.

Hiến pháp 1954 không những tạo cơ sở để xây dựng bộ máy nhà nước Trung Quốc kiểu mới, mà còn là cơ sở để xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước Trung Quốc dân chủ nhân dân.

Từ giữa năm 1957 Trung Quốc bước vào giai đoạn mới trong sự phát triển của mình - Thời kỳ đại nhảy vọt. ở giai đoạn này nhiệm vụ phát triển lực lượng sản xuất không được coi trọng mà nhiệm vụ trọng tâm hàng đầu được đặt ra là đấu tranh giai cấp. Trong lĩnh vực nông nghiệp Trung Quốc tiến hành cuộc vận động công xã hoá nông thôn. Kết quả trong năm 1958, 740.000 hợp tác xã nông nghiệp được tổ chức lại thành 2.6000 công xã nhân dân. Mỗi công xã được xây dựng trên lãnh thổ của một số xã. Cơ quan đại diện của xã là đại hội đại biểu nhân dân xã được cải tổ thành đại hội đại biểu công xã. Trong thực tế, sự thay đổi này đã thủ tiêu hoàn toàn hệ thống cơ quan đại diện cấp cơ sở. Chính trong thời kỳ này (từ 1958 đến 1964) các cuộc bầu cử vào cơ quan đại diện địa phương không được tiến hành, bộ tư pháp, ban pháp luật và Uỷ ban thường vụ Quốc hội bị giải thể. Trong lĩnh vực khoa học pháp lý, các vấn đề lý luận về nhà nước và pháp luật được thay thế bởi lý luận về chuyên chính và lý luận về đấu tranh giai cấp, bản thân pháp luật bị coi là sản phẩm của giai cấp tư sản.

Những năm thực hiện công cuộc "Đại nhảy vọt" đã để lại cho xã hội Trung Quốc những hậu quả nặng nề về kinh tế, văn hoá, chính trị. Hội nghị lần thứ 9 Ban chấp hành TW Đảng cộng sản Trung Quốc khoá 8 (tháng 1/1961) đã ra nghị quyết về những biện pháp khắc phục hậu quả của thời kỳ này. Sau Hội nghị lần thứ 10 (9/1962) Trung Quốc tiến hành cuộc vận động "Giáo dục xã hội chủ nghĩa", sau đó cuộc vận động chuyển thành phong trào ''Bốn thanh lọc''. Phong trào này đã châm ngòi cho cuộc ''Cách mạng văn hoá''.

Cách mạng văn hoá là thời kỳ đen tối trong lịch sử Trung Quốc. Giai đoạn từ 1966 đến 1969 Trung Quốc đã tiến hành chính sách nhằm thủ tiêu hệ thống pháp luật và cơ quan bảo vệ pháp luật. Trong giai đoạn này cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất - Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa bị vô hiệu hoá hoàn toàn. Các cơ quan đại diện nhân dân ở địa phương ngừng hoạt động. Pháp luật được xem là công cụ phục vụ cho cuộc đấu tranh giai cấp, cơ quan xét xử có nhiệm vụ duy nhất là trừng phạt kẻ thù, dân chủ bị hạn chế, các quyền tự do dân chủ bị vi phạm nghiêm trọng. Giáo sư người Nga L. M. Guđôxnhichcôp cho rằng trong 10 năm từ 1966 đến 1976 ở Trung Quốc pháp luật bị loại ra khỏi lịch sử.

Sau thời kỳ khốc liệt của cách mạng văn hoá, Trung Quốc tìm lối thoát ra khỏi cuộc thanh trừng nội bộ bằng nỗ lực thông qua bản Hiến pháp mới. Tuy nhiên dự thảo Hiến pháp 1970 sau đó là dự thảo Hiến pháp 1973 đã không được đưa ra Đại hội đại biểu toàn nhân dân Trung Hoa xem xét.

Sau 10 năm gián đoạn, tháng 1 năm 1975 Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa được triệu tập. Tham dự Đại hội là các đại biểu ưu tú của cách mạng văn hoá được lựa chọn qua nhiều vòng hiệp thương. Đại hội đã thông qua bản Hiến pháp thứ hai của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa - Hiến pháp 1975.

Hiến pháp 1975 có 30 điều, ít hơn so với 106 điều của Hiến pháp 1954. Về nội dung, Hiến pháp 1975 mang tính chất là một bản tuyên ngôn chính trị hơn là văn bản pháp luật.

Sự thay đổi cán cân lực lương chính trị sau cái chết của Mao Trạch Đông và sau đó là sự tan rã của ''Bè lũ bốn tên'' đã dẫn đến việc thông qua Hiến pháp mới của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa - Hiến pháp 1978. Mặc dù phần lớn nội dung của Hiến pháp 1978 kế thừa Hiến pháp 1975, nhưng việc thông qua Hiến pháp 1978 đánh dấu một xu hướng mới trong chính sách pháp luật của nhà nước Trung Quốc. Sau thời kỳ cách mạng văn hoá hơn bao giờ hết nhân dân Trung Quốc cần có sự ổn định về chính trị và kinh tế, nhà nước Trung Quốc cần có trật tự xã hội và pháp luật. Đầu năm 1979 lần đầu tiên sau 15 năm gián đoạn, Trung Quốc ban hành văn bản pháp luật: Luật về kinh tế rừng; Quy chế về bắt, giữ người. Cũng trong năm này Trung Quốc đã khôi phục lại hiệu lực pháp lý của hơn 1.500 văn bản pháp luật ban hành trước thời kỳ cách mạng văn hoá.

Các kỳ đại hội 12, 13, 14, 15 của Đảng cộng sản Trung Quốc đều đề cập đến vấn đề bổ sung và hoàn thiện chiến lược về chính sách pháp luật của Trung Quốc. Một trong những cơ sở quan trọng cho việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, tăng cường pháp chế là việc đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa thông qua Hiến pháp 1982 và sau đó là Hiến pháp hiện hành 1993.

Sự phát triển của hệ thống pháp luật Trung Quốc gắn liền với quá trình xây dựng và phát triển của nhà nước Trung Quốc trong gần nửa thế kỷ. Trong suốt thời gian đó sự thay đổi đường lối chính trị, quá trình chuyển đổi cơ cấu kinh tế xã hội đã tác động mạnh mẽ đến hoạt động sáng tạo pháp luật và hoạt động thi hành pháp luật. Mặc dầu hệ thống pháp luật hiện nay của Trung Quốc được xây dựng trên cơ sở của nền kinh tế đang phát triển theo xu hướng hoà nhập với thế giới bên ngoài, tuy nhiên hệ thống pháp luật này còn mang trên mình những dấu ấn của một số hình thức và ý thức pháp luật thời kỳ phong kiến. Điều này được thể hiện ở việc sử dụng thông lệ, việc hành quyết công khai, việc áp dụng hình thức tra tấn trong quá trình hỏi cung, ... ở nông thôn tệ gia trưởng, nạn tham nhũng, lộng quyền của các quan chức nhà nước còn phổ biến. Nguyên nhân của đặc điểm này là do nhà nước Trung Quốc dân chủ nhân dân được thoát thai từ một nước phong kiến nửa thuộc địa. ''Trung Quốc chịu ảnh hưởng sâu sắc của truyền thống lễ giáo phong kiến hàng nghìn năm. Những truyền thống lễ giáo, những giá trị nhận thức phong kiến đã in sâu vào nền văn hoá Trung Quốc, lối tư duy phong kiến đã ăn sâu vào ý thức con người''. Tuy nhiên không vì thế mà chúng ta quá đề cao ảnh hưởng của tàn dư phong kiến đối với xã hội nói chung và hệ thống pháp luật nói riêng hiện nay của Trung Quốc. Ngay từ đầu thế kỷ 20 sự phân hoá giai cấp trong xã hội Trung Quốc đã làm suy giảm vai trò của thông lệ như là một công cụ chính để giải quyết các mâu thuẫn. Sự phát triển nhanh chóng của xã hội Trung Quốc trên mọi lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực kinh tế trong nửa cuối của thế kỷ 20 đã dẫn đến đòi hỏi khách quan coi pháp luật như là công cụ cần thiết để lập lại trật tự xã hội, giải quyết các xung đột, mâu thuẫn. Sự thay thế các quy phạm xã hội bằng quy phạm pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội đã đem lại cho hệ thống pháp luật Trung Quốc một nội dung mới. Quy phạm pháp luật không chỉ đóng vai trò điều chỉnh các quan hệ xã hội, mà còn có nhiệm vụ bảo vệ một số quan hệ truyền thống mà trước đây những quan hệ này là đối tượng tác động của quy phạm xã hội, quy phạm đạo đức.

Một trong những đặc điểm quan trọng của hệ thống pháp luật Trung Quốc là sự đan xen chặt chẽ giữa pháp luật và đạo đức trong cơ chế điều chỉnh các quan hệ xã hội. Mối quan hệ chặt chẽ gữa pháp luật và đạo đức ở Trung Quốc có nguồn gốc từ hàng nghìn năm nay. Thời nhà Tần (thế kỷ thứ 7), pháp luật quy định trừng phạt cá nhân có hành vi phi đạo đức 40 roi, trường hợp hành vi nghiêm trọng - 80 roi. Ngày nay phạm trù pháp luật và đạo đức được xem là hai phạm trù có quan hệ mật thiết với nhau. Hệ thống pháp luật Trung Quốc ngày nay bao hàm những khái niệm truyền thống lâu đời về những hành vi cần phải thực hiện, mà những hành vi này thể hiện trách nhiệm đạo đức cá nhân trước xã hội.

Một đặc điểm quan trọng nữa của hệ thống pháp luật Trung Quốc là sự phổ biến phương pháp thử nghiệm trong quá trình xây dựng pháp luật. Đặc điểm này không những là hệ quả tất yếu của sự thiếu kinh nghiệm trong quá trình xây dựng cơ chế điều chỉnh pháp luật, mà còn bởi tính đa dạng, phức tạp của những quan hệ xã hội đang và sẽ được pháp luật điều chỉnh. Ngoài ra quá trình chuyển đổi từ hình thức quản lý xã hội trên cơ sở chính trị sang hình thức quản lý bằng pháp luật, bảo đảm các quyền tự do, dân chủ của công dân cũng tác động mạnh mẽ đến nội dung của hệ thống pháp luật Trung Quốc.

Hệ thống pháp luật của Trung Quốc đang ở trong giai đoạn vừa xây dựng vừa hoàn thiện. Bởi vậy có những quan hệ xã hội được điều chỉnh không phải bởi luật, mà bởi các văn bản dưới luật. Việc soạn thảo các văn bản pháp luật đôi khi mang tính chất đối phó, vì thế hiện tượng sửa đổi, bổ sung luật vừa ban hành còn diễn ra phổ biến. Luật ban hành thường không cụ thể, do đó để áp dụng luật đòi hỏi phải ban hành văn bản dưới luật kèm theo để cụ thể hoá, chi tiết hoá.

Bên cạnh hoạt động lập pháp tích cực, ở Trung Quốc hiện nay đang diễn ra quá trình hoàn thiện hệ thống các thiết chế pháp luật, hợp lý hoá hoạt động áp dụng pháp luật, tăng cường pháp chế.

Sự gia tăng mạnh mẽ nhu cầu của xã hội đối với pháp luật đã làm thay đổi vai trò và chức năng của pháp luật đối với xã hội. Trên các phương tiện thông tin đại chúng của Trung Quốc ngày càng có nhiều ý kiến ủng hộ quan điểm cho rằng pháp luật không thể là công cụ cai trị nhân dân, việc thực thi pháp luật không phải là công việc riêng của đội ngũ công chức nhà nước mà của toàn xã hội; ủng hộ quan điểm cho rằng việc ban hành pháp luật để quản lý cư dân, công dân không phải là đối tượng mà là chủ thể của hoạt động sáng tạo pháp luật và hoạt động thực thi pháp luật; Thông qua pháp luật nhân dân cần tham gia tích cực vào việc quản lý nhà nước việc quyết định các vấn đề phát triển kinh tế, văn hoá - xã hội.

Trong giai đoạn hiện nay quá trình xây dựng, hoàn thiện hệ thống pháp luật Trung Quốc chịu ảnh hưởng của các yếu tố sau: Yêu cầu cải cách thể chế chính trị của nhà nước Trung Quốc; yêu cầu tiếp tục cải cách và hoàn thiện chế độ kinh tế, thiết lập nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa, sự phân hoá trong xã hội đang diễn ra ngày càng gay gắt, tình trạng thất nghiệp gia tăng; quan hệ kinh tế đối ngoại phát triển với quy mô ngày càng lớn làm tăng cường ảnh hưởng của những nguyên tắc, thiết chế của pháp luật quốc tế đối với hệ thống pháp luật Trung quốc.

2. Nguồn của pháp luật

Nguồn cơ bản của pháp luật Trung Quốc hiện nay là luật. Bên cạnh đó nhiều quan hệ xã hội trong các lĩnh vực khác nhau đặc biệt là lĩnh vực kinh tế, kinh tế đối ngoại còn được điều chỉnh bởi các văn bản dưới luật. Sự gia tăng nhanh chóng số lượng văn bản pháp luật trong thời gian ngắn là đặc điểm nổi bật của quá trình xây dựng hệ thống pháp luật Trung Quốc. Sau 10 năm kể từ năm 1979 Trung Quốc đã ban hành 2.700 văn bản quy phạm pháp luật, riêng các cơ quan TW ban hành 1.300 văn bản, trong số đó Đại hội đại biểu nhân dân Trung Hoa (Quốc hội), Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành 183 luật, bộ luật, thông qua 64 sửa đổi bổ sung luật. Số văn bản này nhiều hơn số văn bản do Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành trong 30 năm trước; Chính phủ ban hành hơn 1.000 văn bản quy phạm, các cơ quan nhà nước ở địa phương đã ban hành hơn 1.400 văn bản quy phạm, 60% trong số đó liên quan đến lĩnh vực kinh tế. Trong số các văn bản quy phạm pháp luật nói trên phải kể đến luật tổ chức Quốc hội, luật tổ chức Chính phủ, luật bầu cử, luật tổ chức Toà án, luật tổ chức Viện kiểm sát, luật quốc tịch, luật bảo vệ môi trường biển và đại dương, luật bảo vệ di sản văn hoá, luật giáo dục, v. v.

Cũng trong thời gian này Trung Quốc đã tiến hành công tác hệ thống hoá văn bản pháp luật. Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã ra quyết định huỷ bỏ 150 luật được ban hành trong những năm từ 1949 đến 1984. Chính phủ sửa đổi, huỷ bỏ hơn 3 nghìn văn bản quy phạm đã hết hiệu lực hoặc còn hiệu lực nhưng mất tính khả thi trong điều kiện tình hình kinh tế, chính trị thay đổi. Bên cạnh đó công tác pháp điển hoá văn bản pháp luật cũng được tiến hành trong một số lĩnh vực. Quốc hội Trung Quốc đã thông qua Bộ luật hình sự, Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng hình sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Bộ luật về rừng.

3. Chức năng lập pháp, thủ tục thông qua luật

Theo Hiến pháp 1993, ở Trung Quốc quyền lập pháp thuộc Quốc hội và Uỷ ban thường vụ Quốc hội - cơ quan hoạt động thường xuyên của Quốc hội.

Quốc hội có quyền thông qua Hiến pháp, sửa đổi Hiến pháp, thông qua các luật về tổ chức nhà nước, các luật về quan hệ dân sự, về hình sự và các lĩnh vực khác khi xét thấy cần thiết. Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua các luật về các lĩnh vực khác ngoài những lĩnh vực thuộc thẩm quyền của Quốc hội. Uỷ ban thường vụ Quốc hội có quyền có quyền sửa đổi những văn bản luật do Quốc hội ban hành với điều kiện những sửa đổi đó không trái với những nguyên tắc cơ bản của luật. Ngoài ra Uỷ ban thường vụ Quốc hội còn có quyền giải thích Hiến pháp và thực hiện công tác giám sát việc thi hành Hiến pháp.

Quốc hội Trung Quốc họp mỗi năm một kỳ. Thời gian một kỳ họp thường từ 7 đến 10 ngày, dài nhất là 20 ngày. Trong kỳ họp, ngoài nhiệm vụ thảo luận và thông qua luật, các đại biểu Quốc hội còn thảo luận và quyết định nhiều vấn đề quan trọng khác trong đời sống nhà nước và xã hội. Bởi vậy Uỷ ban thường vụ Quốc hội phải thực hiện một công việc rất lớn trong quá trình chuẩn bị nội dung của kỳ họp Quốc hội.

Theo quy định của Hiến pháp và luật, Đoàn chủ tịch Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, các Uỷ ban của Quốc hội, Chính phủ, Hội đồng quân sự trung ương, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Đoàn đại biểu Quốc hội hoặc ít nhất 30 đại biểu Quốc hội có quyền trình dự án luật trước Quốc hôị; các Uỷ ban của Quốc hội, Chính phủ, Hội đồng quân sự trung ương, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao hoặc ít nhất là 10 thành viên Uỷ ban thường vụ Quốc hội có quyền trình dự án luật trước Uỷ ban thường vụ Quốc hội.

Trước khi dự án luật được trình ra trước Quốc hội hoặc trước Uỷ ban thường vụ Quốc hội thì phải được Uỷ ban pháp luật hoặc một Uỷ ban chuyên môn của Quốc hội thẩm tra, cho ý kiến về dự án đó. Đối với các dự án luật trình Quốc hội, Quốc hội không chủ trương thảo luận các vấn đề về kỹ thuật lập pháp, về câu chữ của các dự án, mà chỉ tập trung thảo luận về chính sách pháp luật cơ bản của dự án luật. Bởi vậy Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội yêu cầu phải chuẩn bị, rà soát kỹ các dự án luật trước khi trình. Các dự án luật được Quốc hội thông qua bằng đa số phiếu thuận của tổng số đại biểu dự họp. Việc sửa đổi Hiến pháp phải được 2/3 tổng số đại biểu Quốc hội biểu quyết tán thành. Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua luật bằng đa số phiếu thuận của tổng số thành viên của Uỷ ban.

Quốc hội có thể biểu quyết dự án luật sau đó giao cho Uỷ ban thường vụ Quốc hội chỉnh lý dự án và thông qua quyết định về thời điểm luật có hiệu lực. Thí dụ, tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội khoá VI tháng 3 năm 1987, Quốc hội thông qua dự án luật về ''Các uỷ ban dân cư nông thôn'', sau đó Quốc hội giao cho Uỷ ban thường vụ Quốc hội chỉnh lý. Tại phiên họp thường kỳ của Uỷ ban thường vụ Quốc hội ngày 27 tháng 11 năm 1987 luật đã được Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua.

Sau khi Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua, các luật được chuyển sang cho Chủ tịch nước. Trên cơ sở quyết định của Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước ký lệnh công bố luật.

Trên cơ sở Hiến pháp, luật, Chính phủ Trung Quốc ban hành Nghị quyết, Nghị định. Quá trình cải cách kinh tế đã thúc đẩy xu hướng nới rộng chức năng sáng tạo pháp luật của Chính phủ. Tại kỳ họp thứ 3 Quốc hội khoá VI (1986), Quốc hội Trung Quốc thông qua Nghị quyết trao cho Chính phủ quyền soạn văn bản quy phạm điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực cải cách nền kinh tế quốc dân và mở rộng quan hệ đối ngoại. Các văn bản này sẽ có hiệu lực như luật sau khi được Quốc hội xem xét và phê chuẩn.

Các Bộ, cơ quan ngang Bộ và các cơ quan TW khác trên cơ sở Hiến pháp, luật và các văn bản pháp luật của Chính phủ, trong phạm vi thẩm quyền của mình ban hành thông tư, chỉ thị. Chính phủ có quyền sửa đổi hoặc huỷ bỏ những văn bản trái pháp luật do các cơ quan nhà nước nói trên ban hành.

Trong giai đoạn hiện đại hoá nền kinh tế, một phần không nhỏ số văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan chính quyền địa phương ban hành. Theo quy định của điều 100 Hiến pháp 1993 Đại hội đại biểu nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc TW có quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Những văn bản này không được trái với Hiến pháp, luật và các văn bản pháp luật của Chính phủ. Đại hội đại biểu nhân dân khu tự trị trong phạm vi thẩm quyền của mình, phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, văn hoá, dân tộc của địa phương và các văn bản này phải được gửi lên để Uỷ ban thường vụ Quốc hội phê chuẩn.

Đối với một số tỉnh có thành lập đặc khu kinh tế như Phúc Kiến, Quảng Đông, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã thông qua Nghị quyết cho phép Đại hội đại biểu nhân dân tỉnh ban hành văn bản quy phạm áp dụng riêng cho các đơn vị kinh tế - hành chính đặc biệt này. Riêng đối với đặc khu kinh tế Thẩm Quyến chiếm vị trí quan trọng nên Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết cho phép Đại hội đại biểu nhân dân đặc khu Thẩm quyến quyền ban hành văn bản pháp quy.

Từ ngày 1 tháng 7 năm 1977 Hương cảng được Anh trao trả cho Trung Quốc và đã trở thành một khu hành chính đặc biệt của nhà nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa. Nhưng theo hiệp ước giữa Trung Quốc và Anh và để thực hiện chính sách ''một nhà nước - hai chế độ'' Hương cảng vẫn duy trì hệ thống pháp luật riêng của mình.

Cơ quan lập pháp của đặc khu Hương cảng là Hội đồng lập pháp gồm 60 thành viên do nhân dân Hương cảng trực tiếp bầu ra với nhiệm kỳ 4 năm (nhiệm kỳ của Hội đồng lập pháp đầu tiên là 2 năm). Chính quyền TW chỉ quản lý hai lĩnh vực là đối ngoại và quốc phòng.

Trung Quốc không thành lập cơ quan chuyên môn đảm nhận chức năng giám sát Hiến pháp. Chức năng này thuộc Quốc hội. Quốc hội thực hiện chức năng này thông qua các kỳ họp Quốc hội và thông qua các Uỷ ban chuyên môn của Quốc hội. Các Uỷ ban chuyên môn xem xét tính hợp hiến của các nghị quyết, nghị định của Chính phủ; thông tư, chỉ thị của các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan khác thuộc Chính phủ; các văn bản pháp quy của Đại hội đại biểu nhân dân tỉnh, khu tự trị, thành phố trực thuộc TW, lập báo cáo để trình Quốc hội.

Hiện nay ở Trung Quốc, hoạt động lập pháp được tiến hành đồng thời với công tác xây dựng và hoàn thiện hệ thống lý luận về pháp luật. Trong giới luật học Trung Quốc ngày càng có nhiều ý kiến đề cập đến các vấn đề như: pháp luật phải phản ánh lợi ích của nhân dân chứ không phải lợi ích của bộ máy hành chính; cơ quan lập pháp cần phải xuất phát từ lợi ích của thiểu số (các dân tộc thiểu số TG); các văn bản pháp luật, đặc biệt là văn bản quy định về thủ tục hành chính cần phải tạo điều kiện thuận tiện chứ không phải là sự phiền hà cho nhân dân. Nhiều ý kiến chỉ trích hoạt động xây dựng pháp luật của các bộ, các cơ quan thuộc Chính phủ. Thực tế cho thấy không ít trường hợp nội dung của các văn bản do các Bộ, ngành thuộc Chính phủ soạn thảo xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, vi phạm nguyên tắc pháp chế. Để khắc phục những hạn chế nêu trên, Hiến pháp 1993 quy định về thẩm quyền và thủ tục ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Quy định này được cụ thể hoá trong luật về thẩm quyền và thủ tục ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Điều này tạo điều kiện cho Quốc hội thực hiện quyền giám sát việc tuân thủ Hiến pháp và luật, hạn chế được xu thế nới rộng chức năng sáng tạo pháp luật của các bộ, các ngành trực thuộc Chính phủ. Ngoài ra để chủ động về thời gian và khắc phục hạn chế nêu trên, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, các uỷ ban chuyên môn của Quốc hội đã trực tiếp soạn thảo nhiều đạo luật. Những Đạo luật do các cơ quan của Quốc hội soạn thảo đều được gửi lấy ý kiến đóng góp của các Bộ, các ngành thuộc Chính phủ có liên quan trước khi trình Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội xem xét và thông qua.

Đối với dự án luật liên quan đến nhiều Bộ nhiều ngành như dự án luật hình sự, dân sự, bầu cử, nếu Quốc hội không thành lập Uỷ ban soạn thảo riêng thì Hội nghị uỷ viên trưởng có thể quyết định giao cho văn phòng tổng hợp hoặc văn phòng công tác pháp luật của Quốc hội soạn thảo.

4. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Trung Quốc

Về hình thức, hệ thống pháp luật Trung Quốc có đặc trưng bởi sự phát triển không cân đối giữa các ngành luật. Trong số các ngành luật, ngành luật hình sự hoàn thiện và phát triển nhất. Việc thực hiện chính sách dân số, kế hoạch hoá gia đình đã thúc đẩy ngành luật hôn nhân gia đình phát triển. Nhu cầu quản lý xã hội đã thúc đẩy sự ra đời và phát triển của ngành luật hành chính. Sau đây là một số ngành luật tiêu biểu trong hệ thống pháp luật Trung Quốc.

Luật hình sự là ngành luật phát triển mạnh mẽ nhất trong số các ngành luật của hệ thống pháp luật Trung Quốc, mặc dầu Trung Quốc là một trong những nước có mức độ tội phạm thấp nhất thế giới. Những năm 50 Trung Quốc có 20 - 30 vụ phạm tội trên 100.000 dân. Tình hình tội phạm gia tăng vào đầu năm 80 - 50 đến 53 vụ phạm tội trên một trăm nghìn dân. Để ngăn ngừa tội phạm Trung Quốc áp dụng chính sách ''Trừng phạt 1 để răn đe 100''.

Đến năm 1983 tình hình tội phạm có chiều hướng giảm. Năm 1986 cơ quan bảo vệ pháp luật của Trung Quốc đã xét xử 289 nghìn vụ án, kết án 325.000 người. Những năm gần đây cùng với sự phát triển kinh tế mạnh mẽ, tình hình tội phạm có chiều hướng gia tăng, đặc biệt là các tội có liên quan đến lĩnh vực kinh tế. Để đáp ứng yêu cầu, tình hình nhiệm vụ mới trong cuộc đấu tranh phòng chống tội phạm, nhà nước Trung Quốc đã tiến hành các biện pháp nhằm sửa đổi, bổ sung chính sách pháp luật hình sự. Bộ luật hình sự hiện hành (Thông qua năm 1979) cùng với những sửa đổi bổ sung sau này và các văn bản pháp luật về hình sự khác đã thể chế hoá chính sách pháp luật của Nhà nước Trung Quốc.

Theo Bộ luật hình sự, hình phạt nhằm mục đích chống lại phần tử phản cách mạng, bảo vệ các loại chế độ sở hữu, bao gồm cả sở hữu tư nhân, bảo vệ quyền tự do của công dân và duy trì trật tự xã hội. Hình phạt được chia thành 2 loại: Hình phạt chính và hình phạt bổ sung. Hình phạt chính gồm: tử hình, tù chung thân, tù có thời hạn, giam giữ, quản thúc. Hình phạt bổ sung gồm phạt tiền, tước quyền chính trị, tịch thu tài sản.

Đối với người nước ngoài phạm tội có thêm hình phạt trục xuất ra khỏi lãnh thổ Trung Quốc. Hình phạt phổ biến nhất được Trung Quốc áp dụng là phạt tù có thời hạn. Thời hạn của hình phạt tù từ 6 tháng đến 15 năm, trường hợp đặc biệt đến 20 năm. Thời hạn giam giữ từ 15 ngày đến 6 tháng, quản thúc từ 3 tháng đến 2 năm. Trong chính sách pháp luật của mình Trung Quốc áp dụng nguyên tắc ''mưa nhỏ, gió nhẹ'' đối với những phạm nhân thực sự ăn năn hối cải. Trong số các văn bản thể hiện nguyên tắc này có Nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội về ''tăng cường công tác đấu tranh chống các tội phạm kinh tế'' (9/1982). Nghị quyết quy định áp dụng các tình tiết giảm nhẹ đối với những người phạm tội nhưng ăn năn hối cải. Quy định này được áp dụng cho cả những cá nhân phạm tội trước ngày Nghị quyết có hiệu lực.

Một trong những hạn chế của Bộ luật hình sự là nội dung của Bộ luật bao hàm nhiều điều khoản quy định chung không cụ thể. Điều này đòi hỏi cơ quan bảo vệ pháp luật phải ban hành văn bản hướng dẫn, giải thích và tạo điều kiện cho người áp dụng luật lựa chọn hướng giải quyết vụ việc theo ý muốn chủ quan.

Luật dân sự. Bộ luật dân sự Trung Quốc được thông qua năm 1986. Luật dân sự Trung Quốc điều chỉnh các quan hệ tài sản và các quan hệ nhân thân phi tài sản. Chủ thể của luật dân sự là thể nhân và pháp nhân. Mọi công dân Trung Quốc có năng lực pháp lý như nhau. Công dân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi đầy đủ. Công dân đủ 16 tuổi trở lên có khả năng tự nuôi sống bản thân bằng lao động của mình cũng được công nhận có năng lực hành vi đầy đủ. Công dân đủ 10 tuổi trở lên có năng lực hành vi hạn chế.

Pháp nhân bao gồm các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tập thể, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội, v.v. Trung Quốc áp dụng mô hình kinh tế với nhiều loại chế độ sở hữu. Bên cạnh chế độ sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể còn có chế độ sở hữu tư nhân. Đối tượng của sở hữu tư nhân không những là tài sản, đồ dùng sinh hoạt, mà còn là tư liệu sản xuất. Đất đai thuộc sở hữu nhà nước. Nhà nước thừa nhận quyền sử dụng đất đai của công dân, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và tập thể.

Đối với hợp đồng dân sự, luật dân sự Trung Quốc phân biệt hai loại trách nhiệm, trách nhiệm trong hợp đồng và trách nhiệm ngoài hợp đồng. Điều kiện để phát sinh trách nhiệm ngoài hành vi vi phạm pháp luật còn bao gồm cả thiệt hại vật chất do hành vi đó gây ra. Lỗi không được xem là điều kiện bắt buộc để phát sinh trách nhiệm. Trách nhiệm dân sự phát sinh ngay cả trong trường hợp thiệt hại vật chất do hành vi vô ý gây ra. Tuy nhiên luật dân sự Trung Quốc có quy định khả năng loại trừ trách nhiệm dân sự đối với trường hợp không thể khắc phục được mà gây ra thiệt hại về vật chất. Việc truy cứu trách nhiệm dân sự không loại trừ việc truy cứu trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự.

Luật kinh tế phát triển mạnh mẽ từ khi Trung Quốc tiến hành cải cách nền kinh tế. Trung Quốc đã ban hành Luật doanh nghiệp, Luật phá sản doanh nghiệp, Luật đầu tư nước ngoài và nhiều văn bản pháp luật khác điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế. Đối với các xí nghiệp công nghiệp nhà nước, Trung Quốc thực hiện chính sách ''tách quyền sở hữu khỏi quyền quản lý kinh tế''. Các đơn vị kinh tế có quyền làm chủ, sử dụng tài sản trong phạm vi luật, chịu trách nhiệm về hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh, có quyền áp dụng các hình thức khoán, cho thuê, mướn trong hoạt động sản xuất kinh doanh.

Việc ban hành Luật phá sản doanh nghiệp nhằm tăng cường tính chủ động trong hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế, tăng cường chế độ trách nhiệm kinh tế và phương pháp quản lý dân chủ. Theo quy định của luật, việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp do Toà án nhân dân xem xét và quyết định. Trong thời hạn 10 ngày toà án phải thông báo cho bị nguyên biết về quyết định của mình đồng thời công bố quyết định. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày công bố việc doanh nghiệp bị phá sản, toà án nhân dân thành lập Tổ thanh lý tài sản. Nhiệm vụ của Tổ là bảo vệ tài sản của con nợ, đánh giá, kiểm kê và thanh lý tài sản.

Để tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, Trung Quốc đã ban hành Luật về doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài (1979), hơn 100 văn bản pháp luật khác điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài, ký hơn 15 thoả thuận về bảo vệ và khuyến khích đầu tư với các nước trên thế giới.

Pháp luật Trung Quốc bảo đảm không quốc hữu hoá, trưng thu đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Trừ trường hợp đặc biệt theo quy định của luật, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể bị trưng mua theo giá thị trường.

Luật lao động. Chính sách phát triển nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường, thu hút vốn đầu tư nước ngoài đã làm thay đổi nội dung của các quan hệ lao động và chính sách bảo hiểm xã hội. Theo quy định của pháp luật hiện hành, các hình thức sử dụng lao động được thực hiện thông qua hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động giữa công nhân, người lao động với đơn vị, cá nhân sử dụng lao động phải bao hàm những vấn đề sau: Điều kiện và thời hạn của hợp đồng, nghĩa vụ của các bên, khối lượng và chất lượng công việc thực hiện, tiền lương và bảo hiểm xã hội, trách nhiệm trong trường hợp vi phạm hợp đồng.

Người lao động tham gia lao động trên cơ sở hợp đồng lao động có quyền được nâng cao tay nghề, bảo đảm an toàn lao động, được khen thưởng khi hoàn thành tốt công việc, được nghỉ lễ, tết, hàng năm có một kỳ nghỉ phép, có quyền tham gia công đoàn, tham gia quản lý doanh nghiệp các tranh chấp lao động ở doanh nghiệp được giải quyết thông qua uỷ ban hoà giải. Thành phần của uỷ ban hoà giải gồm đại diện của công nhân, người lao động ban quản lý doanh nghiệp và đại diện công đoàn.

ở huyện, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thành lập uỷ ban trọng tài để giải quyết các tranh chấp lao động ở địa phương. Thành phần của uỷ ban trọng tài gồm đại diện của cơ quan quản lý lao động địa phương, công đoàn địa phương và đại diện của ban quản trị các doanh nghiệp.

Các tranh chấp lao động trước hết được giải quyết bởi uỷ ban hoà giải. Trường hợp một trong hai bên không muốn uỷ ban hoà giải giải quyết hoặc việc thương lượng giữa các bên ở uỷ ban hoà giải không thành thì các bên có thể yêu cầu uỷ ban trọng tài địa phương xem xét. Trường hợp đạt được thoả hiệp, uỷ ban trọng tài lập biên bản về kết quả hoà giải nếu một trong các bên không tuân thủ quyết định của uỷ ban trọng tài thì tranh chấp sẽ được chuyển sang cho toà án giải quyết.

Bảo hiểm xã hội đối với người lao động Trung Quốc, bao gồm các khoản tiền trợ cấp thất nghiệp (thời gian chờ việc làm), tiền hưu, tiền trợ cấp ốm đau, bệnh tật, trợ cấp thai sản, v.v.

Luật Hôn nhân và gia đình. Trước cách mạng Trung Quốc có tỷ lệ sinh cao và tỷ lệ chết cũng cao nên mức tăng dân số đạt thấp. Kể từ ngày thành lập nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, nhà nước Trung Quốc đã tập trung đầu tư nâng cấp cơ sở dịch vụ y tế cải thiện sức khoẻ cho nhân dân, bởi vậy tỷ lệ chết giảm dần, trong khi đó tỷ lệ sinh vẫn duy trì ở mức cao, do đó dẫn đến mức độ tăng dân số của Trung Quốc đạt ở mức cao so với thế giới.

Trong vòng 40 năm kể từ ngày thành lập nước, mức tăng dân số hàng năm là 13 triệu người. Mức tăng trưởng dân số cao gây tác động tiêu cực đến tình hình phát triển kinh tế - xã hội của Trung Quốc. Đại hội lần thứ 12 Đảng cộng sản Trung Quốc đã đặt vấn đề kiểm soát tình hình dân số, kế hoạch hoá gia đình đến cuối thế kỷ 20 dân số Trung Quốc không đạt quá 1 tỷ 300 triệu người. Một trong những văn bản pháp luật quan trọng điều chỉnh quan hệ xã hội trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình là luật hôn nhân (1980). Luật quy định các nguyên tắc của quan hệ hôn nhân và gia đình. Hôn nhân tự nguyện, quyền bình đẳng giữa các bên trong hôn nhân, quyền nghĩa vụ của vợ, chồng, con cái. Ngoài ra luật còn quy định thủ tục kết hôn, ly hôn.

ở Trung Quốc, lứa tuổi kết hôn đối với nam giới là 22, nữ là 20. Cá nhân thuộc một trong những trường hợp sau không được kết hôn: Cùng huyết thống cho đến đời thứ ba, bị mất trí, mắc bệnh truyền nhiễm, mắc các bệnh khác theo y học có thể gây cản trở cho việc hôn nhân. Luật hôn nhân 1980 còn bao hàm một số điều khoản quy định về việc thực hiện kế hoạch hoá gia đình, hạn chế sinh nở.

5. Cơ quan tư pháp và các tổ chức hỗ trợ tư pháp

Theo Hiến pháp 1993 hệ thống toà án Trung Quốc gồm Toà án nhân dân tối cao, các toà án nhân dân địa phương các toà án quân sự và các toà án đặc biệt khác. Toà án nhân dân tối cao là cơ quan xét xử cao nhất của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, giám đốc việc xét xử của các toà án địa phương và toà án đặc biệt khác.

Chánh án toà án nhân dân tối cao do Quốc hội bầu (bãi nhiệm) với nhiệm kỳ 5 năm, các Phó Chánh án, Chánh toà các toà chuyên trách, thẩm phán toà án nhân dân tối cao do Uỷ ban thường vụ Quốc hội bổ nhiệm (cách chức) với nhiệm kỳ 5 năm.

Chánh án toà án nhân dân địa phương do Đại hội đại biểu nhân dân cùng cấp bầu theo nhiệm kỳ của đại hội. Các Phó Chánh án, Chánh toà các toà chuyên trách, thẩm phán toà án nhân dân địa phương do Uỷ ban thường trực Đại hội đại biểu nhân dân cùng cấp bổ nhiệm (cách chức).

Toà án nhân dân chịu trách nhiệm trước Quốc hội, toà án nhân dân địa phương chịu trách nhiệm trước cơ quan đại diện ở địa phương.

Nhiệm vụ của toà án nhân dân là bảo vệ nền chuyên chính vô sản, bảo vệ sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể và sở hữu tư nhân, bảo vệ quyền tự do và lợi ích hợp pháp của công dân.

Hiến pháp 1993 quy định các nguyên tắc xét xử của toà án. Việc xét xử do toà án thực hiện, toà án xét xử độc lập chỉ tuân theo pháp luật, mọi công dân bình đẳng trước pháp luật, quyền của các dân tộc thiểu số được dùng tiếng nói chữ viết của dân tộc mình trước toà án, quyền bào chữa của bị cáo.

Toà chuyên trách của toà án nhân dân là toà hình sự, toà dân sự, toà kinh tế. Toà kinh tế không những thực hiện chức năng xét xử các vụ án hình sự trong lĩnh vực kinh tế, mà còn đóng vai trò trọng tài. Toà kinh tế có thể quyết định các biện pháp trừng phạt kinh tế đối với các doanh nghiệp vi phạm pháp luật trong hoạt động sản xuất kinh doanh, đồng thời tiến hành xét xử những cá nhân vi phạm pháp luật kinh tế có dấu hiệu hình sự.

Thẩm quyền xét xử của toà án nhân dân mỗi cấp phụ thuộc vào vị trí của toà án. Theo quy định của pháp luật tố tụng, toà án nhân dân cấp thấp xét xử các vụ án hình sự, dân sự; toà án nhân dân cấp trung gian xét xử các vụ án do toà án nhân dân cấp dưới chuyển lên, xử phúc thẩm những vụ án mà bản án, quyết định của toà án nhân dân cấp dưới bị kháng cáo, kháng nghị. Toà án nhân dân cấp trung gian có thể chuyển những vụ án hình sự, dân sự lên toà án nhân dân cấp cao khi xét thấy cần thiết.

Việc xét xử của toà án được tiến hành công khai trừ trường hợp để giữ bí mật quốc gia hoặc theo yêu cầu chính đáng của đương sự hoặc khi xét xử vụ án mà bị cáo là trẻ chưa thành niên toà án xét xử kín.

Thành phần của Hội đồng xét xử của toà án cấp thấp gồm các thẩm phán hoặc thẩm phán và hội thẩm nhân dân. Đối với một số vụ án hình sự thông thường việc xét xử được thực hiện bởi một thẩm phán.

Trong điều kiện không đủ số hội thẩm nhân dân có trình độ pháp lý cần thiết, năm 1983 Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã thông qua sửa đổi luật tổ chức toà án nhân dân, trong đó quy định toà án nhân dân cấp thấp khi xét xử các vụ án hình sự, dân sự không nhất thiết phải có hội thẩm nhân dân tham gia.

Đối với vụ án mà bị cáo bị xét xử theo khung hình phạt cao nhất là tử hình thì phải được chuyển lên để Toà án nhân dân tối cao phê chuẩn. Trong một số trường hợp nhất định, Toà án nhân dân tối cao có thể uỷ quyền cho toà án nhân dân tỉnh, khu tự trị, thành phố trực thuộc trung ương phê chuẩn.

Hiện nay, một trong những vấn đề mang tính thời sự trong hoạt động xét xử của toà án là bảo đảm sự độc lập của toà án trong quá trình xét xử các vụ án hình sự, kinh tế. Đây cũng chính là một trong những mục tiêu của cuộc cải cách thể chế chính trị đang diễn ra ở Trung Quốc.

Trước hết, phải phân định rõ phạm vi quyền hạn của tổ chức Đảng và của cơ quan chức năng của nhà nước trong hoạt động xét xử. Một thực tế tồn tại đã nhiều năm nay ở Trung Quốc là các vụ án hình sự, kinh tế trước khi đưa ra xét xử phải được tổ chức Đảng cùng cấp xem xét và cho ý kiến. Ngày nay có nhiều ý kiến ủng hộ quan điểm cho rằng các uỷ ban kiểm tra của Đảng không nên tham gia vào giải quyết các vụ việc vi phạm pháp luật mà dành thời gian cho việc xây dựng củng cố tổ chức Đảng.

Để giúp các bị cáo thực hiện quyền bào chữa của mình, nhà nước Trung Quốc thành lập các tổ chức luật sư. Theo Pháp lệnh của Uỷ ban thường vụ Quốc hội về luật sư, luật sư là cán bộ viên chức nhà nước thuộc ngành tư pháp. Nhiệm vụ của luật sư là giúp đỡ cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và công dân trong lĩnh vực pháp lý. Bộ Tư pháp có nhiệm vụ quản lý các tổ chức luật sư về tổ chức và kiểm tra hoạt động của các tổ chức này.

Khi tham gia vào quá trình xét xử luật sư có quyền tìm hiểu tài liệu liên quan đến vụ án, thu thập thông tin từ những đối tượng có liên quan. Đối với vụ án hình sự, với tư cách là người bào chữa luật sư có quyền gặp bị cáo, trao đổi thư từ. Tại phiên toà, căn cứ vào những chứng cứ, bằng chứng và các tài liệu khác thu thập được, luật sư có trách nhiện biện hộ cho bị cáo hoặc làm giảm mức án cho bị cáo. Trong thực tế, vai trò của luật sư trên phiên toà rất hạn chế. Quyền thẩm vấn nhân chứng thuộc về thành viên của hội đồng xét xử và công tố viên. Luật sư muốn thẩm vấn nhân chứng hoặc đề nghị làm rõ vấn đề nào đấy giám định viên phải xin phép chủ toạ phiên toà. Chủ toạ có thể cho phép hoặc không tuỳ theo nội dung câu hỏi.

Bên cạnh hệ thống cơ quan tư pháp, Trung Quốc thành lập uỷ ban hoà giải nhân dân. Nhiệm vụ của uỷ ban hoà giải nhân dân là giải quyết các tranh chấp dân sự và các vụ phạm pháp hình sự nhỏ, dàn xếp các cuộc tranh chấp trong nhân dân. Uỷ ban hoà giải trong nhân dân đóng vai trò quan trọng trong việc duy trì trật tự xã hội và được coi là ''Một thành tựu mới của hệ thống pháp luật Trung Quốc''. Thành phần của uỷ ban hoà giải nhân dân từ 3 đến 11 thành viên. Uỷ ban hoạt động dưới sự chỉ đạo của chính quyền nhân dân xã và toà án cùng cấp. Hiện nay Trung Quốc có 4.700 nghìn hoà giải viên hoạt động trong gần 1 triệu uỷ ban.

Năm 1987 uỷ ban hoà giải giải quyết hơn 7 triệu vụ việc. Sự phát triển kinh tế - xã hội đã thúc đẩy sự phát triển của công tác công chứng nhà nước. Hiện nay Trung Quốc có khoảng 2.600 phòng công chứng với hơn 10 nghìn nhân viên. Năm 1985 các phòng công chứng đã chứng nhận hơn 2 triệu văn bản, gần 80% trong số đó là các hợp đồng kinh tế.

6. Vấn đề giáo dục và đào tạo luật

Trong giai đoạn phát triển hiện nay, một trong những nhiệm vụ trọng tâm của nhà nước Trung Quốc là phải tăng cường giáo dục ý thức pháp luật trong nhân dân. Việc giáo dục ý thức pháp luật trong nhân dân được coi là một yếu tố văn hoá tinh thần không thể thiếu đối với xã hội Trung Quốc hiện nay. Trước đây trong một thời gian dài, ở Trung Quốc phổ biến tư tưởng phủ nhận pháp luật. Một bộ phận trong nhân dân có biểu hiện hoài nghi đối với pháp luật, ngại tiếp xúc với các cơ quan nhà nước, đặc biệt là cơ quan bảo vệ pháp luật. Họ cho rằng pháp luật không có ý nghĩa, mọi quyền lực tập trung vào trong tay các công chức nhà nước. Điều này phản ánh một phần thực tế khi một bộ phận công chức nhà nước quan hệ với nhân dân theo nguyên tắc "Tôi dạy - anh phải học, tôi nói - anh phải nghe, tôi đánh - anh ráng chịu".

Mặt khác trong nội dung của quy chế pháp lý của công dân thì việc thực thi nghĩa vụ công dân được đặt lên hàng đầu, còn việc thực hiện quyền công dân và trách nhiệm của nhà nước phải xây dựng cơ chế pháp lý bảo đảm cho công dân thực hiện quyền tự do của mình được đặt xuống hàng thứ yếu. ''Các thường dân Trung Quốc nói chung không hiểu nội dung quyền công dân, bởi vậy mọi người ngại đấu tranh vì quyền công dân của mình. Họ không nghĩ đến việc yêu cầu công chức nhà nước xin lỗi hoặc bồi thường thiệt hại do những hành vi vi phạm pháp luật của các cá nhân đó gây ra làm xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của mình. Chính vì lẽ đó mà người dân vô tội Trung Quốc phải nhẫn nhục chịu biết bao cảnh xúc phạm danh dự, nhân phẩm, thân thể được gây ra bởi những cuộc vận động chính trị, phi chính trị mà dường như không gì có thể ngăn cản được".

Cuộc vận động tuyên truyền ý thức pháp luật ở Trung Quốc nhằm mục đích tuyên truyền giáo dục công dân tôn trọng pháp luật, nâng cao nhận thức pháp luật trong nhân dân, giúp nhân dân hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ công dân, qua đó nâng cao ý thức đấu tranh bảo vệ quyền tự do, lợi ích hợp pháp của công dân.

Cho đến ngày nay được coi là một trong những biện pháp tuyên truyền giáo dục ý thức pháp luật của Trung Quốc là hành quyết công khai đối với những cá nhân phạm tội đặc biệt nguy hiểm.

Từ 1985 Trung Quốc áp dụng các biện pháp tuyên truyền pháp luật khác mang tính thông tin đại chúng rộng rãi hơn. Tháng 6 năm 1985 Trung Quốc tiến hành Hội nghị toàn quốc về phổ biến và tuyên truyền pháp luật. Tháng 11 năm 1985 Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua nghị quyết về chương trình 5 năm phổ biến và và giáo dục ý thức pháp luật cho công dân.

Để thực hịên chương trình này Trung Quốc đã tiến hành mở các loại hình đào tạo, khoá học, lớp học bồi dưỡng kiến thức pháp lý cho công chức nhà nước, và nhân dân. Chương trình giáo dục pháp lý phổ thông được đưa vào giảng dạy trong tất cả các bậc học. Các phương tiện thông tin đại chúng thường xuyên phổ biến nội dung các văn bản pháp luật quan trọng như Hiến pháp, Bộ luật hình sự, Bộ luật tố tụng hình sự, Bộ luật dân sự, Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật hôn nhân, Luật thuế, Luật bảo vệ môi trường, v.v. Các lớp học phổ biến kiến thức pháp lý cũng được mở đại trà ở nông thôn. Ngoài ra Trung Quốc còn tăng cường công tác xuất bản tạp chí pháp lý, tổ chức các cuộc hội thảo, triển lãm về chuyên đề pháp lý.

Hệ thống đào tạo luật của Trung Quốc được hình thành từ những năm 50. Nhưng đến thời kỳ ''Đại nhảy vọt'', sau đó là thời kỳ ''Cách mạng văn hoá'' hệ thống này hầu như bị thủ tiêu. Từ năm 1978 Trung Quốc khôi phục lại hệ thống đào tạo luật và thực hiện chính sách nhằm thúc đẩy sự phát triển nhanh chóng của hệ thống này. Hiện nay Trung Quốc có 37 cơ sở đào tạo luật với hơn 1800 giảng viên và hơn 18 nghìn sinh viên. Ngoài ra, trường luật tại chức thuộc Toà án nhân dân tối cao hàng năm có 35 nghìn học viên theo học. Trường có cơ sở ở 30 thành phố khác. Nhiệm vụ trọng tâm của hệ thống đào tạo luật là đào tạo đội ngũ cán bộ pháp lý cho toà án, viện kiểm sát, cơ quan nhà nước khác; đào tạo đội ngũ giảng viên và cán bộ nghiên cứu pháp lý. Thời gian một khoá học là 4 năm. Nội dung chương trình đào tạo cử nhân luật gồm các môn chính sau: Lý luận về nhà nước và pháp luật, Luật Hiến pháp, Luật hành chính, Luật hình sự, Luật tố tụng hình sự, Luật dân sự, Luật tố tụng dân sự, Luật kinh tế, Công pháp quốc tế, Tư pháp quốc tế, Giám định pháp y, Tội phạm học, Chính trị học và thẩm mỹ học, v.v. Ngoài ra sinh viên còn có thể tự chọn cho mình một số môn học khác theo chuyên ngành đào tạo.

Chú thích

Xem Hệ thống pháp luật Liên bang Nga: Những vấn đề lý luận và triển vọng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1992 số 10 trang 8.

Xem Alếchxép X.X Lý luận pháp luật - Tiếng Nga NXb BEK. Mátxcơva 1994 trang 61.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1991 số 2 trang 7.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1992 số 10 trang 9.

Xem Tikhômônốp A Công pháp - Tiếng Nga M. 1995 trang 22.

Xem Hệ thống pháp luật Liên bang Nga và luật pháp quốc tế - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 2 trang 19.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1997 số 9 trang 13.

Xem Những vấn đề cơ bản của luật kinh doanh - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 4 trang 61.

Xem Những vấn đề cơ bản của luật kinh doanh trang 61.

Xem Pêtrukhin I.L Vấn đề đào tạo luật ở Liên bang Nga - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 9 trang 3.

Xem Pêtrukhin I. L. Vấn đề đào tạo luật ở Liên bang Nga - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 9 trang 3.

Xem Guđôxnhíchcốp L. M. Đặc điểm của sự hình thành và phát triển của pháp luật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa - Tạp chí Những vấn đề Viễn Đông 1984 số 2 trang 81.

Các văn bản pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa tiếng Nga - Matxcơva 1952.

Xem Guđôxnhíchcốp L. M. Cơ cấu chính trị nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa tiếng Nga năm 1974 trang 91.

16. Xem Cumannhin E. V. Pháp luật và hệ thống pháp luật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa Tiếng Nga M 1990 trang 35.

17. Xem Guđôxnhíchcốp L. M. Pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa hiện đại Tiếng Nga 1985 trang 29.

18. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 47.

19. Xem Perelômốp L. C, Côzin P. M. Xatưcốp G.ph - Truyền thống quản lý trong văn hoá chính trị của Trung Quốc, Tạp chí những vấn đề Viễn Đông 1984 số 2 trang 120.

20. Xem Ivanốp E. Z. Đặc trưng của ý thức pháp luật và của pháp luật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa. Tạp chí nhà nước và pháp luật 1988 số 4 trang 107, 108.

21. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 63.

22. Xem Tạp chí Những vấn đề Viễn Đông 1990 số 1 trang 75.

23. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 67.

24. Xem China Daily 1986 Dec. apr. 9.

25. Xem China Daily 1986 Dec.12.

26. Xem Tin tức - Tiếng Nga 1988 26 tháng 1.

27. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 79.

Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 79.

Xem Tạp chí Kinh tế thế giới và quan hệ quốc tế - Tiếng Nga 1998 số 5 trang 15.

hệ thống pháp luật của một số nước

chuyển sang nền kinh tế thị trường

Vũ Hồng Anh

TS. - Giảng viên, Phó giám đốc

Trung tâm pháp luật về tổ chức bộ máy nhà nước

Khoa hành chính - nhà nước

Đại học luật Hà Nội - Bộ tư pháp

- i -

Đặc điểm chung của hệ thống pháp luật của các nước chuyển sang nền kinh tế thị trường

- II -

Hệ thống pháp luật Liên bang Nga

1. Quá trình hình thành và phát triển, đặc điểm của hệ thống pháp luật Liên bang Nga

2. Nguồn của pháp luật, thủ tục thông qua luật

Trường hợp các đại biểu biểu quyết thông qua cả hai vấn đề đó thì dự án luật được chuyển lại cho Uỷ ban để tiếp tục chỉnh lý.

3. Cơ quan tư pháp

Trên cơ sở lời phán quyết của đoàn bồi thẩm thẩm phán đưa ra lời quyết định cuối cùng.

4. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga

Luật Hiến pháp một thời gian dài đã chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga Xô-viết. Nếu như trước đây đối tượng điều chỉnh truyền thống của ngành Luật Hiến pháp là vấn đề tổ chức nhà nước với nguyên tắc tập quyền, tập trung dân chủ; vấn đề quyền, nghĩa vụ công dân, vấn đề chế độ chính trị, chế độ kinh tế, văn hoá giáo dục; vấn đề cơ cấu lãnh thổ, tổ chức chính quyền địa phương, thì hiện nay nội dung đối tượng điều chỉnh của Luật Hiến pháp được đổi mới, bổ sung phù hợp với sự thay đổi thể chế chính trị và xã hội. Một số quan hệ xã hội mới phát sinh trở thành đối tượng điều chỉnh của Luật Hiến pháp như vấn đề phân chia quyền lực, vị trí vai trò của các thiết chế nhà nước: Tổng thống, Nghị viện, Chính phủ; vấn đề quyền con người; quy chế pháp lý hiến pháp của các đảng chính trị, các tổ chức xã hội, của nhà thờ; mối quan hệ giữa nhà nước với các đảng chính trị, giữa nhà nước với nhà thờ; vấn đề cơ cấu lãnh thổ trong điều kiện thể chế chính trị thay đổi, mối quan hệ giữa nhà nước Trung ương với các chủ thể Liên bang, giữa cơ quan nhà nước trung ương với các cơ quan của chính quyền địa phương. Hiện nay Luật Hiến pháp vẫn được coi là ngành luật chủ đạo trong lĩnh vực công pháp.

Luật hành chính là ngành luật có liên quan mật thiết với ngành luật Hiến pháp. Trong những năm gần đây nội dung của ngành luật hành chính có sự thay đổi cơ bản. Việc thiết lập nền kinh tế thị trường, yêu cầu xây dựng bộ máy hành pháp mạnh trong cơ chế phân chia quyền lực, yêu cầu củng cố chính quyền nhà nước, xây dựng nhà nước pháp quyền dân chủ, sự thay đổi lý luận và thực tiễn về quản lý nhà nước đã dẫn đến những thay đổi cơ bản nói trên. Tuy nhiên việc đổi mới các văn bản pháp luật hành chính trong những năm gần đây diễn ra với tốc độ quá nhanh dẫn đến những hạn chế không thể tránh khỏi là các văn bản chồng chéo lẫn nhau, không ổn định, mâu thuẫn và không đồng bộ.

Luật dân sự chiếm vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Liên bang Nga. Trước đây nội dung ngành luật dân sự bị hạn chế bởi cơ chế bao cấp trong quản lý kinh tế và bởi mô hình kinh tế hành chính - mệnh lệnh. Hiện nay mô hình kinh tế thị trường đã đưa Luật dân sự trở lại vị trí xứng đáng của nó. Trong lĩnh vực tư pháp, Luật dân sự giữ vị trí chủ đạo. Đặc điểm quan trọng của sự phát triển pháp luật dân sự của Liên bang Nga hiện nay là sự mở rộng phạm vi đối tượng điều chỉnh. Ngoài phạm vi những đối tượng điều chỉnh truyền thống, hiện nay đối tượng điều chỉnh của Luật dân sự còn bao gồm các quan hệ liên quan đến đất đai, sở hữu trí tuệ, sở hữu công nghiệp, v.v.

Đối với quyền chủ thể, vấn đề nảy sinh liên quan đến các loại chủ thể tham gia giao dịch dân sự: thể nhân, pháp nhân và nhà nước.

Luật kinh doanh trước đây luật này còn được gọi là Luật kinh tế. Luật kinh tế của nhà nước Liên xô cũ điều chỉnh quan hệ giữa các xí nghiệp, đơn vị kinh tế của nhà nước, tập thể trong lĩnh vực kinh tế. Nội dung của Luật kinh tế nhằm đáp ứng yêu cầu mở rộng quyền của các cơ sở kinh tế trong điều kiện của nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung. Các văn bản pháp luật về kinh tế của thời kỳ đó bao hàm các quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực tư pháp và công pháp.

5. Đào tạo luật

Hệ thống đào tạo luật của Liên bang Nga gồm:

Các trường công lập - 4 Học viện luật: Matxcơva (15.649 sinh viên), Uran (6.260 sinh viên), Xaratốp (5.909 sinh viên), Khabarốp (2.225 sinh viên); 53 khoa luật thuộc các trường tổng hợp, trong đó khoa luật trường Tổng hợp Quốc gia Lômônôxốp có 3.939 sinh viên, khoa luật trường tổng hợp Xanhpêtecbua - 3.488 sinh viên, Khoa luật trường đại học Mátxcơva - 69 sinh viên; 26 trường Đại học luật. Thời gian đào tạo của cơ sở này từ 4 - 5 năm.

Cơ sở đào tạo luật do cơ quan hành chính địa phương thành lập để đào tạo cán bộ pháp lý trình độ sơ cấp (thời gian đào tạo từ 1 đến 1,5 năm) nhằm đáp ứng nhu cầu cán bộ làm thư ký toà án, viện công tố địa phương. Các cơ ở này nằm dưới sự quản lý của Uỷ ban giáo dục quốc gia.

Các trường dân lập do các tổ chức, cá nhân, kể cả người nước ngoài thành lập theo giấy phép của Uỷ ban giáo dục Quốc gia. Thời gian đào tạo là 4 năm.

Hệ thống văn bằng luật của Liên bang Nga bao gồm:

Trình độ sơ cấp. Hệ sơ cấp được đào tạo ở các cơ sở đào tạo luật của địa phương và ở các trường dân lập. Thời gian đào tạo từ 1 đến 1,5 năm. Đối tượng đào tạo là học sinh đã tốt nghiệp phổ thông.

Trình độ trung cấp: Hệ trung cấp được đào tạo ở các trường công lập và dân lập với thời gian đào tạo từ 2 đến 3 năm. Đối tượng đào tạo là học sinh không đủ điểm vào đại học luật. Sau khi tốt nghiệp hệ trung cấp sinh viên có thể làm tư vấn pháp luật cho các doanh nghiệp, công ty, trợ lý điều tra viên, trợ lý luật sư, trợ lý cảnh sát, thuế vụ, ...

Cử nhân luật hệ 4 năm (Mã số 521400). Loại hình đào tạo này được mở ra từ năm 1993 chủ yếu cho các trường dân lập.

Cử nhân luật hệ 5 năm (Mã số 0211) được đào tạo ở các trường công lập và một số trường dân lập. Sau khi tốt nghiệp sinh viên có thể đảm nhiệm các chức vụ đòi hỏi trình độ đại học luật như thẩm phán, điều tra viên, công tố viên, luật sư, v.v.

- II -

Hệ thống pháp luật Trung Quốc

1. Quá trình phát triển và đặc điểm của hệ thống pháp luật Trung Quốc

Hiến pháp 1954 thiết lập chế định Chủ tịch nước. Chủ tịch nước do Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa bầu ra trong số đại biểu của Đại hội.

Cơ quan hành chính nhà nước cao nhất (Chính phủ) theo Hiến pháp 1954 là Quốc vụ viện do Đại hội đại biểu nhân dân toàn Trung Hoa thành lập.

2. Nguồn của pháp luật

3. Chức năng lập pháp, thủ tục thông qua luật

Theo Hiến pháp 1993, ở Trung Quốc quyền lập pháp thuộc Quốc hội và Uỷ ban thường vụ Quốc hội - cơ quan hoạt động thường xuyên của Quốc hội.

4. Các ngành luật trong hệ thống pháp luật Trung Quốc

Luật hình sự là ngành luật phát triển mạnh mẽ nhất trong số các ngành luật của hệ thống pháp luật Trung Quốc, mặc dầu Trung Quốc là một trong những nước có mức độ tội phạm thấp nhất thế giới. Những năm 50 Trung Quốc có 20 - 30 vụ phạm tội trên 100.000 dân. Tình hình tội phạm gia tăng vào đầu năm 80 - 50 đến 53 vụ phạm tội trên một trăm nghìn dân. Để ngăn ngừa tội phạm Trung Quốc áp dụng chính sách ''Trừng phạt 1 để răn đe 100''.

Luật dân sự. Bộ luật dân sự Trung Quốc được thông qua năm 1986. Luật dân sự Trung Quốc điều chỉnh các quan hệ tài sản và các quan hệ nhân thân phi tài sản. Chủ thể của luật dân sự là thể nhân và pháp nhân. Mọi công dân Trung Quốc có năng lực pháp lý như nhau. Công dân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi đầy đủ. Công dân đủ 16 tuổi trở lên có khả năng tự nuôi sống bản thân bằng lao động của mình cũng được công nhận có năng lực hành vi đầy đủ. Công dân đủ 10 tuổi trở lên có năng lực hành vi hạn chế.

Luật kinh tế phát triển mạnh mẽ từ khi Trung Quốc tiến hành cải cách nền kinh tế. Trung Quốc đã ban hành Luật doanh nghiệp, Luật phá sản doanh nghiệp, Luật đầu tư nước ngoài và nhiều văn bản pháp luật khác điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế. Đối với các xí nghiệp công nghiệp nhà nước, Trung Quốc thực hiện chính sách ''tách quyền sở hữu khỏi quyền quản lý kinh tế''. Các đơn vị kinh tế có quyền làm chủ, sử dụng tài sản trong phạm vi luật, chịu trách nhiệm về hiệu quả hoạt động sản xuất kinh doanh, có quyền áp dụng các hình thức khoán, cho thuê, mướn trong hoạt động sản xuất kinh doanh.

Luật lao động. Chính sách phát triển nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường, thu hút vốn đầu tư nước ngoài đã làm thay đổi nội dung của các quan hệ lao động và chính sách bảo hiểm xã hội. Theo quy định của pháp luật hiện hành, các hình thức sử dụng lao động được thực hiện thông qua hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động giữa công nhân, người lao động với đơn vị, cá nhân sử dụng lao động phải bao hàm những vấn đề sau: Điều kiện và thời hạn của hợp đồng, nghĩa vụ của các bên, khối lượng và chất lượng công việc thực hiện, tiền lương và bảo hiểm xã hội, trách nhiệm trong trường hợp vi phạm hợp đồng.

Luật Hôn nhân và gia đình. Trước cách mạng Trung Quốc có tỷ lệ sinh cao và tỷ lệ chết cũng cao nên mức tăng dân số đạt thấp. Kể từ ngày thành lập nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, nhà nước Trung Quốc đã tập trung đầu tư nâng cấp cơ sở dịch vụ y tế cải thiện sức khoẻ cho nhân dân, bởi vậy tỷ lệ chết giảm dần, trong khi đó tỷ lệ sinh vẫn duy trì ở mức cao, do đó dẫn đến mức độ tăng dân số của Trung Quốc đạt ở mức cao so với thế giới.

5. Cơ quan tư pháp và các tổ chức hỗ trợ tư pháp

Toà án nhân dân chịu trách nhiệm trước Quốc hội, toà án nhân dân địa phương chịu trách nhiệm trước cơ quan đại diện ở địa phương.

6. Vấn đề giáo dục và đào tạo luật

Chú thích

Xem Hệ thống pháp luật Liên bang Nga: Những vấn đề lý luận và triển vọng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1992 số 10 trang 8.

Xem Alếchxép X.X Lý luận pháp luật - Tiếng Nga NXb BEK. Mátxcơva 1994 trang 61.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1991 số 2 trang 7.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1992 số 10 trang 9.

Xem Tikhômônốp A Công pháp - Tiếng Nga M. 1995 trang 22.

Xem Hệ thống pháp luật Liên bang Nga và luật pháp quốc tế - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 2 trang 19.

Xem Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1997 số 9 trang 13.

Xem Những vấn đề cơ bản của luật kinh doanh - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 4 trang 61.

Xem Những vấn đề cơ bản của luật kinh doanh trang 61.

Xem Pêtrukhin I.L Vấn đề đào tạo luật ở Liên bang Nga - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 9 trang 3.

Xem Pêtrukhin I. L. Vấn đề đào tạo luật ở Liên bang Nga - Tạp chí Nhà nước và pháp luật 1996 số 9 trang 3.

Các văn bản pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa tiếng Nga - Matxcơva 1952.

Xem Guđôxnhíchcốp L. M. Cơ cấu chính trị nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa tiếng Nga năm 1974 trang 91.

16. Xem Cumannhin E. V. Pháp luật và hệ thống pháp luật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa Tiếng Nga M 1990 trang 35.

17. Xem Guđôxnhíchcốp L. M. Pháp luật của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa hiện đại Tiếng Nga 1985 trang 29.

18. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 47.

20. Xem Ivanốp E. Z. Đặc trưng của ý thức pháp luật và của pháp luật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa. Tạp chí nhà nước và pháp luật 1988 số 4 trang 107, 108.

21. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 63.

22. Xem Tạp chí Những vấn đề Viễn Đông 1990 số 1 trang 75.

23. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 67.

24. Xem China Daily 1986 Dec. apr. 9.

25. Xem China Daily 1986 Dec.12.

26. Xem Tin tức - Tiếng Nga 1988 26 tháng 1.

27. Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 79.

Xem Cumanhin E. V. (SĐD) trang 79.

Xem Tạp chí Kinh tế thế giới và quan hệ quốc tế - Tiếng Nga 1998 số 5 trang 15.

ban chủ nhiệm đề tài

luật so sánh

Hà Nội, ngày tháng 8 năm 2000

báo cáo tổng hợp

về kết quả điều tra, khảo sát

Đề tài: "ứng dụng môn luật học so sánh vào chương trình giảng dạy ở các trường đại học luật tại Việt Nam"

Số đăng ký: 98 - 98 - 072

đối tượng khảo sát

- Giáo viên trường đại học luật Hà Nội;

- Học viên trường đào tạo các chức danh tư pháp, là những người đã tốt nghiệp đại học luật, đang thực hành nghề luật;

- Sinh viên năm thứ tư của trường đại học luật Hà Nội.

ii. kết quả khảo sát cụ thể

1. Đối với đối tượng khảo sát là giáo viên trường đại học luật Hà Nội

- Số phiếu phát ra: 170 phiếu

- Số phiếu có ý kiến trả lời: 67/170 phiếu = 39,4 %

- Kết quả cụ thể:

*. Về vấn đề thứ nhất: "Anh (Chị) đang giảng dạy tại loại hình cơ sở đào tạo nào?"

- Đại học công lập: 100%

- Đại học dân lập:

- Đại học mở: 6%

*. Về vấn đề thứ hai: "Ngoài giảng dạy, Anh (Chị) có tham gia hoạt động chuyên môn nào khác?"

- Nghiên cứu, viết bài: 79%

- Tham gia Đoàn luật sư: 18%

- Tư vấn cho doanh nghiệp: 7,4%

*. Về vấn đề thứ ba: "Anh (Chị) đã được biết về luật so sánh bao giờ chưa?"

- Đã biết: 89,5%

- Chưa biết: 7,4%

*. Về vấn đề thứ tư: "Nếu đã biết thì do đâu?"

- Từ chương trình đào tạo: 20,8%

- Đọc tài liệu : + tiếng Việt: 77,6%

+ tiếng nước ngoài: 32%

- Từ các hội thảo chuyên môn: 59,7%

- Qua bạn bè, đồng nghiệp: 47,7%

- Từ các nguồn khác (nêu rõ): đã được học ở nước ngoài

*. Về vấn đề thứ năm: "Trong công tác giảng dạy, Anh (Chị) có giới thiệu cho sinh viên sự giống nhau và khác nhau giữa pháp luật nước ngoài với pháp luật Việt Nam hay không?"

- Thường xuyên: 38%

- Thỉnh thoảng: 55,2%

- Không: 4,4%

*. Về vấn đề thứ sáu: "Anh (Chị) có nhu cầu nghiên cứu luật nước ngoài để phục vụ công tác giảng dạy hay không?"

- Có: 95,5%

- Không: 1,5%

*. Về vấn đề thứ bảy: "Khi có nhu cầu, Anh (Chị) tiếp cận thông tin cần thiết bằng cách nào?"

- Đọc tài liệu : + tài liệu dịch: 88%

+ tài liệu tiếng nước ngoài: 44,7%

- Nghe thông tin từ các hội thảo chuyên môn: 79%

- Tìm hiểu ở bạn bè, đồng nghiệp: 74,6%

- Qua Internet: 4,4%

*. Về vấn đề thứ tám: "Khi sử dụng các thông tin về pháp luật nước ngoài, Anh (Chị) có quan tâm đến việc tìm hiểu xem pháp luật đó được áp dụng trong những điều kiện nào không?"

- Có: 89,5%

- Không: 1,5%

*. Về vấn đề thứ chín: "Khi tìm hiểu pháp luật nước ngoài, Anh (Chị) có gặp khó khăn không?"

- Có: 97%

- Không: 1,5%

*. Về vấn đề thứ mười: "Đó là những khó khăn nào?"

- Hạn chế về ngôn ngữ nước ngoài: 77,6%

- Không hiểu các khái niệm, định nghĩa: 17,9%

- Không hiểu cấu trúc của pháp luật nước ngoài: 49,2%

- Không biết thực tế áp dụng các quy định đó như thế nào: 71,6%

- Các khó khăn khác (đề nghị nêu cụ thể): không biết cơ sở chính trị, kinh tế, xã hội làm nảy sinh các quy định của pháp luật

*. Về vấn đề thứ mười một: "Khi gặp khó khăn, Anh (Chị) giải quyết bằng cách nào?"

- Tìm đến các chuyên gia pháp luật: 44,7%

- Tự tìm hiểu các vấn đề sâu hơn: 49,2%

- Chấp nhận khó khăn tạm thời chưa giải quyết được: 38%

*. Về vấn đề thứ mười hai: "Anh (Chị) có khả năng tự nghiên cứu về các hệ thống pháp luật chủ yếu trên thế giới (hoặc về luật so sánh) hay không?"

- Có: 58,2%

Lý do: có kiến thức cơ bản về luật pháp nước ngoài, có ngoại ngữ, có thể trao đổi với các chuyên gia, có thể tự nghiên cứu qua việc đọc tài liệu bằng tiếng nước ngoài, và do công việc chuyên môn đòi hỏi.

- Không: 28,9%

Lý do: không có kiến thức cơ bản về luật pháp nước ngoài, thiếu tài liệu, thiếu chuyên gia, thiếu thực tiễn, thiếu khả năng ngoại ngữ, không nghiên cứu được tài liệu gốc.

*. Về vấn đề thứ mười ba: "Theo Anh (Chị), có cần thiết phải đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường luật hay không?"

- Có: 86,5%

- Không: 4,47% (chỉ cần thành lập Trung tâm luật so sánh để phục vụ giáo viên, sinh viên)

*. Về vấn đề thứ mười bốn: "Nếu có, môn học này có thể được giảng dạy ở giai đoạn nào của chương trình? thời gian bao lâu? là môn học bắt buộc hay tự chọn?

- Năm cuối: 68%

- Môn học bắt buộc: 40%

(có thể là bắt buộc đối với sinh viên Khoa quốc tế)

- Môn học tự chọn: 32%

- Môn học ban đầu là tự chọn, sau đó trở thành môn bắt buộc: 4,47%

- Số tiết: 30, 40 - 60, 70, 80, 100, 120, 180

*. Về vấn đề thứ mười lăm: "Những đề xuất và kiến giải quý báu của Anh (Chị) về việc đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường Đại học luật"

- Phải có sự chuẩn bị tốt về giáo trình, giáo viên (phải được đào tạo tại nước ngoài), có tổ bộ môn, có tài liệu phục vụ môn học, tổ chức được các buổi hội thảo về luật so sánh;

- Giáo trình chia 2 phần: luật nội dung và luật hình thức;

- Phải đưa nội dung so sánh vào từng môn học;

- Có ý kiến cho rằng phải thành lập tổ bộ môn luật so sánh ở các Khoa, bên cạnh đó có ý kiến cho rằng tổ bộ môn này thuộc Khoa quốc tế;

- Giảng môn luật so sánh song song với từng chuyên ngành luật Việt Nam;

- Dạy môn này ở Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh ;

- Thời gian đầu chỉ dạy thí điểm, không tính điểm thi.

2. Đối với đối tượng khảo sát là học viên trường đào tạo các chức danh tư pháp, là những người đã tốt nghiệp đại học luật, đang thực hành nghề luật

- Số phiếu phát ra: 50 phiếu

- Số phiếu có ý kiến trả lời: 42/50 phiếu = 84 %

- Kết quả cụ thể:

*. Về vấn đề thứ nhất: "Trong các môn Anh (Chị) đã được học, giáo viên có đề cập đến pháp luật nước ngoài không?"

- Có: 29/42 = 69,04%

- Có nhưng ít: 3/42 = 7,14%

- Không: 10/42 =23,8%

*. Về vấn đề thứ hai: "Theo Anh (Chị), có cần phải hiểu biết các quy định cụ thể của pháp luật nước ngoài trong từng lĩnh vực không?"

- Có: 34/42 = 80,95%

- Có nhưng ít: 1/42 = 2,38%

- Không: 7/42 = 16,66%

*. Về vấn đề thứ ba: "Anh (Chị) đã được tiếp xúc các nền văn hoá pháp luật lớn (của Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nga, Trung Quốc, Hồi giáo) chưa?"

- Đã tiếp xúc: 17/42 = 40,47%

- Chưa tiếp xúc: 25/42 = 59,52%

*. Về vấn đề thứ tư: "Anh (Chị) đã được biết về luật so sánh bao giờ chưa?"

- Đã biết: 28/42 = 66,66%

- Chưa biết: 14/42 = 33,33%

*. Về vấn đề thứ năm: "Nếu đã biết thì do đâu?"

- Đọc tài liệu :

+ Tiếng Việt: 22/42 = 52,38%

+ Tiếng nước ngoài: 7/42 = 16,66%

- Từ các hội thảo chuyên môn: 8/42 = 19,04%

- Qua bạn bè, đồng nghiệp: 14/42 = 33,33%

- Từ các nguồn khác (nêu rõ): 2/42 = 4,76%

(học tại Khoa luật ĐHTH Hà Nội, và đào tạo ngắn hạn về luật ở nước ngoài).

*. Về vấn đề thứ sáu: "Anh (Chị) có nhu cầu tìm hiểu pháp luật nước ngoài, hoặc so sánh pháp luật nước ngoài với pháp luật Việt Nam hay không?"

- Thường xuyên: 13/42 = 30,95%

- Thỉnh thoảng: 29/42 = 69,04%

- Không: 0/42 = 0%

*. Về vấn đề thứ bảy: "Khi có nhu cầu, Anh (Chị) tiếp cận thông tin cần thiết bằng cách nào?"

- Đọc tài liệu:

+ Tài liệu dịch: 25/42 = 59,52%

+ Tài liệu tiếng nước ngoài: 6/42 = 14,28%

- Nghe thông tin từ các hội thảo chuyên môn: 17/42 = 40,47%

- Tìm hiểu ở bạn bè, đồng nghiệp: 25/42 = 59,52%

- Qua Internet: 5/42 = 11,9%

- Có: 40/42 = 95,23%

- Không: 2/42 = 4,76%

*. Về vấn đề thứ chín: "Khi tìm hiểu pháp luật nước ngoài, Anh (Chị) có gặp khó khăn không?"

- Có: 42/42 = 100%

- Không: 0/42 = 0%

*. Về vấn đề thứ mười: "Đó là những khó khăn nào?"

- Hạn chế về ngôn ngữ nước ngoài: 35/42 = 83,33%

- Không hiểu các khái niệm, định nghĩa: 10/42 = 23,8%

- Không hiểu cấu trúc của pháp luật nước ngoài: 19/42 = 45,23%

- Không biết thực tế áp dụng các quy định đó như thế nào:

17/42 = 40,47%

*. Về vấn đề thứ mười một: "Anh (Chị) có muốn hiểu biết về các hệ thống pháp luật chủ yếu trên thế giới (thông qua việc học tập môn luật so sánh) hay không?"

- Có: 42/42 = 100%

- Không: 0/42 = 0%

*. Về vấn đề thứ mười hai: "Nếu có, thì đây là môn học bắt buộc hay môn học tự chọn?"

- Môn học bắt buộc: 25/42 = 59,52%

- Môn học tự chọn: 17/42 = 40,47%

*. Về vấn đề thứ mười ba: "Những đề xuất và kiến giải quý báu của Anh (Chị) về việc đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường Đại học luật"

- Để đáp ứng đòi hỏi của hội nhập quốc tế, nên đưa môn luật so sánh vào chương trình giảng dạy của các trường Đại học luật với tư cách môn học bắt buộc;

- Chỉ nghiên cứu các hệ thống pháp luật chính. Nên sử dụng các luật sư nước ngoài tại Việt Nam;

- Đưa luật so sánh vào giảng dạy càng nhanh càng tốt. Giáo trình nên ngắn gọn, súc tích, dễ hiểu tránh tình trạng lan man;

- Nên đưa chương trình luật so sánh vào giảng ở năm thứ 3.

3. Đối với đối tượng khảo sát là sinh viên năm thứ tư của trường đại học luật Hà Nội

- Số phiếu phát ra: 500 phiếu

- Số phiếu có ý kiến trả lời: 348/500 phiếu = 69,6 %

- Kết quả cụ thể:

*. Về vấn đề thứ nhất: "Trong các môn Anh (Chị) đã được học, giáo viên có đề cập đến pháp luật nước ngoài không?"

- Có: 324/348 = 93,1%

- Không: 17/348 = 4,88%

*. Về vấn đề thứ hai: "Theo Anh (Chị), có cần phải hiểu biết các quy định cụ thể của pháp luật nước ngoài trong từng lĩnh vực không?"

- Có: 268/348 = 77,01%

- Không: 61/348 = 17,52%

*. Về vấn đề thứ ba: "Anh (Chị) đã được tiếp xúc các nền văn hoá pháp luật lớn (của Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nga, Trung Quốc, Hồi giáo) chưa?"

- Đã tiếp xúc: 151/348 = 43,39%

- Chưa tiếp xúc: 187/348 = 53,73%

*. Về vấn đề thứ tư: "Anh (Chị) đã được biết về luật so sánh bao giờ chưa?"

- Đã biết: 109/348 = 31,32%

- Chưa biết: 234/348 = 67,24%

*. Về vấn đề thứ năm: "Nếu đã biết thì do đâu?"

- Đọc tài liệu:

+ tiếng Việt: 88/348 = 25,28%

+ tiếng nước ngoài: 17/348 = 4,88%

- Từ các hội thảo chuyên môn: 10/348 = 2,87%

- Qua bạn bè, đồng nghiệp: 31/348 = 8,9%

- Từ các nguồn khác (nêu rõ): nghe giáo viên giảng ở trong trường hoặc ở nơi khác; đọc sách ở Nhà pháp luật Việt - Pháp.

*. Về vấn đề thứ sáu: "Anh (Chị) có nhu cầu tìm hiểu pháp luật nước ngoài, hoặc so sánh pháp luật nước ngoài với pháp luật Việt Nam hay không?"

- Thường xuyên: 65/348 = 18,67%

- Thỉnh thoảng: 262/348 = 75,28%

- Không: 17/348 = 4,88%

*. Về vấn đề thứ bảy: "Khi có nhu cầu, Anh (Chị) tiếp cận thông tin cần thiết bằng cách nào?"

- Đọc tài liệu:

+ Tài liệu dịch: 269/348 = 77,29%

+ Tài liệu tiếng nước ngoài: 33/348 = 9,48%

- Nghe thông tin từ các hội thảo chuyên môn: 58/348 =16,66%

- Tìm hiểu ở bạn bè, đồng nghiệp: 123/348 = 35,34%

- Qua Internet: 15/348 = 4,31%

- Bằng các cách khác (nêu rõ): phương tiện thông tin đại chúng, bài giảng, thảo luận với người nước ngoài.

- Có: 306/348 = 87,93%

- Không: 30/348 = 8,62 %

*. Về vấn đề thứ chín: "Khi tìm hiểu pháp luật nước ngoài, Anh (Chị) có gặp khó khăn không?"

- Có: 337/348 = 96,83%

- Không: 4/348 = 1,14%

*. Về vấn đề thứ mười: "Đó là những khó khăn nào?"

- Hạn chế về ngôn ngữ nước ngoài: 219/348 = 62,93%

- Không hiểu các khái niệm, định nghĩa: 102/348 = 29,31%

- Không hiểu cấu trúc của pháp luật nước ngoài: 124/348 = 35,63%

- Không biết thực tế áp dụng các quy định đó như thế nào:

200/348 = 87,47%

- Các khó khăn khác (đề nghị nêu cụ thể): không có hoặc thiếu tài liệu; có sự khác biệt về quan điểm pháp lý giữa Việt Nam và nước ngoài; cách dịch không sát ý hoặc không thoát ý; giá tiền mua sách quá đắt; yếu tiếng Anh chuyên ngành; thiếu người hướng dẫn.

- Có: 336/348 = 96,55%

- Không: 6/348 = 1,72%

*. Về vấn đề thứ mười hai: "Nếu có, thì đây là môn học bắt buộc hay môn học tự chọn?"

- Môn học bắt buộc: 121/348 = 34,77%

- Môn học tự chọn: 219/348 = 62,93%

- Nên đưa môn luật so sánh vào giảng dạy hệ chính quy; môn học bắt buộc đối với sinh viên khoa hành chính - tư pháp;

- Phải có đầy đủ giáo trình và tài liệu phục vụ môn học; dịch và xuất bản thật nhiều tài liệu về pháp luật nước ngoài;

- Nên có giáo trình song ngữ, in đủ khái niệm luật bằng tiếng nước ngoài;

- Nội dung chương trình luật so sánh phải giúp sinh viên hiểu thực tiễn xây dựng và áp dụng luật nước ngoài;

- Chú ý luật các nước ASEAN;

- Nên phổ biến kiến thức bằng nhiều hình thức: tổ chức các cuộc hội thảo, các cuộc giao lưu với sinh viên, giáo viên nước ngoài, hoạt động ngoại khoá, ...

- Giáo viên phải dạy có chất lượng, phải được đào tạo ở nước ngoài, phải chú ý đến chất lượng học của sinh viên, không thuê giáo viên ngoài, nếu có phải dạy tốt;

- Nên mời những chuyên gia danh tiếng về luật so sánh của nước ngoài đến giảng dạy;

- Không dạy học kiểu "cưỡi ngựa xem hoa";

- Phải có tổ bộ môn luật so sánh; nghiên cứu việc so sánh luật ở nhiều lĩnh vực (luật hình sự so sánh, luật hành chính so sánh, luật công ty so sánh, ...); so sánh từng chế định;

- Phương pháp dạy: giáo viên giao lưu với sinh viên;

- Nên đưa chương trình luật so sánh vào giảng ở năm cuối, bởi vì lúc này sinh viên đã tích luỹ đủ kiến thức. Nhưng cũng có ý kiến nên đưa vào giảng dạy ở giai đoạn đào tạo chuyên ngành hoặc giai đoạn đào tạo đại cương;

- Có ý kiến cho rằng không nên có một môn luật so sánh độc lập mà đưa nội dung so sánh luật vào tất cả các môn luật; phải có chương luật so sánh trong từng môn học.

ban chủ nhiệm đề tài

luật so sánh

Hà Nội, ngày tháng 8 năm 2000

báo cáo tổng kết hội thảo

- Thời gian: 8 h 30, thứ năm, ngày 24 tháng 2 năm 2000

- Địa điểm: Hội trường tầng 4 - Bộ tư pháp

- Chủ trì: PGS. TS. Lê Hồng Hạnh - Chủ nhiệm đề tài

- Thành phần tham dự: xem danh sách đã nêu ở những trang đầu

Nội dung hội thảo

Luật so sánh đã xuất hiện từ lâu, nhưng chỉ trong thời gian gần đây vấn đề này mới được đề cập tới ở Việt Nam. Luật so sánh có vai trò quan trọng trong hội nhập khu vực và quốc tế của nước ta hiện nay. Ngoài ra, nó còn góp phần hoàn thiện pháp luật quốc gia và tránh tư tưởng sô-vin trong pháp luật.

ở nước ngoài, việc nghiên cứu, giảng dạy luật so sánh được triển khai rất mạnh. Còn ở Việt Nam, luật so sánh mới chỉ được quan tâm ở mức độ rất hạn chế. Và hoạt động của chúng ta hiện nay được đặt trong khuôn khổ đề tài khoa học cấp Bộ.

Để hoàn thiện việc nghiên cứu và triển khai đề tài, Ban chủ nhiệm đề tài tổ chức cuộc toạ đàm về luật so sánh ngày 24/2/2000.

Sau lời phát biểu khai mạc của ông Lê Hồng Hạnh - Chủ nhiệm đề tài, các đại biểu tham dự hội thảo đã sôi nổi đóng góp ý kiến, tập trung vào các vấn đề sau đây.

1. Thực tiễn và kinh nghiệm giảng dạy luật so sánh tại Việt Nam

- Khoa luật - ĐH KHXH và nhân văn quốc gia đã thử giảng dạy môn luật so sánh cho sinh viên ở trình độ cử nhân, với thời lượng 30 tiết, do một nữ chuyên gia người Bỉ thực hiện. Tương tự, môn học này đã được giới thiệu cho học viên cao học luật khoá I của Khoa.

- Viện nghiên cứu nhà nước và pháp luật đã thành lập Trung tâm luật so sánh, sau này gọi là Phòng luật so sánh. Trên thực tế, đơn vị này chưa làm được gì ngoài việc cho ra đời cuốn sách về luật so sánh (khoảng 100 trang). Trong chương trình cao học của Viện đã dạy nhập môn luật so sánh

- ĐH luật TP. HCM đã có cơ cấu tổ chức để triển khai giảng dạy môn luật so sánh, nhưng trên thực tế ĐH luật TP. HCM vẫn chưa triển khai được môn học này.

- Dự án VIE 95/016 do UNDP tài trợ (Văn phòng Quốc hội) đã triển khai tập huấn cho một số loại cán bộ.

2. Đề xuất xây dựng Giáo trình môn luật so sánh và tổ chức việc giảng dạy môn học này

Có ý kiến cho rằng nên viết Tập bài giảng hoặc Đề cương Tập bài giảng, bao gồm 2 phần: Phần chung và Phần riêng. Phần chung là chương trình bắt buộc, chương trình phần cứng; còn Phần riêng là chương trình phần mềm. Cũng có ý kiến cho rằng các môn của Phần riêng phải là môn bắt buộc đối với học viên của Trường đào tạo các chức danh tư pháp. Trước hết nên giới thiệu về luật so sánh, sau đó đi thẳng vào việc so sánh những vấn đề cụ thể. Ví dụ: so sánh lĩnh vực hoạt động công chứng để thấy được sự xã hội hoá hoạt động công chứng ở các nước phương Tây. Cách viết Giáo trình nên cụ thể, thực tế, ngắn gọn, dưới dạng Tập bài giảng hoặc Đề cương Tập bài giảng. Bởi vì đây là vấn đề mới, phức tạp, và ta chưa có kinh nghiệm. Có ý kiến khác cho rằng phải viết Giáo trình.

Có đại biểu nêu vấn đề: liệu pháp luật XHCN có phải là một truyền thống pháp luật hay không? Trong Giáo trình lý luận về nhà nước và pháp luật, dưới góc độ ý thức hệ, chúng ta vẫn khẳng định nhà nước và pháp luật XHCN là loại nhà nước và pháp luật ở tầm cao nhất. Nhưng dưới góc độ pháp luật so sánh, hiện nay các học giả còn đang đặt câu hỏi liệu pháp luật XHCN còn đủ tư cách là một truyền thống pháp luật đứng cạnh civil law, common law hay không? Do đó, cần lưu ý vấn đề này khi viết Giáo trình.

Về cơ cấu chương trình, có ý kiến đề xuất:

- Phần chung: 40 tiết - 50 tiết

- Phần riêng (các môn luật hiến pháp so sánh, luật hình sự so sánh, luật dân sự so sánh, ...) nên thiết kế dưới dạng một chương của một môn khoa học luật, nghĩa là một chương của môn luật hiến pháp, luật hình sự, luật dân sự, ...

Có ý kiến khác đề nghị cơ cấu chương trình như sau:

- Phần I: Những vấn đề chung nhất về luật so sánh

- Phần II: Một số hệ thống pháp luật cơ bản (civil law, common law, hệ thống pháp luật XHCN, hệ thống pháp luật tôn giáo, hệ thống pháp luật hỗn hợp)

- Phần III: So sánh luật thực định (luật hợp đồng, luật công ty, luật tố tụng, luật hành chính, ...).

Thực chất, Phần I và Phần II tương đương với Phần chung, còn Phần III chính là Phần riêng.

Có ý kiến yêu cầu bổ sung vào nội dung giáo trình vấn đề so sánh civil law và common law, cũng như đặc trưng của luật các nước ASEAN.

Về vấn đề sắp xếp chương trình Phần chung và Phần riêng, có đại biểu nêu ý kiến: nếu Phần riêng được thiết kế thành một chương của giáo trình một môn luật nào đó, nếu môn đó được giảng vào năm thứ 2, chẳng hạn như môn luật hình sự, thì sẽ xuất hiện tình trạng sinh viên phải tiếp xúc với Phần riêng trước khi học một cách bài bản về Phần chung - năm thứ 4. Vậy thì có phải cắt phần so sánh này để đợi đến năm thứ 4 hay không? Theo kinh nghiệm của Trường ĐHTH Tự do Bruxelles, Phần chung có thể là bắt buộc hoặc tự chọn đối với từng loại đối tượng (cử nhân luật, cử nhân khoa học chính trị, thạc sĩ luật so sánh), do đó có thể thiết kế Phần riêng dưới dạng chuyên đề, và giảng dạy chuyên đề đó vào năm thứ 4. Có ý kiến lại đề xuất nên tiến hành dạy Phần chung ngay sau môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, dạy sơ qua về civil law và dạy rất sâu về common law, như vậy sẽ không sợ chồng chéo với chương trình Phần riêng.

Có ý kiến cho rằng không thể ấn định được thời lượng cho môn học này, mà thời lượng và chương trình của nó phải được xây dựng phù hợp với mục tiêu giảng dạy, điều kiện, hoàn cảnh của từng trường.

Giảng viên phải hiểu biết kỹ về một truyền thống pháp luật, hệ thống pháp luật nào đó để chuyên giảng về vấn đề này. Không thể một người mà dạy được toàn bộ chương trình luật so sánh.

Cuối cùng, có ý kiến nêu ra: mặc dù có thể chưa thành lập được Trung tâm hay Tổ bộ môn, nhưng vẫn có thể tiến hành giảng dạy thí điểm tại Trường đại học luật, nếu mời được cộng tác viên, hoặc giảng viên có tâm huyết.

3. Đối tượng học viên

Nói chung các đại biểu đều cho rằng đối tượng học viên của môn luật so sánh bao gồm các các loại sau đây:

- Cử nhân luật của các trường chính quy, quốc lập

- Cao học

- Cán bộ tư pháp và bổ trợ tư pháp (thẩm phán, luật sư, công chứng viên, chấp hành viên, ...)

- Không cần dạy luật so sánh cho đối tượng học viên tại chức

4. Điều kiện của giảng viên giảng dạy môn luật so sánh

Các đại biểu đưa ra các điều kiện sau đây cho giáo viên giảng dạy môn luật so sánh:

- Phải có tư duy sáng tạo, trừu tượng, khái quát, tổng hợp

- Am hiểu pháp luật Việt Nam

- Kiến thức rộng về lịch sử, văn hoá thế giới

- Biết ít nhất một ngoại ngữ thông dụng

- Đã giao lưu quốc tế về pháp luật

5. Tổ chức - nhân sự

Loại ý kiến thứ nhất cho rằng nên thành lập Trung tâm trực thuộc cấp Trường, có chức năng nghiên cứu và giảng dạy, với những lý do sau đây:

- Trung tâm phải thao tác cả Phần chung và Phần riêng. Việc giảng dạy Phần chung thuộc trách nhiệm của Trung tâm, việc giảng dạy Phần riêng thuộc trách nhiệm của các Khoa, do đó phải phối hợp lịch giảng với Phòng đào tạo và các Khoa. Vì vậy, đơn vị này phải thuộc cấp Trường mới đủ thẩm quyền làm các việc nêu trên;

- Trung tâm phải thuộc cấp Trường mới đủ thẩm quyền, tư cách để hợp tác quốc tế và mời cộng tác viên.

Loại ý kiến thứ hai cho rằng không nên thành lập Trung tâm luật so sánh thuộc cấp Trường, vì nó chưa thể đủ sức đứng vững. Vấn đề đặt ra là: lấy gì để nuôi sống Trung tâm? Đây là mô hình phải đầu tư "dài hơi", giáo viên phải nghiên cứu thì mới giảng dạy được, nếu có giảng dạy thì cũng không dạy cho học viên tại chức, do đó giáo viên sẽ khó khăn về thu nhập, và không thể động viên họ làm việc.

6. Vấn đề về tên gọi môn học

Có rất nhiều tên gọi về môn luật so sánh. Tuy nhiên, mọi tên gọi đều không chính xác. Không nên mất thời gian về vấn đề mang tính quy ước và cuối cùng là nên chấp nhận tên gọi "luật so sánh".

Nội dung các thuật ngữ được sử dụng trong môn học, như: truyền thống pháp luật, gia đình pháp luật, dòng họ pháp luật, hệ thống pháp luật, common law, civil law, ... cần phải được phân tích kỹ và sử dụng một cách nhất quán trong khi biên soạn giáo trình.

Hình ảnh so sánh về pháp luật năm 2024

2, điều 39

6 Hiến pháp năm 1958, toà kiểm toán có chức năng giúp Nghị viện và Chính phủ kiểm tra việc thực hiện pháp luật về tài chính.

2 Hiến pháp 1958 quy định: " ... các quyết định của Hội đồng Hiến pháp có giá trị bắt buộc đối với các cơ quan quyền lực công, mọi cơ quan hành chính và tài phán".

Bài Viết Liên Quan

Quảng Cáo

Có thể bạn quan tâm

Toplist được quan tâm

Quảng cáo

Xem Nhiều

Quảng cáo

Chúng tôi

Điều khoản

Trợ giúp

Mạng xã hội