Luận văn hợp đồng mua bán nhà ở theo phương thức trả chậm, trả dần

Mua trả chậm, trả dần thay đổi như thế nào:

THAM LUẬN HỘI THẢO KHOA HỌC : MỘT SỐ ĐIỂM TRỐNG VÀ THIẾU TÍNH NHẤT QUÁN TRONG QUI ĐỊNH BLDS NĂM 2005

 VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT KHÁC.

TS. GVC Trần Thị Huệ

Trường Đại học Luật Hà nội

I – Bảo vệ quyền sở hữu

1. Có sự mâu thuẫn, thiếu nhất quán trong quy định của pháp luật, cụ thể :

Chủ sở hữu, người chiếm hữu hợp pháp có quyền yêu cầu người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật đối với tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền chiếm hữu hợp pháp của mình phải trả lại tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 247 của Bộ luật này. Trong trường hợp tài sản đang thuộc sự chiếm hữu của người chiếm hữu ngay tình thì áp dụng Điều 257 và Điều 258 của Bộ luật này.

Theo quy định này thì việc yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật phải trả lại tài sản bao gồm cả chủ sở hữu và người chiếm hữu hợp pháp. Nhưng tại Điều 257, 258 thì các nhà lập pháp lại không công nhận quyền này cho người chiếm hữu hợp pháp mà chỉ dành quyền này cho chủ sở hữu. Trong khi thực tế và về phương diện pháp lý thì người chiếm hữu hợp pháp hoàn toàn có quyền thực hiện quyền yêu cầu đòi lại tài sản vì lý do:

Thứ nhất, Điều 256 BLDS năm 2005 [về quyền đòi lại tài sản] dành quyền kiện đòi lại tài sản từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật cho cả chủ sở hữu và người chiếm hữu hợp pháp.

            Thứ hai, cho phép người chiếm hữu hợp pháp khởi kiện đòi lại tài sản nhằm đảm bảo cho chủ sở hữu thực hiện quyền trong thời hiệu khởi kiện.

            Thứ ba, thừa nhận người chiếm hữu hợp pháp có quyền khởi kiện đòi lại tài sản còn giúp bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho chính chủ sở hữu. Tránh việc kiện đòi lại tài sản của chủ sở hữu trở nên phức tạp hơn hoặc không  thể thực hiện được .

2. Chưa bao quát hết các trường hợp diễn ra trên thực tế của việc chuyển dịch tài sản, Điều 257 chỉ quy định “Người chiếm hữu ngay tình có được động sản thông qua hợp đồng không có đền bù với người không có quyền định đoạt tài sản”. Một câu hỏi đặt ra là các giao dịch dân sự một bên mà không có tính đền bù thì chủ sở hữu có được thực hiện quyền này không? Ví dụ : thông qua việc nhận di sản thừa kế theo di chúc; thông qua hứa thưởng, thông qua thi có giải.

3. Thiếu chuẩn xác trong qui định về trường hợp ngoại lệ kiện đòi tài sản của Điều 258 : Chủ sở hữu được đòi lại động sản phải đăng ký quyền sở hữu và bất động sản, trừ trường hợp người thứ ba chiếm hữu ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá…

            Nếu việc bán tài sản thông qua quy trình đấu giá mà vi phạm pháp luật thì chủ sở hữu có mất quyền kiện đòi tài sản?  hay trong mọi trường hợp cứ qua bán đấu giá là chủ sở hữu bị triệt tiêu quyền này và “trao quyền” cho người mua một cách vô điều kiện.

            4. Việc sử dụng thuật ngữ “chiếm hữu không có căn cứ” và “chiếm hữu bật hợp pháp” để đồng nhất về tính chất trong các qui định về nội dung bảo vệ quyền sở hữu của BLDS là không đản bảo về mặt học lý. Bởi lẽ:

“Bất hợp pháp” có nghĩa là không phù hợp quy định của pháp luật. “Không có căn cứ pháp luật” là không dựa trên bất cứ một quy định nào của pháp luật đang có để xác định vấn đề. Hai ý nghĩa này không phải lúc nào cũng đồng nhất nhau. Trên thực tế, sẽ có những trường hợp, sự chiếm hữu là không dựa trên quy định nào của pháp luật nhưng nó không trái với nguyên tắc chung của luật. Chẳng hạn, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật thì chỉ xác định đây là việc chiếm hữu không có căn cứ mà không phải là chiếm hữu bất hợp pháp?

Gỉa sử cách hiểu này hoàn toàn hợp lý và chính xác, thì quy định tại Điều 260 cũng cần xem xét. Nếu chiếm hữu hợp pháp là chiếm hữu có căn cứ pháp luật thì người chiếm hữu hợp pháp chính là chủ sở hữu và người không phải chủ sở hữu trong một số trường hợp đã nêu tại Điều 183. Điều 260 ghi rõ: “Chủ sở hữu, người chiếm hữu hợp pháp có quyền yêu cầu người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu, quyền chiếm hữu của mình bồi thường thiệt hại”. Vậy, “chủ sở hữu” với tư cách là người chiếm hữu hợp pháp [Điều 183] và “chủ sở hữu” nói riêng [Điều 260] có là “một”? Vì thế, quy định này nênqui định: “Chủ sở hữu và người không phải chủ sở hữu nhưng chiếm hữu có căn cứ pháp luật” thì có quyền khởi kiện …

II – Một số vấn đề trong quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán tài sản

Hiện tại, hợp đồng mua bán tài sản được quy định trong nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Chứng khoán, Luật Nhà ở, Luật Đất đai năm 2003,... với nhiều tên gọi khác nhau. Về cơ bản, các quy định này đã đáp ứng được nhu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống hàng ngày, tạo ra nền tảng pháp lý để hoạt động mua bán diễn ra, đặc biệt là trong xu thế hội nhập quốc tế hiện nay.

Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện tại, các quy định pháp luật về Hợp đồng mua bán vẫn còn nhiều hạn chế, chủ yếu được qui định mang tính định hướng chưa đáp ứng được sự đa dạng, phong phú của thực tế về hợp đồng mua bán tài sản mà mục đích là dịch chuyển quyền sở hữu từ người này sang người khác và cũng từ đó, các tranh chấp từ việc mua bán xảy ra ngày càng nhiều đối với những tài sản có giá trị lớn và đã trở thành một vấn đề nóng bỏng, Thực trạng này do nhiều nguyên nhân, có thể kể đến những nguyên nhân chủ yếu sau đây:

-         Các quy định của pháp luật hiện hành chưa bám sát các quan hệ mua bán phát sinh trong thực tế.

-         Chính sách kinh tế của Nhà nước luôn có sự thay đổi, trong đó có chính sách về đất đai, nhà ở, chứng khoán, sàn giao dịch,v.v....

-         Việc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản mua bán có giá trị lớn là một nhu cầu ngày càng trở nên sôi động và phức tạp.

-         Giá cả thị trường của các loại tài sản có giá trị lớn luôn luôn có sự biến động.

-         Các chủ thể khi giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán tài sản thường không chú trọng về hình thức của hợp đồng mua bán theo quy định của pháp luật.

-         Chính vì những quy định của pháp luật còn chưa cụ thể và chi tiết làm cho các chủ thể khi tham gia và thực hiện loại hợp đồng này không hiểu và không xác định được quyền và nghĩa vụ pháp lý hợp pháp của mình. Vì thế, thường xảy ra tranh chấp về quyền và nghĩa vụ.

-         Đặc biệt, vì sự bất cập và thiếu vắng của pháp luật hiện hành mà khi tranh chấp về hợp đồng mua bán tài sản xảy ra, nhiều trường hợp Tòa án gặp khó khăn trong việc giải quyết do thiếu cơ sơ pháp lý dẫn đến tình trạng vụ án bị kéo dài hoặc giải quyết không thỏa đáng quyền và lợi ích hợp pháp cho các đương sự.

1. Đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản:

Ngày nay, hoạt động mua bán càng trở nên phong phú, đa dạng và phức tạp vì đối tượng mua bán được mở rộng hơn. Đối tượng của hợp đồng mua bán thể hiện dưới dạng là vật, tài sản thể hiện dưới dạng quyền, tài sản mua bán thể hiện dưới dạng là giấy tờ có giá, là tài sản có giá trị rất nhỏ đến những tài sản có giá trị rất lớn,… thị trường chứng khoán và giao thương giữa các quốc gia ngày càng trở nên sôi động; nếu đối tượng của hợp đồng mua bán là những tài sản pháp luật quy định cấm lưu thông, hợp đồng sẽ bị vô hiệu tuyệt đối do vi phạm điều cấm của pháp luật. Toàn bộ tài sản, hoa lợi, lợi tức phát sinh từ giao dịch sẽ bị tịch thu, sung quỹ nhà nước. Đối với những tài sản hạn chế lưu thông thì khi xác lập giao dịch mua bán, các bên phải tuân thủ các điều kiện của pháp luật. Đối với “tài sản ảo” do hiện nay chưa được thừa nhận là tài sản trong giao lưu dân sự, giao dịch liên quan đến tài sản này cũng không được pháp luật thừa nhận và không phát sinh hiệu lực. Tuy nhiên, trong thực tế giao dịch này vẫn diễn ra phổ biến, cần có giải pháp cho tình trạng này, dẫu biết rằng tài sản trong dân sự vô cùng phong phú và đa dạng, tuy nhiên, không phải mọi tài sản đều có thể trở thành đối tượng của hợp đồng mua bán.

2. Hình thức của hợp đồng mua bán tài sản

Đối với một số loại hợp đồng mua bán tài sản có đối tượng là tài sản mà Nhà nước cần phải kiểm soát, quản lý để bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của chủ thể khác, pháp luật quy định hợp đồng mua bán tài sản phải được giao kết dưới hình thức văn bản, sau đó phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chứng nhận, chứng thực hoặc phải được đăng ký.

Vậy những loại hợp đồng mua bán nào cần phải công chứng, chứng thực hoặc đăng ký mới có hiệu lực pháp luật?

- Quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về Công chứng, chứng thực :

Trước đây, theo quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về Công chứng, chứng thực, thì cả Phòng công chứng và Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã đều có thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch. Liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản, Phòng công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng sau:

- Hợp đồng có yếu tố nước ngoài;

- Hợp đồng liên quan đến bất động sản thuộc thẩm quyền địa hạt của phòng công chứng;

- Hợp đồng liên quan đến động sản có giá trị tài sản từ 50 triệu đồng trở lên.

Liên quan đến hợp đồng mua bán, theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP, Ủy ban nhân dân cấp huyện có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng liên quan đến bất động sản theo thẩm quyền địa hạt và các hợp đồng liên quan đến động sản có giá trị dưới 50 triệu đồng. Quy định của Nghị định 75 được hiểu là cả Phòng công chứng và UBND cấp huyện đều có thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng mua bán liên quan đến bất động sản theo thẩm quyền địa hạt; UBND cấp xã không có thẩm quyền chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản.

 - Quy định của Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày 29/11/2006; Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký .

 Hiện nay, Luật Công chứng số 82/2006/QH11 đã có hiệu lực thay thế cho phần công chứng trong Nghị định 75/2000/NĐ-CP và Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký đã thay thế cho các quy định về chứng thực bản sao, chữ ký trong Nghị định 75. Hai văn bản này đã phân cấp rõ ràng thẩm quyền công chứng và chứng thực, cụ thể:

Chức năng chính của việc công chứng là để chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng. Theo quy định tại Điều 37 Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày 29/11/2006, công chứng viên có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản trong phạm vi cấp tỉnh nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở. Như vậy, theo quy định của Luật Công chứng, tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng [trong đó có hợp đồng mua bán liên quan đến bất động sản] và các hợp đồng mà các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tự nguyện công chứng.

Chứng thực là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực. Trong Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 chỉ quy định Ủy ban nhân dân được chứng thực chữ ký và bản sao mà không quy định về việc chứng thực hợp đồng. Câu hỏi đặt ra là hiện nay, UBND cấp huyện và cấp xã có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng trong đó có các hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản không hay sẽ phải chuyển giao việc chứng nhận các hợp đồng cho tổ chức hành nghề công chứng? Về vấn đề này hiện nay có rất nhiều quan điểm và cách giải thích khác nhau.

Quan điểm 1 : Theo quy định của Luật Công chứng đã có hiệu lực từ 01/07/2007, chỉ có các tổ chức hành nghề công chứng mới được công chứng các hợp đồng, giao dịch. Các UBND sẽ phải chuyển giao toàn bộ việc công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch cho tổ chức hành nghề công chứng. Theo quan điểm này thì UBND không còn thẩm quyền chứng thực hợp đồng nữa.

Quan điểm 2 : Đồng ý với quan điểm 1 là theo quy định của Luật Công chứng chỉ có các tổ chức hành nghề công chứng mới được công chứng các hợp đồng, giao dịch. Tuy nhiên đối với các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản, công chứng viên chỉ có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản trong phạm vi cấp tỉnh nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở. Như vậy, ở những nơi chưa có văn phòng công chứng, người dân sẽ làm thế nào để hợp pháp hóa hợp đồng, giao dịch của mình? Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho người dân, các UBND cấp huyện ở những nơi không có phòng công chứng vẫn có thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

Quan điểm 3 : Mặc dù Luật Công chứng đã có hiệu lực, nhưng bên cạnh đó, các giao dịch liên quan đến bất động sản còn chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản có giá trị pháp lý tương đương được ban hành trước đó như: Luật Dân sự; Luật Đất đai; Luật Nhà ở.

Điều 450 Bộ luật Dân sự quy định “Hợp đồng mua bán nhà phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Như vậy, Bộ luật Dân sự đưa ra một quy phạm tùy nghi lựa chọn, theo đó, các bên giao kết hợp đồng mua bán nhà có thể lựa chọn công chứng hoặc chứng thực hợp đồng tại UBND.

Luật Nhà ở số 56/2005/QH 11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 tại Điều 93 quy định “ Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn ”. Riêng đối với hợp đồng mua bán nhà ở, nếu bên bán nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở thì không cần theo trình tự này.

Quy định của Luật Nhà ở rõ ràng là có điểm khác so với quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP, đồng thời cũng khác quy định của Luật Công chứng. Theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP, chỉ có UBND cấp huyện có thẩm quyền chứng thực hợp đồng liên quan đến bất động sản, trong đó có hợp đồng mua bán nhà; Theo Luật Công chứng thì chỉ có tổ chức hành nghề công chứng mới được chứng thực hợp đồng liên quan đến bất động sản; Còn theo quy định của Luật Nhà ở, UBND cấp huyện có thẩm quyền chứng thực hợp đồng mua bán nhà ở đô thị, UBND cấp xã có thẩm quyền chứng thực hợp đồng mua bán nhà đối với nhà ở nông thôn. Riêng đối với hợp đồng mua bán nhà mà bên bán là tổ chức kinh doanh nhà ở thì hợp đồng không cần phải công chứng, chứng thực.

Điều 127 Luật Đất đai số 13/2003/QH11 ngày 26/11/2003 về Trình tự, thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”.

So sánh quy định của năm văn bản pháp luật liên quan đến hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản đang có hiệu lực hiện nay, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy một sự mâu thuẫn rất lớn khi quy định về hình thức, thủ tục của hợp đồng. Nếu theo quy định của Bộ Luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở thì hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản [trong đó có nhà ở] có thể được công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện hoặc xã tùy thuộc vào địa điểm nơi có bất động sản. Nếu theo quy định của Luật Công chứng thì chỉ có tổ chức Công chứng mới có thẩm quyền công chứng các hợp đồng đó. Do sự thiếu thống nhất của các văn bản pháp luật về vấn đề này dẫn đến trên thực tế hiện nay, các UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ương buộc phải có những văn bản hướng dẫn về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch về bất động sản theo hướng đồng thời chấp nhận cho người dân được lựa chọn công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại UBND xã, thị trấn nơi có đất.

            3. Vấn đề chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán tài sản nói chung và mua bán nhà nói riêng.

1. Quyền sở hữu đối với tài sản mua bán được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

2. Đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó.

Hiện nay, khái niệm chuyển quyền sở hữu theo lý luận và thực tiễn không phù hợp và qui định của các đạo luật liên quan về thời điểm chuyển quyền sở hữu không thống nhất. Để hiểu đúng bản chất của của vấn đề trên, trước hết cần xem xét một cách cơ bản

Về mặt học lý, khái niệm chuyển quyền sở hữu và xác lập quyền sở hữu và chuyển quyền sở hữu về nhà ở nói riêng là hai khái niệm có bản chất khác nhau. Tuy nhiên, trong bộ Bộ luật dân sự và Luật nhà ở đều dùng chung một khái niệm chuyển quyền sở hữu nhà ở đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở. Nhưng cần phải hiểu, qui định của BLDS và Luật nhà ở về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở khác nhau, vì thế nghiên cứu về thời điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán nhà ở có ý nghĩa khoa học và thực tiễn.

Trước khi nghiên cứu về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở, cần xem xét những khái niệm sau:

Thứ nhất, khái niệm “chuyển dịch” là việc thay đổi hay làm thay đổi vị trí trong khoảng ngắn. Như vậy, “chuyển dịch” là một trạng thái động của hiện tượng, sự vật, thể hiện sự biến đổi về chất hoặc về lượng của sự vật, hiện tượng đó trong một khoảng thời gian rất ngắn mà không thể tính toán được bằng một đơn vị thời gian theo qui định.

Thứ hai “xác lập” là lập nên trên cơ sở vững chắc để định vị vấn đề . Xác lập một quyền trên tài sản là sự phát sinh quyền của một chủ thể được pháp luật bảo hộ.

Từ những khái niệm như trên, ta xem xét vấn đề chuyển quyền sở hữu đối với tài sản nói chung, đối với nhà ở nói riêng được qui định trong BLDS và Luật nhà ở hiện nay.

Theo khoản 2 Điều 439, đối với hợp đồng mua bán nhà ở, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở của bên bán được chuyển cho bên mua kể từ khi bên mua hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu nhà ở tại tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất. Như vậy, theo qui đinh trên thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở của bên bán cho bên mua cũng là thời điểm xác lập quyền sở hữu của bên mua đối với nhà ở đã mua sau khi sang tên.

Theo điều 234 BLDS - Xác lập quyền sở hữu theo theo thoả thuận: “ Người được giao tài sản thông qua hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, cho vay có quyền sở hữu tài sản đó, kể từ thời điểm chuyển giao tài sản, nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc pháp luật không có qui định khác”. Theo qui định này thì thời điểm chuyển giao tài sản và chuyển quyền sở hữu đối với tài sản không phải đăng ký của bên bán đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu của bên mua tài sản đã mua. Đối với tài sản pháp luật qui định như nhà ở, xe ôtô, tầu thuỷ, thời điểm chuyển quyền sở hữu và đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu kể từ khi bên mua hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Như vậy, Điều 234 - Thời điểm xác lập quyền sở hữu và Điều 439 - Thời điểm chuyển quyền sở hữu. Như vậy, tên hai điều luật khác nhau cho nên nội dung cũng khác nhau là Điều 439 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu và Điều 234 qui định về thời điểm xác lập quyền sở. Tuy nhiên khoản 1 và khoản 2 Điều 439 BLDS thì thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm xác lập quyền sở hữu lại là một. Đây chính là mâu thuẫn giữa các qui định trong một Bộ luật.

Từ các qui định của Bộ luật dân sự, đối chiếu và so sánh với các qui định của Luật nhà ở để tìm những điểm tương đồng và bất cập của hai đạo luật này về thời điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán nhà ở.

             Điều 93 Luật nhà ở qui định: “5. Quyền sở hữu được chuyển cho bên mua, bên nhận cho tặng, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thoả thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở….”

Theo qui định trên, đối với hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau, sau khi hợp đồng được công chứng, chứng thực thì quyền sở hữu nhà ở được chuyển từ bên bán cho bên mua. Trường hợp mua bán nhà ở giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở với cá nhân, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu cho bên mua kể từ thời điểm bên mua nhận nhà ở. Theo điểm b Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở thì hợp đồng mua bán nhà ở giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở và cá nhân không phải công chứng, cho nên việc xác nhận của doanh nghiệp kinh doanh nhà ở trong hợp đồng mua bán nhà ở có giá trị pháp lý như hợp đồng có công chứng hoặc chứng thực, vì vậy, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là thời điểm bàn giao nhà trừ các bên có thoả thuận khác.

Như vậy, khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở có sự mâu thuẫn với điểm a khoản 1 Điều 91 Luật nhà ở qui định về điều kiện mua nhà ở khi người mua phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mới có quyền định đoạt nhà ở. Tuy nhiên, khoản 5 Điều 93 lại qui định nếu hợp đồng phải công chứng, thì sau khi công chứng thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua và theo nguyên tắc khi bên mua có quyền sở hữu nhà ở thì họ có quyền bán nhà đó. Tuy nhiên nếu người mua chưa đăng ký quyền sở hữu và không có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì không thể bán nhà ở mới mua được.

 Trường hợp mua nhà của doanh nghiệp kinh doanh nhà ở, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu kể từ khi bên mua nhận nhà ở. Qui định này mâu thuẫn với qui định hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau là thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi công chứng.

Theo qui định tại khoản 3 và điểm b khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở, thì giá trị pháp lý của hai hình thức giao kết hợp đồng trên là như nhau, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với hợp đồng mua bán giữa doanh nghiệp với cá nhân phải là sau khi các bên ký hợp đồng và doanh nghiệp kinh doanh nhà xác nhận vào hợp đồng, thì hợp đồng có hiệu lực và thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là sau khi giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, khoản 5 Điều 93 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở trong hợp đồng mua bán nhà giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở và cá nhân là thời điểm giao nhà.

Để thực thi Luật nhà ở Chính phủ ban hành Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 6/9/2006 và nay ban hành Nghị định 71/2010/NĐ-CP [Nghị định 71] ngày 23/6/2010 qui định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở thay thế Nghị định số 90. Qui định trong Nghị định 90 và Nghị định 71 về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với các giao dịch về nhà ở không có gì thay đổi.

Nghị định 71 hướng dẫn chi tiết về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở trong các giao dịch mua bán nhà ở cụ thể như sau:

Điều 64. Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thuê mua, thừa kế nhà ở

Khoản 1: “Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp mua bán nhà ở được tính từ ngày hợp đồng mua bán nhà ở được công chứng hoặc chứng thực. Trường hợp mua bán nhà ở mà bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là thời điểm bên bán bàn giao nhà ở cho bên mua theo thoả thuận trong hợp đồng”.

Khoản 1 Điều 64 Nghị định 71 hướng dẫn khoản 1 Điều 93 Luật nhà ở một cách cụ thể hơn là thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở tính từ ngày hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực. Nội dung của qui định này nhằm cụ thể hoá, xác định chính xác thời gian chuyển quyền sở sở được tính là ngày công chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên hướng dẫn này lại mâu thuẫn nội tại và mâu thuẫn với Điều 93 Luật nhà ở. Bởi vì, thời điểm là một khoảnh khắc thời gian rất ngắn không thể xác định được bằng đơn vị thời gian, nhưng theo khoản 1 Điều 64 Nghị định 71, thời điểm chuyển quyền sở nhà ở là ngày hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực. Qui định này phải được hiểu là kết thúc ngày mà hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực thì quyền sở hữu về nhà ở mới được chuyển giao từ người bán sang người mua. Tuy nhiên theo Điều 93 Luật Nhà ở thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở sau khi công chứng hoặc chứng thực, có nghĩa là sau khi được công chứng viên đóng dấu vào hợp đồng thì quyền sở hữu được chuyển giao.

 Điều 93 Luật nhà ở qui định, đối với hợp đồng mua bán nhà ở bên bán là tổ chức kinh doanh nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là thời điểm đã giao nhận nhà ở. Nghị định 71 hướng dẫn phù hợp với thực tế hơn, thể hiện rõ là bên bán là doanh nghiệp có kinh doanh bất động sản…Rõ ràng chỉ có doanh nghiệp mới kinh doanh còn các tổ chức khác không kinh doanh nhà ở. Qui định như Điều 93 Luật nhà ở thì bên bán là tổ chức thì phạm vi quá rộng về chủ thể nhưng hẹp về phạm vi kinh doanh là nhà ở. Để cụ thể hoá điều này Nghị định 71 hướng dẫn là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã phù hợp với điều kiện thực tế hiện nay.

Trong Luật nhà ở qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với các giao dịch về nhà ở mà không qui định cụ thể các loại mua bán nhà ở. Nghị định 71 đã cụ thể hoá các loại mua bán nhà ở như mua bán thông thường, mua trả chậm, trả dần, thuê mua….

Khoản 4 Điều 64 Nghị định 71 qui định: “ Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp thuê mua nhà ở được tính từ thời điểm bên thuê mua được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở thuê mua theo quy định tại khoản 3 Điều 58 của Nghị định này”.

Thuê mua nhà ở là một hợp đồng hỗn hợp trong đó có quan hệ thuê nhà ở và mua bán nhà ở. Theo qui định, thuê mua nhà theo chính sách xã hội thì bên thuê mua phải trả trước 20% giá trị nhà ở, hàng tháng bên thuê trả tiền thuê theo qui định và theo định kỳ phải trả tiền mua. Thời hạn thuê mua tối thiểu là 10 năm, qui định này nhằm tạo điều kiện cho bên thuê có đủ thời gian chuẩn bị về tài chính để mua nhà. Trường hợp bên thuê không mua nhà ở thì được nhận lại tiền nộp ban đầu là 20% giá nhà và không tính tiền lãi. Hết thời hạn thuê, nếu bên thuê trả đủ tiền mua nhà thì được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở. Thời điểm chuyển quyền sở hữu tính từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Theo khoản 4 trên thì thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm xác lập quyền sở hữu là một, tuy nhiên qui định này mâu thuẫn với khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở là thời điểm chuyển quyền sở hữu kể từ thời điểm nhận nhà.

             Đối với hợp đồng mua nhà ở trả chậm, trả dần thì thời điểm chuyền quyền sở hữu được xác định theo khoản 6 Điều 64 Nghị định 71 như sau:        

“Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với trường hợp mua nhà ở trả chậm, trả dần được tính từ ngày bên mua thanh toán hết tiền mua nhà ở cho bên bán, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”.

Mua trả chậm là bên mua trả cho bên bán một phần giá trị của nhà ở phần còn lại trả sau một thời hạn theo thoả thuận. Sau khi trả một phần tiền, bên mua nhận nhà ở để sử dụng nhưng chưa được cấp giấy tờ để làm thủ tục xác lập quyền sở hữu. Còn mua trả dần là hợp đồng trong đó bên mua trả một phần giá trị nhà, phần còn lại được trả sau và chia thành nhiều lần theo thoả thuận. Đối với mua nhà trả chậm, trả dần, sau khi bên mua trả hết tiền mua thì bên bán chuyền giấy tờ cần thiết để bên mua làm thủ tục sang tên tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thủ tục chuyển quyền sở hữu từ bên bán sang bên mua có thể do bên bán chịu trách nhiệm theo thoả thuận trong hợp đồng mua bán.

Theo qui định tại khoản 6 Điều 64 Nghị định 71 thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với hợp đồng mua trả chậm, mua trả dần là sau khi bên mua trả hết tiền mua nhà ở. Qui định này mâu thuẫn với khoản 4 Điều 64. Theo qui định tại khoản 4 thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà thuê mua kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Thực chất thuê mua nhà ở là kết hợp giữa hợp đồng thuê nhà và hợp đồng mua trả chậm, trả dần, nhưng qui định các thời điểm chuyển quyền sở hữu lại khác nhau.

Đối với hợp đồng thuê mua nhà ở, mua trả chậm trả dần nhà ở thì các bên phải ký hợp đồng theo hình thức luật qui định và có thoả thuận về phương thức thanh toán tiền mua. Bản chất vẫn là mua bán nhà ở nhưng phương thức thanh toán khác nhau mà thôi. Tuy nhiên, Nghị định qui định thời điêm chuyển quyền sở hữu về nhà ở lại khác nhau. Đối với mua nhà ở trả chậm, trả dần, thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi bên mua trả hết tiển mua. Như vậy, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở phụ thuộc vào hành vi trả tiền của người mua.

Nếu so sánh giữa khoản 1 và khoản 4 và khoản 6 của Điều 64 NĐ-71 thấy có sự mâu thuẫn. Khoản 1 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi công chứng hoặc chứng thực, khoản 4 qui định sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở, còn khoản 6 qui định tkể từ khi trả hết tiền mua. Qua đây cho thấy các chuyên gia xây dựng pháp luật thiếu cơ sở lý luận về sở hữu và khả năng tổng hợp các qui định về thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản trong các văn bản pháp luật khác nhau còn hạn chế.

Từ những phân tích như trên, tác giả đưa ra một số kiến nghị như sau:

- Về mặt học thuật, cần phải thống nhất thuật ngữ thời điểm chuyển quyền sở hữu là khoảng thời gian bên bán làm các thủ tục hành chính cần thiết để chấm dứt quyền sở hữu của mình và chuyển cho bên mua quyền sở hữu tài sản.

- Thời điểm xác lập quyền sở hữu là thời điểm bên mua được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

- Về lập pháp, cần sửa đổi các qui định về thời điểm chuyển quyền sở hữu tại Điều 93 Luật nhà ở và Điều 64 Nghị định 71 là thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà là thời điểm cấp giấy chứng nhận sở hữu về nhà ở. Qui định về thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở sẽ phù hợp với Điều 439 Bộ luật dân sự và phù hợp với lý luận và thực tiễn. Trên cơ sở quyền sở hữu đã đựơc xác lập người mua có quyền định đoạt nhà ở đã mua.

                                 4. Quy định của pháp luật đối với phần vốn góp  trong các loại hình doanh nghiệp còn bỏ ngỏ.

Điều 58 Hiến pháp năm 1992 qui định: Công dân có quyền thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, vốn và các tài sản khác trong doanh nghiệp và trong các tổ chức kinh tế khác Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp và quyền thừa kế của công dân. Theo qui định này mỗi cá nhân, ngoài những tài sản là của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất thì vốn và các tài sản khác trong doanh nghiệp hoặc các tổ chức kinh tế khác đều được Nhà nước bảo hộ quyền sở của họ, đồng thời bảo hộ quyền để lại thừa kế khi cá nhân đó chết. Luật Doanh nghiệp năm 2005 qui định: Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty, còn phần vốn góp là tỷ lệ vốn mà chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty góp vào vốn điều lệ, [Điều 4]. Như vậy, khi cá nhân mua cổ phần hoặc góp vốn vào công ty thì tài sản góp vốn được coi là tài sản thuộc sở hữu của công ty, người góp vốn có quyền sở hữu công ty.

 Luật Doanh nghiệp cho phép tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn [TNHH], công ty hợp danh theo qui định của Luật Doanh nghiệp [trừ các đối tượng không được góp vốn theo qui định của pháp luật]. Theo đó, về nguyên tắc những cá nhân đã mua cổ phần, cá nhân góp vốn vào công ty thì trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu của công ty, khi đó tài sản thuộc sở hữu của công ty. Sau khi góp vốn vào công ty TNHH, công ty cổ phần, thì người tham gia công ty phát sinh “quyền yêu cầu”. Chẳng hạn như quyền yêu cầu chia lợi nhuận, quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp, quyền chuyển nhượng vốn góp, cổ phần. Khi họ chết thì cổ phần của họ hoặc phần vốn góp đó là di sản thừa kế, họ có quyền để lại cho những người thừa kế theo di chúc hoặc theo luật. Khi đó những người thừa kế có các quyền và nghĩa vụ của người tham gia công ty theo luật định. Tuy nhiên, quyền của người mua cổ phần cũng như quyền của người góp vốn vào công ty trong việc để lại thừa kế mới chỉ được Luật Doanh nghiệp năm 2005 dự liệu tại Điều 45 [quyền để lại thừa kế của thành viên góp vốn vào công ty TNHH có hai thành viên trở lên]. Cụ thể:                                                                

Trong trường hợp thành viên là cá nhân chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của thành viên đó là thành viên của công ty, [ khoản 1, Điều 45].

Trường hợp phần vốn góp của thành viên là cá nhân bị chết mà không có người thừa kế, người thừa kế từ chối nhận thừa kế hoặc bị truất quyền thừa kế thì phần vốn góp đó được giải quyết theo  qui định của pháp luật về dân sự, [ khoản 2, Điều 45]. Tuy nhiên, cũng cần xem xét một cách thấu đáo mọi phương diện để xác định tài sản này thuộc sở hữu của công ty thì có thuộc về nhà nước khi người góp vốn chết mà không có người thừa kế?

Có thể nói, qui định này xuất phát từ hệ luận của quyền sở hữu tài sản và quyền thừa kế. Tuy nhiên, đối với công ty TNHH một thành viên là cá nhân, vốn của cá nhân trong công ty cổ phần, công ty hợp danh, cũng như doanh nghiệp tư nhân chưa được các nhà làm luật dự liệu, quyền để lại di sản của cá nhân mua cổ phần, hay góp vốn khi họ chết hay bị toà án tuyên bố là đã chết. Luật Doanh nghiệp trong vấn đề này đã không dự liệu một cách thống nhất về quyền để lại thừa kế của các chủ thể khi họ mua cổ phần hoặc góp vốn vào các loại hình công ty theo qui định của Luật Doanh nghiệp.

Ngoài ra, dự liệu tại khoản 4 Điều 45 Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng còn “điểm trống”. Đó là khi người thừa kế bị Toà án “tước” quyền hưởng di sản [ người không có quyền hưởng di sản] thì giá trị phần vốn góp của người này có được giải quyết theo qui định của pháp luật dân sự hay không, vấn đề này chưa được dự liệu. Về mặt pháp lý thì việc người được hưởng thừa kế từ chối nhận thừa kế, người thừa kế bị truất quyền hay bị tước quyền thừa kế đều dẫn đến hậu quả là họ không còn là người thừa kế nữa. Vì thế, trong các trường hợp này phần vốn góp hoặc là cổ phần của người chết trong các công ty đều phải được giải quyết theo qui định của pháp luật về dân sự, giống như quyền để lại thừa kế của thành viên góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên. Có như vậy mới đảm bảo tính thống nhất trong qui định của Luật Doanh nghiêp 

Hiện nay, Luật Doanh nghiệp năm 2005 tại Điều 41 và Điều 45 đều qui định quyền để lại thừa kế phần vốn góp trong công ty khi thành viên công ty chết, đồng thời qui định người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật là thành viên của công ty mà không cần điều kiện “nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận” như qui định tại Điều 33 của Luật Doanh nghiệp năm 1999; điểm h khoản 1 Điều 134 Luật Doanh nghiệp năm 2005 qui định về quyền thừa kế của thành viên hợp danh, những người thừa kế muốn trở thành thành viên hợp danh phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên. Việc qui định người thừa kế có thể trở thành thành viên của công ty phụ thuộc vào sự chấp thuận của Hội đồng thành viên là hợp lý, vì:

 - Khả năng kinh doanh, tâm tính và đạo đức nghề nghiệp của các thành viên trong công ty “hợp nhau” sẽ thuận lợi hơn trong việc kinh doanh.

 - Không phải bất kỳ cá nhân nào cũng có quyền góp vốn vào công ty hay mua cổ phần của công ty. [Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005].

 - Pháp luật thừa kế không qui định thừa kế quyền nhân thân của người đã chết, mà chỉ qui định thừa kế tài sản của người này để lại [trừ quyền nhân thân của tác giả, của chủ sở hữu quyền tác giả, qui định tại khoản 3 Điều 19 Luật Sở hữu trí tuệ, thì họ có quyền để lại thừa kế đối với quyền nhân thân đó cho người thừa kế khi họ chết]. Nếu thừa kế nhân thân thì ngay từ thời điểm mở thừa kế, nhân thân của người để lại thừa kế và người thừa kế là một. Vì thế, trong trường hợp, nếu di sản của người chết không đủ để thanh toán nghĩa vụ tài sản của họ để lại thì người thừa kế thực hiện nghĩa vụ theo tính chất vô hạn. Trong khi đó, theo qui định của pháp luật thừa kế thì người hưởng di sản chỉ phải thực hiện nghĩa vụ của người chết trong phạm vi di sản được hưởng.

Đối với doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp cũng có quyền để thừa kế tài sản của doanh nghiệp cho những người thừa kế. Vì tài sản trong doanh nghiệp tư nhân thuộc quyền sở hữu của chủ doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản của mình thông qua việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cho người khác, đồng thời có quyền để thừa kế doanh nghiệp cho những người thừa kế.

 Đối với cổ tức hay lợi nhuận thu được từ phần vốn góp hay từ mua cổ phần của công ty thì được xác định là tài sản riêng hay tài sản chung của vợ chồng nếu người đó đã có vợ, có chồng? Di sản của người này được xác định như thế nào khi họ chết? Liên quan đến qui định của Luật HN&GĐ năm 1986 cũng như Luật HN&GĐ năm 2000 thì cổ tức và lợi nhuận thu được về nguyên tắc phải được xác định là thu nhập do lao động, hoạt động sản xuất kinh doanh của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân. Vì thế khi vợ hoặc chồng chết trước thì phần cổ tức hoặc lợi nhuận đó phải được chia đôi. Một nửa dành cho người còn sống, phần nửa còn lại là di sản thừa kế của người chết để lại.

Xem Quyết định số 26/2010/QĐ –UBND của UBND Thành phố Hồ Chí Minh về Chuyển giao việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch từ Ủy ban nhân dân quận, Ủy ban nhân dân phường sang tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh