Phân tích vai trò của luật so sánh

ĐỀ CƯƠNG LUẬT HỌC SO SÁNHCâu 1. Phân tích chức năng, mục đích của Luật So sánh...............................3I. MỤC ĐÍCH CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH..................................................31.1. Mục đích nhận thức:....................................................................................31.2. Mục đích thông tin:.....................................................................................41.3. Mục đích phân tích:.....................................................................................41.4. Mục đích liên kết:........................................................................................51.5. Mục đích phê phán:.....................................................................................51.6. Mục đích tuyên truyền:...............................................................................5II. CÁC CHỨC NĂNG CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH....................................62.1. Chức năng khoa học của luật học so sánh:...............................................62.2. Chức năng giáo dục của luật học so sánh:.................................................72.3. Chức năng thực tiễn của luật học so sánh:................................................72.4. Nhất thể hóa đối với pháp luật:..................................................................82.5. Vai trò của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế...............................................................................................................................9Câu 2. Ứng dụng của luật so sánh với Việt nam giai đoạn hiện nay............10Câu 3. So sánh nghề luật và đào tạo Luật ở Pháp và Đức............................171. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO LUẬT.....................................................................182. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO NGHỀ LUẬT.........................................................18Câu 4. Nêu và phân tích đặc điểm của pháp luật Hồi giáo...........................211. Bắt nguồn từ tôn giáo...................................................................................2112. Mang tính thần thánh....................................................................................223. Độc lập với pháp luật của NN......................................................................224. Mang tính bất biến........................................................................................235. Thiếu tính đồng bộ........................................................................................23Câu 5. Phân tích vị thế của các Thẩm phán và Luật sư tại các nước thuộchệ thống Common Law và Civil law...............................................................23Câu 6. Nguồn luật án lệ ở hệ thống Civil Law và Comon Law. Lên hệ vớithực tiễn Việt Nam............................................................................................25Vị trí của Án lệ trong các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law.........25II/ Vị trí của án lệ trong các hệ thống pháp luật Civil Law:...............................26Câu 7. So sánh hệ thống nguồn luật của dòng họ pháp luật Common Lawvà Civil Law.......................................................................................................382Câu 1. Phân tích chức năng, mục đích của Luật So sánhI. MỤC ĐÍCH CỦA LUẬT HỌC SO SÁNHTừ rất sớm trong khoa học pháp lý đã sử dụng luật học so sánh với tư cách làmột trong những công cụ, phương tiện để đạt được các mục đích của mình.Thông qua luật học so sánh các quá trình các hiện tượng pháp luật đã được nhậnthức một cách sâu sắc hơn. Với ý nghiã đó có thể khái quát các mục đích củaluật học so sánh bao gồm:1.1. Mục đích nhận thức:Trong nghiên cứu luật học so sánh bao giờ cũng hướng đến việc nghiên cứu mộtcách sâu sắc và có quy mô các hiện tượng pháp luật. Việc nghiên cứu, đánh giácác hiện tượng pháp luật bao giờ cũng được đặt trong mối quan hệ với sự bêntrong của quốc gia. Điều này sẽ các đầy đủ hơn, chính xác hơn nếu các nguyênnhân chung và đặc thù của các hiện tượng pháp luật, các tình huống pháp luậtnhất thời và ổn định ở các quốc gia khác và sự ảnh hưởng của chúng cũng đượcxem xét; các nhân tố dẫn đến sự thay đổi của pháp luật nước ngoài, làm cơ sởcho việc soạn thảo những văn bản quy phạm pháp luật mới và thay đổi các vănbản quy phạm pháp luật đã được ban hành; các điều kiện thúc đẩy, kìm hãmhoặc cản trở việc thực hiện pháp luật được nghiên cứu một cách toàn diện và cóhệ thống.Việc so sánh nghiên cứu trình độ ý thức pháp luật giữa các quốc gia giúp chongười nghiên cứu nhận thức một cách sâu sắc hơn về cơ chế của hành vi phápluật của công dân trong giai đoạn nghiên cứu và trong tương lai khi các văn bảnquy phạm pháp luật mới, đặc biệt là các luật được ban hành và có hiệu lực.Tương tự như vậy, việc so sánh các cơ chế bảo đảm thực hiện pháp luật, baogồm thẩm quyền xây dựng pháp luật và áp dụng pháp luật của các cơ quan nhànước có thẩm quyền được quy định như thế nào trong hệ thống pháp luật hiệnhành; trên thực tế các cơ quan này thực hiện thẩm quyền của mình ở mức độnào; hoạt động của các cơ quan tư pháp, của các cơ quan trợ giúp pháp lý, hỗtrợ tư pháp. Thực tiễn đã chứng minh rằng, nếu thiếu cơ chế bảo đảm cho việc3thực hiện pháp luật thì pháp luật sẽ khó đi vào đời sống. Chính vì vậy, nghiêncứu kinh nghiệm pháp lý của các nước sẽ góp phần hình thành những cơ chếbảo đảm pháp luật thích hợp cho nước mình, tránh được những hạn chế mà cácnước đi trước đã gặp phải.Để đạt được mục đích nhận thức, luật học so sánh phải khắc phục các mâuthuẫn, các khó khăn, sai lầm. Ở đây điều này bao gồm cả tính phức tạp, tínhnăng động của vật chất pháp luật được nghiên cứu, so sánh, sự không đầy đủ,tính trung thực của thông tin... Đặc biệt, cần phải tránh những thiên kiến chủquan từ phía người so sánh.1.2. Mục đích thông tin:Mục đích thông tin là mục đích phái sinh từ mục đích nhận thức, mục đích nàylàm phương tiện cho việc thực hiện mục đích nhận thức.Để đạt được mục đích thông tin, luật học so sánh cần áp dụng một loạt cácphương tiện: Soạn thảo các tài liệu tra cứu về sự phát triển của pháp luật nướcngoài, các thông tin tổng quan về pháp luật nước ngoài... các tài liệu này cầnđược chuẩn bị theo các dấu hiệu đất nước học, theo các lĩnh vực pháp luật cụthể làm dễ dàng cho sự so sánh để tiếp nhận các giá trị của pháp luật mà ngườinghiên cứu hướng tới.1.3. Mục đích phân tích:Trong các mục đích của luật so sánh, đây được coi là mục đích trọng tâm. Luậthọc so sánh với mong muốn phát hiện, làm rõ các căn nguyên, nguồn gốc cáchiện tượng pháp luật trong các hệ thống pháp luật nước ngoài và các xu hướngphát triển của pháp luật nước ngoài, để đạt được mục tiêu này các hiện tượngpháp luật cần phải được nhận thức thấu đáo trên cơ sở phân tích các dữ liệu.Việc thực hiện mục đích phân tích gắn liền với quá trình thực hiện mục đíchnhận thức và mục đích thông tin, bởi trên thực tế chỉ có thể phân tích khi có đầyđủ thông tin cần thiết và nhận thức chính xác, khách quan, đầy đủ về nhữngthông tin đó. Việc thực hiện mục đích phân tích dường như nằm trong quá tình4đạt được mục đích nhận thức với việc sử dụng các kết quả của việc thực hiệnmục đích thông tin.1.4. Mục đích liên kết:Mục đích này được xác định bởi chủ trương của quốc gia hoặc của các quốc gia,của các tổ chức liên quốc gia hướng đến việc làm hài hòa và xích lại gần nhauhệ thống văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia.Trong trường hợp này, việc thừa nhận các lợi ích chung của các quốc gia trongsự điều chỉnh phối hợp, việc tìm kiếm và xác định các khách thể của sự điềuchỉnh đó, việc làm rõ những khác biệt trong các văn bản quy phạm pháp luậtcủa các quốc gia và các phương tiện có thể để khắc phục những khác biệt đó trởthành tiêu chuẩn của sự so sánh và đánh giá các văn bản quy phạm pháp luậtcủa các quốc gia. Muốn vậy, cần phải đảm bảo môi trường, bầu không khí chínhtrị và tâm lý - xã hội thuận lợi cho các cuộc đàm phán, thảo luận, cho sự đạtđược các thỏa thuận.1.5. Mục đích phê phán:Mục đích phê phán của luật học so sánh là mục đích đối lập được quyết địnhbởi các nhân tố chủ quan và khách quan. Ví dụ từ những năm 20 cho đến nhữngnăm 70 của thế kỷ 20, trong luật học so sánh của các nước xã hội chủ nghĩa,mục đích so sánh phê phán được đặt lên hàng đầu khi nghiên cứu so sánh hệthống pháp luật tư bản chủ nghĩa.1.6. Mục đích tuyên truyền:Có thể nói mục đích tuyên truyền là mục đích phúc đáp của các mục đíchtrên. Trong thực tiễn, từng quốc gia đều quan tâm đến việc bảo vệ hệ thốngpháp luật của mình và tuyên truyền các giá trị, thành tựu của hệ thống pháp luậtquốc gia ra bên ngoài. Để đạt được mục đích này, các cơ quan nhà nước, tổchức khoa học, các phương tiện thông tin đại chúng trong quá trình tuyên truyềnbao giờ cũng đề cao nhiều hơn về ý nghĩa của các mặt cụ thể trong hệ thốngpháp luật của quốc gia mình.5Việc sử dụng các kết quả quá trình liên kết trong các lĩnh vực của đời sống xãhội: chính trị, kinh tế, văn hóa - xã hội đang trở thành xu thế chung và càngngày càng trở nên chiếm ưu thế. Trong điều kiện như vậy, luật học so sánh càngkhẳng định vị trí của mình, đồng thời phải đáp ứng nhu cầu ngày càng cao. Ứngdụng của khoa học luật so sánh trong khoa học pháp lý là rất lớn, bao trùm cáclĩnh vực sau:- Sử dụng kết quả nghiên cứu vào quá trình xây dựng pháp luật;- Trong hoạt động giải thích pháp luật;- Trong thực tiễn áp dụng pháp luật;- Trong hoạt động của các chủ thể kinh doanh;- Trong các nghiên cứu khoa học;- Trong hoạt động đào tạo cán bộ;- Trong hoạt động của các tổ chức quốc tế và tổ chức liên quốc gia.II. CÁC CHỨC NĂNG CỦA LUẬT HỌC SO SÁNH2.1. Chức năng khoa học của luật học so sánh:Trong xu thế hiện nay, khoa học cơ bản của các khoa học pháp lý là Lý luậnchung về pháp luật được người nghiên cứu tách ra trong phạm vi nghiên cứucủa nó những nhóm vấn đề mang tính riêng biệt tương đối. Dưới góc độ này, cơcấu của lý luận chung về pháp luật được xem xét từ quan điểm các khuynhhướng cơ bản của việc phân tích về đối tượng của nó. Chính vì vậy, lý luậnchung về pháp luật, xét về mặt cơ cấu, được hình thành từ các khuynh hướngnghiên cứu cơ bản như triết học pháp luật, xã hội học pháp luật, luật học sosánh, tâm lý pháp luật, kỹ thuật pháp lý...Với đặc thù của mình, luật học so sánh giúp cho việc tiếp cận một cách khoahọc các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của lý luận chung về pháp luật. Vớiviệc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật ở hai hình thức: so sánh theokhông gian và so sánh theo thời gian giúp cho người nghiên cứu có cái nhìntống thể về các hiện tượng nhà nước và pháp luật, từ đó rút ra được những quyluật chung nhất cho sự tồn tại và phát triển của chúng.6Trong thực tiễn thế giới hiện nay, do có các quá trình và sự liên kết của sự hợptác quốc tế giữa các dân tộc trên thế giới, các lĩnh vực pháp luật đều có xuhướng tiếp nhận lẫn nhau, đặc biệt trên các lĩnh vực: công pháp quốc tế, tư phápquốc tế để làm rõ quá trình tiếp nhận, ảnh hưởng lẫn nhau của các hiện tượngpháp luật, nhất thể hóa pháp luật nhằm tránh các xung đột pháp luật.Không chỉ dừng lại trong hệ thống pháp luật quốc tế, đối với các lĩnh vực phápluật chuyên ngành, khoa học luật so sánh cũng có một vai trò hết sức to lớn.Luật học so sánh cung cấp những tài liệu cho các khoa học chuyên ngành đểkhái quát ở trình độ lý luận cao hơn.2.2. Chức năng giáo dục của luật học so sánh:Chức năng giáo dục là một chức năng được thể hiện sớm của khoa học luật sosánh. Từ rất sớm các trường đại học phương Tây đã đưa luật học so sánh vàohoạt động giảng dạy, tiêu biểu là ở Pháp, tại đây, hoạt động này đã được tiếnhành vào thế kỷ XIX.Ngày nay, việc giảng dạy luật học so sánh không chỉ diễn ra ở cấp độ quốc giamà được tiến hành cả ở cấp độ quốc tế. Sau khi thành lập Liên minh Châu Âu,các khoa pháp luật quốc gia và quốc tế, các trường đại học và trung tâm đã tổchức việc giảng dạy pháp luật Châu Âu. Ở mức độ khác, Theo sáng kiến củanhà luật học so sánh người Tây Ban Nha F. de. Sac- Kanizares khoa pháp luậtso sánh quốc tế đã được thành lập năm 1958, Khoa đã tổ chức các kỳ thi ở cácnước khác nhau ở Châu Âu, Châu Mỹ và Châu Á.Hiện nay, nhìn chung môn học luật học so sánh có cơ cấu như sau:- Những vấn đề lý luận của luật học so sánh- Phân loại các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới- Các hệ thống pháp luật cơ bản- Vấn đề nhất thể hóa pháp luật2.3. Chức năng thực tiễn của luật học so sánh:7Mục đích của luật học so sánh là nghiên cứu các hệ thống và chế định pháp luậtnước ngoài hướng đến việc phát triển hệ thống pháp luật quốc gia, đến việc giảiquyết những vấn đề khoa học - ứng dụng được đặt ra với nó.Luật học so sánh là công cụ không thể thay thế đối với việc hoàn thiện pháp luậtquốc gia. Các nghiên cứu so sánh pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việcchuẩn bị cho sự pháp điển hóa và cải cách rộng lớn các ngành luật. Mặt khác,trên lĩnh vực hoạt động áp dụng pháp luật, các thẩm phán và trọng tài sử dụngkết quả nghiên cứu của luật học so sánh khi cần phải đề cập đến pháp luật nướcngoài, điều này rất quan trọng trong lĩnh vực tư pháp quốc tế.2.4. Nhất thể hóa đối với pháp luật:Nhất thể hóa quốc tế đối với pháp luật là một trong những vấn đề cơ bản củaluật học so sánh. Trong thực tiễn quốc tế ngày nay, xu hướng nhất thể hóa quốctế pháp luật là không thể tránh khỏi. Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3phương thức cơ bản dược chỉ ra dưới đây:- Ký kết các công ước [phương thức truyền thống]. Với việc tham gia côngước, các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luậtquốc gia trở nên phù hợp với các quy định trong công ước.- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưavào pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảocác quy phạm này. Hình thức này tránh cho các quốc gia không bị ràngbuộc bởi sự cam kết tiên nghiệm nào đó và mỗi quốc gia sẽ tự giải quyếtlà khi nào, ở khối lượng như thế nào và dưới hình thức như thế nào sẽ đưacác quy phạm pháp luật đó vào bộ phận hoặc các bộ phận cấu thành phápluật quốc gia của mình.- Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo luậtmẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhàlập pháp của các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thôngqua toàn bộ đạo luật đó, thông qua một phần đạo luật dó hoặc thông quadưới dạng biến thể.8Mức độ nhất thể hóa cũng có thể được thực hiện ở cấp độ song phương hoặc đaphương, nhất thể hóa vùng hay tổng hợp, nhất thể hóa từng phần hay toàn thể.Tuy nhiên việc nhất thể hóa pháp luật quốc tế, M. Ansen đã rút ra những kếtluận như sau:- Nhất thể hóa không còn là khách thể chính của pháp luật so sánh và là sựquan tâm chính của nhà luật học so sánh;- Về những vấn đề cụ thể mà đối với chúng việc đạt được sự nhất thể hóa làrất khó khăn, thì giữa các hệ thống pháp luật cụ thể có thể có sự hài hòa,sự phối hợp hoặc sự thống nhất;- Trong quá trình chuyển từ nhất thể hóa đơn giản đến sự làm hài hòa mớilại một lần nữa phát hiện ra rằng khoa học cần phải rời xa quy phạm phápluật và hướng đến các hệ thống pháp luật nói chung.2.5. Vai trò của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế.Giá trị của Luật so sánh đối với công pháp quốc tế:Luật so sánh có giá trị đối với quá trình xây dựng điều ước quốc tế [ điều ướcsong phương hoặc đa phương]. Không chỉ vậy, Luật so sánh còn có giá trị đốivới nguồn của pháp luật quốc tế, đó là nguồn của điều của điều ước quốc tế, tậpquán quốc tế, luật của các quốc gia trên thế giới.Luật so sánh giúp xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc pháp lý chung của luậtquốc tế. Ví dụ: Các quốc gia theo nguyên tắc chung của công pháp quốc tế, cónghĩa vụ đối xử đối với công dân nước ngoài theo chuẩn mực quốc tế tối thiểuphù hợp với các tiêu chuẩn về đạo đức của các gia văn minh, mà chỉ có sử dụngphương pháp nghiên cứu so sánh các hệ thống pháp luật hiện hành mới có thểxác định các chuẩn mực quốc tế tối thiểu mang tính phổ biến.Giá trị của Luật so sánh đối với tư pháp quốc tế:Là lĩnh vực pháp luật đặc biệt điều chỉnh các mối quan hệ dân sự có yếu tốnước ngoài. Chủ thể của pháp luật dân sự: Cá nhân, pháp nhân. Nếu như có yếutố nước ngoài thì quan hệ dân sự không được điều chỉnh bởi pháp luật quốc giamà bởi tư pháp quốc tế.9Giải quyết các mâu thuẫn và xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế. Ví dụ:Pháp là nơi nhiều nước ngoài gửi tiền nhưng không may xảy ra tranh chấp màviệc giải quyết những tranh chấp đó ở mỗi hệ thống pháp luật khác nhau [xungđột pháp lý]. Trong trường hợp này, người ta có sử dụng hai biện pháp: sử dụngxung đột pháp lý hoặc pháp luật thực chất để giải quyết.Xung đột pháp lý: sử dụng các quy phạm xung đột. quy phạm xung đột là quyphạm không quy định quyền và và nghĩa vụ của các bên mà chỉ ra hệ thốngpháp luật nào được viện dẫn để giải quyết [quy phạm này cung cấp kiến thứcpháp luật của nhiều nước trên thế giới].Pháp luật thực chất: Sử dụng quy phạm thực chất là quy phạm có quy địnhquyền và nghĩa vụ của các bên cụ thể hoặc các điều ước quốc gia đã thống nhất.Câu 2. Ứng dụng của luật so sánh với Việt nam giai đoạn hiện nay- KN Luật So sánh: là một ngành khoa học pháp lý nghiên cứu, so sánh giữacác hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau nhằm tìm ra điểm tươngđồng và khác biệt của những hiện tg pháp lý đó để hướng đến những mục tiêunhất định như: phục vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hóa hóa plgiữa các quốc gia.- VN đã sử dụng Luật So sánh trong hoàn thiện hệ thống PL VN.So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được hình thành từ lâu đời vàgiao lưu văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội. Trong thựctế, lợi ích của việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài là vô cùng to lớn và trithức về pháp luật nước ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích. Với ýtưởng xây dựng một nhà nước pháp quyền XHCN mạnh và sử dụng pháp luậtđể điều chỉnh mọi quan hệ xã hội, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật đang tồntại ở Việt Nam là một thực tế cần thiết. Nếu mong muốn hoàn thiện pháp luật ởnước ta đã là một thực tế rõ ràng thì phương thức hoàn thiện còn được bàn luận.Trong bài viết này chúng tôi xin trình bày, trao đổi về vai trò của luật so sánhtrong công cuộc hoàn thiện pháp luật nước ta.10I. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềmặt khối lượng điều chỉnh.Theo Ban chỉ đạo liên ngành [gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC,Văn phòng Quốc hội, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Chính phủ, BộKH&ĐT], trong 15 năm qua, Việt Nam đã ban hành được hệ thống văn bảnpháp luật khá lớn, nhiều hơn tổng số luật, pháp lệnh ban hành cả 40 năm trướccộng lại. Nhưng thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung còn nhiều vấnđề bất cập. Khung pháp luật thiếu toàn diện, một số lĩnh vực quan trọng chưa cóluật điều chỉnh.Vậy, mặc dù đã ban hành được một hệ thống văn bản khá đồ sộ, chúng tavẫn chưa có văn bản pháp luật để điều chỉnh một số lĩnh vực và, đối với một sốlĩnh vực khác, chúng ta đã có văn bản pháp luật chi phối nhưng chưa chặt chẽ,chi tiết. Nói một cách khác, về mặt khối lượng pháp luật nước ta còn chưa đầyđủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể vẫn chưa có câu trả lời và, trong thời gian gầnđây, chúng ta cần hoàn thiện bổ sung. Để hoàn thiện, bổ sung những lỗ hổngcủa hệ thống pháp luật nước ta, hai câu hỏi cần có giải đáp: Đâu là những điểmmà chúng ta chưa có văn bản pháp luật điều chỉnh chi tiết, cụ thể? Và sau khitìm ra những điểm chưa hoàn thiện, chúng ta sẽ điều chỉnh những khoảng trốngnày như thế nào? Kinh nghiệm thực tế cho thấy, hiểu biết pháp luật nước ngoàicó thể giúp chúng ta rất nhiều khi trả lời hai câu hỏi trên và, để minh họa điềunày, chúng tôi xin lấy một ví dụ liên quan đến vấn đề thương nhân thuê cửahàng \để kinh doanh [hợp đồng thuê cửa hàng thương mại] ở Việt Nam và ởPháp.Ở Pháp cũng như ở Việt Nam, các nhà làm luật phân biệt lĩnh vực dân sựvà lĩnh vực thương mại hay kinh tế. Sự phân biệt này là cần thiết vì bản chất củahai quan hệ trên có nhiều điểm khác nhau. Từ đầu thế kỷ 20, vì có sự khác nhauvề bản chất giữa hợp đồng dân sự thuê tài sản và hợp đồng thuê cửa hàngthương mại, các nhà làm luật Pháp đã phân biệt và điều chỉnh hai loại hợp đồngnày bằng hai chế định rất khác nhau5.11Ở Việt Nam, chúng ta đã phân biệt một số hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tếhay thương mại, ví dụ như hợp đồng mua bán tài sản dân sự [được điều chỉnhbởi Điều 421 Bộ luật dân sự [BLDS]] và hợp đồng mua bán hàng hóa thươngmại [được điều chỉnh bởi Điều 46 Luật thương mại năm 1997] hay hợp đồng giacông dân sự [được điều chỉnh bởi Điều 550 BLDS] và hợp đồng gia côngthương mại [được điều chỉnh bởi Điều 128 Luật thương mại năm 1997]. Songhiện nay, pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợpđồng thuê cửa hàng thương mại.Vậy thông qua pháp luật nước ngoài chúng tathấy được một khuyết điểm ở pháp luật nước ta.Việc không phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửahàng thương mại là một khiếm khuyết lớn ở nước ta so với pháp luật Pháp, mộtcâu hỏi đặt ra là chúng ta có nên điều chỉnh khác nhau hai loại hợp đồng nàynhư ở Pháp không. Theo chúng tôi là có.Phần lớn thương nhân ở nước ta hiệnnay phải thuê cửa hàng để hoạt động và vì pháp luật nước ta chưa phân biệt hợpđồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại nên cả hai hợpđồng này được điều chỉnh bởi BLDS. Theo ý kiến một số thương nhân đã từngthuê cửa hàng để kinh doanh ở Việt Nam mà chúng tôi có trao đổi, việc thiếupháp luật chuyên biệt để điều chỉnh loại hợp đồng này là một bất lợi vì BLDSkhông đảm bảo cho họ sự ổn định trong kinh doanh.Trong thực tế, để tạo được khách hàng quen, thương nhân thuê cửa hàngphải đầu tư rất nhiều song thường xuyên người cho thuê cửa hàng không cho họtiếp tục thuê sau khi hợp đồng hết thời gian hiệu lực hoặc yêu cầu chấm dứt hợpđồng sớm.Vì chấm dứt hợp đồng và không thuê được cửa hàng bên cạnh nênthương nhân phải chuyển đi nơi khác, do đó mất nhiều khách hàng quen mà họđã đầu tư để thiết lập. Mặt khác, rất nhiều người cho thuê muốn chấm dứt hợpđồng sớm hay không muốn tiếp tục hợp đồng với mục đích chiếm đoạt kháchhàng của thương nhân thuê cửa hàng vì chính họ hay người thân của họ, sau khilấy lại cửa hàng, kinh doanh hay hoạt động như thương nhân trước nhằm lợidụng khách hàng quen. Vậy, nếu không có một chế định riêng cho hợp đồng12thuê cửa hàng thương mại, chúng ta không bảo vệ được quyền lợi chính đángcủa thương nhân.Phần trình bày trên cho chúng ta thấy việc thiết lập một chế định chuyênbiệt cho hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là cần thiết, một câu hỏi đặt ra làchúng ta sẽ điều chỉnh quan hệ này như thế nào? Chúng ta có thể tham khảoviệc điều chỉnh hợp đồng thuê cửa hàng thương mại trong pháp luật Pháp.Theo pháp luật Pháp, vì có một phần giống hợp đồng thuê tài sản dân sự nênhợp đồng thuê cửa hàng thương mại cũng được điều chỉnh một phần bởi nhữngquy định chi phối hợp đồng thuê tài sản dân sự, cụ thể là bởi một số quy địnhcủa BLDS Napoléon 1804, ví dụ vấn đề sửa chữa tài sản cho thuê được điềuchỉnh bởi Điều 1719, hay vấn đề chấm dứt hợp đồng do hiện tượng bất khảkháng gây ra được chi phối bởi Điều 17226. Nhưng vì hợp đồng thuê cửa hàngthương mại có mục đích thuê tài sản để kinh doanh nên một phần quan hệ củahợp đồng này được điều chỉnh bởi Điều L. 145-1 và tiếp theo Bộ luật thươngmại [BLTM] và chính những quy phạm chuyên biệt này sẽ cho phép thươngnhân có thể ổn định hoạt động kinh doanh. Ví dụ:+ Theo BLTM Pháp, ngoại trừ một số trường hợp cụ thể, thời hạn của hợp đồngthuê cửa hàng thương mại là ít nhất 9 năm. Trong thời gian thuê, thương nhânthuê có quyền chấm dứt hợp đồng sau mỗi kỳ hạn ba năm và người cho thuê cóquyền chấm dứt hợp đồng nhưng chỉ trong một số trường hợp cụ thể như xâydựng lại, hay tu dưỡng cửa hàng.+ Thương nhân thuê cửa hàng có quyền được tiếp tục thuê khi kết thúc thời gianthuê ngoại trừ một số lý do đặc biệt như bên thuê vi phạm nghiêm trọng hợpđồng hay cửa hàng phải xây lại, phải phá. Nếu từ chối tiếp tục cho thuê, ngườicho thuê phải bồi thường cho thương nhân thuê và thông thường giá trị bồithường là rất cao [tương đương với giá trị sản nghiệp của thương nhân thuê]7.+ Giá thuê do các bên tự định đoạt và, ba năm một lần các bên có thể định đoạtlại giá thuê. Nếu không thỏa thuận được thì một hay hai bên có thể yêu cầu Tòaán can thiệp.13Chúng ta có thể vận dụng các quy định trên trong pháp luật Pháp làm phươnghướng để hoàn thiện, thiết lập những quy định phù hợp với hoàn cảnh nước ta.II. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềmặt chất lượng điều chỉnhỞ nước ta hiện nay, nhiều lĩnh vực xã hội đã có văn bản điều chỉnh nhưngchất lượng điều chỉnh còn hạn chế, đôi khi không hợp lý, không còn phù hợphoặc không có hiệu quả cao, do đó cần sửa đổi. Ở đây cũng vậy, hiểu biết phápluật nước ngoài có thể giúp chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh của hệthống pháp luật đang tồn tại.Để minh họa, chúng tôi lấy ví dụ về nghĩa vụ của doanh nghiệp yêu cầumở thủ tục giải quyết phá sản thông qua người đại diện ở Pháp và ở Việt Nam.Theo pháp luật Pháp cũng như pháp luật Việt Nam, khi lâm vào tình trạng phásản, người đại diện doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giảiquyết phá sản, song trường hợp người đại diện doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụnộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản ở Việt Nam quá ít so với ở Pháp.Theo thống kê ở nước ta, sau 7 năm Luật phá sản doanh nghiệp có hiệu lực chỉcó hơn 20 doanh nghiệp nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản9 [cónghĩa là trung bình mỗi năm 3 doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giảiquyết phá sản] và theo một thẩm phán, Phó chánh Tòa kinh tế TAND TP. HCM,con số này không phản ánh đúng thực trạng sức khỏe các doanh nghiệp vì cónhiều dấu hiệu cho thấy số lượng các doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khảnăng thanh toán nợ đến hạn, phải tiến hành các thủ tục giải quyết yêu cầu tuyênbố phá sản doanh nghiệp lớn hơn nhiều10. Ngược lại, theo số liệu thống kê ởPháp, từ đầu những năm 90, mỗi năm khoảng 30.000 doanh nghiệp tự thực hiệnnghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản.Vậy ở Pháp số trường hợp doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầumở thủ tục giải quyết phá sản gấp 10. 000 lần ở nước ta. Tại sao ở Pháp sốdoanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phásản lại lớn hơn nhiều so với ở Việt Nam? So sánh pháp luật Việt Nam và pháp14luật Pháp, chúng ta nhận thấy lý do cơ bản của sự khác nhau này là vì, ở Pháp,các nhà làm luật đã tạo ra một số biện pháp thúc đẩy doanh nghiệp tự thực hiệnnghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản mà chúng ta chưa có.III. Vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềmặt phương pháp hoàn thiệnĐể đưa vào thực tế đời sống những giải pháp mà họ cho là phù hợp nhấtvới hoàn cảnh xã hội của mình, tức là để hoàn thiện pháp luật, các nhà làm luậtphải luật hóa chúng. Trong thực tế, để luật hóa một giải pháp cụ thể, các nhàlàm luật không chỉ có một mà một vài phương pháp khác nhau.Mỗi phươngpháp có những ưu điểm và nhược điểm riêng của nó và, ở đây, hiểu biết phápluật nước ngoài không chỉ giúp chúng ta hoàn thiện pháp luật về chất lượngcũng như khối lượng điều chỉnh mà còn giúp chúng ta về phương pháp hoànthiện pháp luật.Để minh họa, chúng tôi xin trình bày một trong những phươngpháp khá phổ biến ở Pháp nhưng còn ít khai thác, phát triển ở nước ta.Khi tham khảo sách báo pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp chúng tanhận thấy, mỗi khi một vấn đề pháp lý không được điều chỉnh rõ ràng, phần lớncác nhà làm luật Việt Nam yêu cầu có sự can thiệp của Quốc hội hay Chính phủbằng một văn bản cụ thể trong khi đó, ở Pháp, các nhà làm luật thường tìm ragiải pháp cụ thể và đưa giải pháp này thành luật bằng cách vận dụng linh hoạtcác văn bản pháp luật đã tồn tại thông qua giải thích chúng. Nếu mỗi một vấn đềpháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằngnhững văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi người.Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính phủtrong khi đó những vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Vậy, bêncạnh việc kiến nghị Quốc hội hay Chính phủ can thiệp bằng một văn bản cụ thể,chúng ta nên kết hợp việc hoàn thiện pháp luật thông qua phương pháp giảithích luật như ở một số nước, nhất là khi văn bản ở nước ta còn ở dạng khung.Chúng tôi xin lấy ví dụ việc điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vicạnh tranh không lành mạnh gây ra ở Pháp và việc phủ nhận thẩm quyền giải15quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tìnhtrạng cá nhân ở Việt Nam.Theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp, mọi hành vi gây thiệt hại cho ngườikhác buộc người có lỗi phải bồi thường thiệt hại gây ra và mỗi người phảichịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra không chỉ do hành vi của họ mà cả do sơsuất của họ. Vậy, khi gây ra thiệt hại, người có lỗi phải bồi thường, song cả haiđiều luật trên đều không định nghĩa thế nào là lỗi. Ở Pháp, không quy định nàođiều chỉnh cụ thể việc bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lànhmạnh gây ra. Để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại và củng cố sự trongsạch của hoạt động thương mại, việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lànhmạnh là cần thiết, nhất là vấn đề bồi thường thiệt hại. Mặc dù không có quyđịnh cụ thể nào, song theo thực tiễn xét xử Pháp, người có hành vi cạnh tranhkhông lành mạnh có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại gây ra và người bị gây thiệthại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vì hành vi cạnh tranh không lànhmạnh là một lỗi theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp nêu trên17. Vậy, thôngqua việc giải thích luật, Tòa án Pháp đã hoàn thiện pháp luật Pháp đối với vấnđề bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra và khôngcần một văn bản cụ thể nào của Nghị viện hay Chính phủ để điều chỉnh. Chúngta có thể sử dụng phương pháp này ở Việt Nam, ví dụ đối với việc phủ nhậnthẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyềncon người hay tình trạng cá nhân.Tóm lại bài viết, chúng ta có thể kết luận là luật so sánh có tiềm năng tolớn trong việc hoàn thiện pháp luật nước ta về mặt khối lượng và chất lượngđiều chỉnh cũng như về phương pháp hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, đây chỉlà tiềm năng của luật so sánh. Để phát huy được tiềm năng này, chúng ta phảihiểu biết tốt pháp luật nước ngoài vì chúng ta không thể so sánh pháp luật nướcta với pháp luật nước ngoài nếu chúng ta không có sự hiểu biết pháp luật nướcngoài.Trong hoàn cảnh nước ta hiện nay, luật so sánh đã phần nào phát huyđược tiềm năng của nó nhưng còn hạn chế vì chúng ta còn thiếu luật gia hiểu16biết tốt pháp luật nước ngoài.Chúng ta đã mời chuyên gia nước ngoài để giúpchúng ta xây dựng và sửa đổi pháp luật song giải pháp này còn nhiều hạn chế.Câu 3. So sánh nghề luật và đào tạo Luật ở Pháp và ĐứcPháp và Đức là hai quốc gia có nền dân chủ phát triển khá lâu đời và làláng giềng của nhau về mặt địa lý. Tưởng chừng như khoảng cách địa lý đó sẽdẫn đến sự giống nhau về mô hình đào tạo luật và nghề luật, tuy nhiên thì thựctế đã cho thấy việc đào tạo luật và nghề luật ở Đức và Pháp ngoài những điểmchung giống với các quốc gia trong dòng họ pháp luật Civil Law thì lại cónhững nét đặc trưng riêng.Hệ thống pháp luật của Đức và Pháp chịu ảnh hưởng khá sâu rộng củapháp luật La Mã. Các bộ luật lớn như Bộ luật dân sự Napo leon năm 1804 củaPháp, Bộ luật dân sự Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở của việc kếthợp giữa tập quán địa phương và luật La Mã. Trải qua quá trình phát triển cộngthêm với việc du nhập, tác động qua lại của các hệ thống pháp luật không thànhvăn thuộc dòng họ pháp luật common law đã khiến cho hệ thống pháp luật củahai quốc gia Pháp và Đức nói riêng và cả dòng họ pháp luật civil law nói chungmang tính hoàn thiện tương đối cao. Chính vì sự phát triển khá sớm của luậtpháp thành văn nên ở Đức và Pháp, việc đào tạo luật và nghề luật đã bắt đầu từkhá sớm và ngày càng có xu hướng phát triển rộng. Ngay từ thế kỉ XI khi ởChâu Âu bắt đầu xuất hiện xu hướng giảng dạy pháp luật trong các trường đạihọc tổng hợp, trong đó trường đại học tổng hợp Bologna của Ý được biết đếnnhư một cái nôi của giảng dạy luật đầu tiên trên toàn Châu Âu lục địa và đó lànơi quy tụ các giảng viên và học viên ở khắp Châu Âu, trong đó có các học viêncủa Pháp và Đức. Thừa hưởng kiến thức pháp luật cũng như các phương phápáp dụng trong giảng dạy, những luật gia được đào tạo ở Bologna là những ngườiđã đặt nền móng cho truyền thống pháp luật ở quốc gia của họ sau này. Tại Pháp và Đức, tuy cùng chịu ảnh hưởng sâu sắc của hệ thống pháp luậtLa Mã, nhưng cho tới hiện nay, thì tùy thuộc vào điều kiện thực tế và thế mạnhcủa mỗi quốc gia mà có quy trình đào tạo luật phù hợp với quốc gia mình.17Điểm chung về quá trình đào tạo Luật tại Pháp và Đức đó là sinh viên để có thểhành nghề luật trong các lĩnh vực khác nhau thì đều phải hoàn thành hai giaiđoạn đào tạo.1. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO LUẬT.Giai đoạn này chủ yếu trang bị cho sinh viên các kiến thức pháp luật cơbản, tổng hợp, với mục đích cung cấp kiến thức toàn diện cho sinh viên.Sinh viên luật tại Pháp và Đức đều phải trải qua 4 năm đào tạo cơ bản tạikhoa luật của các trường đại học. Trong 4 năm này thì sinh viên phải học cácmôn học mang tính chất cơ sở về khoa học luật như: lịch sử các học thuyết phápluật, lịch sử pháp luật, triết học, xã hội pháp luật và các môn học mang tính chấtbắt buộc như luật hiến pháp, luật dân sự, luật hình sự, luật hành chính, luật tốtụng dân sự, kết thúc chương trình đào tạo này, sinh viên phải thi để có thểnhận được tấm bằng cử nhân Luật.Tuy nhiên thì ở Pháp, thì kì thi này chỉ đơn thuần là kì thi tốt nghiệp đạihọc như các ngành nghề khác, do trường tổ chức kết hợp với Bộ tư pháp Pháp,nếu không đậu thì sinh viên có thể tiếp tục thi lại nhiều lần, và khi đã đậu tốtnghiệp sinh viên được cấp bằng Maitrise en droit [cử nhân luật]. Còn ở Đứcthì kì thi này được đánh giá là khá khó, vì đó là kì thi quốc gia được tiến hànhdưới sự giám sát cả hai cấp: chính quyền liên bang và Bộ tư pháp bang. Nếuvượt qua được kì thi này thì sinh viên mới có thể tiếp tục theo học ở giai đoạnthứ hai. Khác với ở Pháp, thì sinh viên Luật tại Đức chỉ được thi lại một lần,nếutrượt thì không được phép thi tiếp mà phải quay lại đào tạo lại từ đầu, và sẽ bỏphí mất mấy năm học tại trường. Nhìn vào quy trình tổ chức và đánh giá kì thitốt nghiệp đào tạo cử nhân luật của Đức, có thể thấy nước Đức khá coi trọngviệc giảng dạy và đào tạo luật. Luật pháp nước này còn quy định: Bộ tư phápcủa mỗi bang có trách nhiệm giám sát, quản lý, đánh giá kì thi này, thậm chí cảviệc ra câu hỏi thi.2. GIAI ĐOẠN ĐÀO TẠO NGHỀ LUẬT18Tại Pháp, bằng đại học luật vẫn là điều kiện cần thiết hành nghề luật, sau4 năm học luật muốn trở thành thẩm phán hoặc công tố viên thì phải học quatrường đào tạo thẩm phán ở Bordeaax 31 tháng và trải qua một thời gian thựctập, học viên tốt nghiệp được bổ nhiệm làm thẩm phán hoặc công tố viên;những người muốn trở thành thẩm phán tại toà án hành chính thì phải học tạihọc viện hành chính quốc gia, riêng có một điểm đặc biệt thẩm phán toà ánthương mại lại được cử ra từ các thương nhân có uy tín và kinh nghiệm. Để trởthành luật sư học viên phải hoàn thành khoá học 12 tháng ở trung tâm đào tạoluật sư và phải là thành viên của hội luật sư địa phương thực tập từ 2-5 năm.Nghề luật sư ở Pháp được coi là một nghề tự do, độc quyền trong trợ giúp vàđại diện cho các bên trước toà.Còn tại Đức, việc đào tạo luật và nghề luật của Đức cũng có nét đặc trưngriêng, nhìn chung ở Đức không có mô hình đào tạo nghề luật như ở Pháp, bậcđại học kéo dài 4 năm và kết thúc bằng kỳ thi quốc gia thứ nhất, sau khi cóchứng chỉ phải có tiếp 3 năm thực tập, trong 3 năm thực tập phải có 1,5 năm họckỹ năng [chuẩn bị hồ sơ, tiếp xúc với khách hàng, tranh tụng], nửa năm thựctập tại toà án, nửa năm thực tập tại văn phòng luật sư và nửa năm dành cho việcthi quốc gia lần hai. Người tốt nghiệp sau kỳ thi quốc gia lần hai mới có bằngchính thức, người muốn trở thành luật sư không phải học để lấy bằng luật sư vàngười muốn trở thành thẩm phán thi xong ra thực tập có thể được bổ nhiệmkhông phải học như ở Pháp. Nghề luật sư ở Đức được coi là nghề phục vụ cônglý không giống như ở Pháp là một nghề tự do phục vụ cho khách hàng, có thoảthuận thù lao với khách hàng, còn ở Đức thì không được tự ý thoả thuận, luật sưchỉ được lấy thù lao theo qui định. Luật sư có thể chuyên sâu vào một lĩnh vựcnếu đã có chứng chỉ chuyên ngành, đã hành nghề 2 năm và chỉ được chuyên sâutối đa 5/ 5 lĩnh vực.Như vậy, việc quy định hai bước trong quy trình đào tạo pháp luật ởĐức vừa có những điểm tương đồng với các nước trong hệ thống pháp luật châuÂu lục địa, đồng thời, cũng có những đặc điểm riêng, thể hiện rõ nét ở việc đào19tạo nghề luật trong giai đoạn thứ hai. Để có thể hành nghề luật trong một lĩnhvực như: Luật sư, thẩm phán, công tố viên, thì thời gian đào tạo ở Đức yêucầu phải mất khoảng 7 năm với một chương trình duy nhất cho tất cả các ngànhnghề, tuy thời gian hơi dài nhưng sau khi tốt nghiệp sinh viên có thể đảm đươngbất kì một vị trí nào liên quan đến nghề luật trong tất cả các lĩnh vực. Còn ởPháp thì thời gian yêu cầu đối với sinh viên luật ít hơn, ví dụ như để có thể hànhđược nghề luật sư thì sinh viên chỉ mất 4 năm đào tạo cử nhân luật và 1 nămđàotạo nghề tại Trung tâm đào tạo chuyên ngành. Kết thúc 1 năm học luật tại Trungtâm đào tạo luật sư, sinh viên Pháp được cấp bằng luật sư tập sự. Để trở thànhmột luật sư thực thụ, người đã có chứng chỉ khả năng hành nghề luật sư phải gianhập một Đoàn luật sư, tuyên thệ trước Tòa án phúc thẩm và phải ghi tên vàodanh sách những người tập sự thuộc Trung tâm khu vực đào tạo nghề nghiệp,thời gian tập sự là hai năm. Trung tâm khu vực quy định những yêu cầu của luậtsư tập sự, những việc phải giao cho học viên và giám sát thực hiện. Trung tâmlập danh sách những luật sư hướng dẫn, luật sư được giao nhiệm vụ không đượctừ chối. Các luật sư tập sự bên cạnh một luật sư, một người chuyên nghề nghiệppháp lý, một chuyên gia kinh tế trong cơ quan pháp chế có từ 3 luật gia trở lênhoặc có thể tập sự tại một cơ quan công quyền.Nhìn chung ta thấy điểm khác biệt cơ bản nhất trong đào tạo Luậtvà nghề luật của Pháp và Đức chính là mô hình giảng dạy tổng thể trong khungchương trình đào tạo, trong khi đào tạo luật và hành nghề luật của Đức là đàotạo tổng hợp, một khung chương trình học cho tất cả các ngành nghề thì đào tạoLuật của Pháp là đào tạo chuyên sâu về từng lĩnh vực cụ thể.Dựa vào các cơ sở đã nêu trên ta nhận thấy, tuy Pháp và Đức là hai quốcgia thuộc cùng một dòng họ pháp luật và là láng giềng của nhau về mặt địa lý,nhưng lại có những điểm khác biệt khá căn bản về mô hình đào tạo luật và nghềluật. Chính những điều đó đã tạo nên cho Pháp và Đức những nét đặc trưngriêng, tạo nên thế mạnh cho mỗi quốc gia trong lĩnh vực phát triền nghề luật.20

Tải về bản full

Video liên quan