Theo ông Phát tham khảo Luật Đấu thầu thì việc thương thảo hợp đồng được thực hiện trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu. Cơ quan ông thực hiện theo trình tự và thành phần tham dự như sau:
Sau khi có quyết định phê duyệt danh sách xếp hạng nhà thầu, tiến hành thương thảo hợp đồng với nhà thầu theo Điều 19 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP. Thành phần tham dự không có các phòng chuyên trách về hợp đồng của Chủ đầu tư [Phòng Kế hoạch - Đầu tư, Phòng Kế toán -Tài chính] mà chỉ có phòng được giao quản lý dự án [gọi là bên mời thầu] và tư vấn đấu thầu.
Biên bản thương thảo hợp đồng được vào sổ văn bản của đơn vị tư vấn đấu thầu, đóng dấu của 2 bên là tư vấn đấu thầu và nhà thầu, không có đóng dấu của chủ đầu tư. Biên bản này được tư vấn đấu thầu kèm vào Báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu để trình thẩm định và phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu.
Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu thì các phòng chuyên trách về hợp đồng của chủ đầu tư tổ chức họp với nhà thầu, biên bản của cuộc họp này được gọi là Biên bản hoàn thiện hợp đồng, được vào sổ văn bản của Chủ đầu tư, đóng dấu của 2 bên là chủ đầu tư và nhà thầu. Ông Phát hỏi, cách thực hiện như vậy có phù hợp hay không?
Cũng qua tìm hiểu quy định, bà Trần Như Quỳnh [nhuquynhkhu4@...] được biết, nội dung thương thảo hợp đồng trước khi trình thẩm định, phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu tại điểm c, khoản 5, Điều 19, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định: “Trong quá trình thương thảo hợp đồng, các bên tham gia thương thảo tiến hành hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng; điều kiện cụ thể của hợp đồng, phụ lục hợp đồng gồm danh mục chi tiết về phạm vi công việc, biểu giá, tiến độ thực hiện [nếu có]”. Vậy, bà Như có thể hiểu là nội dung hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng là một phần của nội dung của biên bản thương thảo hợp đồng không?
Trong nội dung thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu tại điểm c, khoản 6, Điều 20, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định: “Kế hoạch hoàn thiện, ký kết/hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn”.
Bà Quỳnh hỏi, quy định kế hoạch hoàn thiện hợp đồng trong trường hợp này được hiểu cụ thể là gì? Có thể hiểu đó là quy định về thời gian để ký kết hợp đồng không? Nội dung thương thảo thì đã thực hiện theo quy định tại Điều 19 Nghị định nêu trên hay quy định như thế nào?
Về vấn đề này, Cục phát triển doanh nghiệp, Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn như sau:
Điều 19, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định về thương thảo hợp đồng. Theo đó, việc thương thảo hợp đồng được thực hiện giữa bên mời thầu với nhà thầu xếp hạng thứ nhất. Quy trình thực hiện, cơ sở thực hiện, nguyên tắc và nội dung thương thảo hợp đồng thực hiện theo quy định tại các khoản 2, 3, 4, 5 và 6 Điều 19 Nghị định này.
Theo Cổng Thông tin điện tử Chính phủ
HỎI ĐÁP PHÁP LUẬT LIÊN QUAN
Nhà thầu xếp hạng thứ nhất được thương thảo hợp đồng theo quy định của Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Vậy việc thương thảo hợp đồng được tiến hành như thế nào?
Cơ sở tiến hành thương thảo hợp đồng
Nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng. Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại bảo đảm dự thầu.
Khi tiến hành thương thảo hợp đồng thì phải dựa trên cơ sở quy định tại khoản 2 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Đó là:
– Báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu;
– Hồ sơ dự thầu và các tài liệu làm rõ hồ sơ dự thầu [nếu có] của nhà thầu;
– Hồ sơ mời thầu.
Xem thêm: Bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với nhà thầu và nhà đầu tư
Nguyên tắc thương thảo hợp đồng
Để đảm bảo việc thương thảo hợp đồng diễn ra thuận lợi, đúng pháp luật, các bên liên quan phải tuân thủ nghiêm chỉnh các nguyên tắc đưa ra tại khoản 3 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Bao gồm các nguyên tắc sau:
1. Không tiến hành thương thảo đối với các nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu;
2. Việc thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch và trừ đi giá trị giảm giá [nếu có].
Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, nếu phát hiện khối lượng mời thầu nêu trong bảng tiên lượng mời thầu thiếu so với hồ sơ thiết kế thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải bổ sung khối lượng công việc thiếu đó trên cơ sở đơn giá đã chào.
Trường hợp trong hồ sơ dự thầu chưa có đơn giá thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc áp đơn giá nêu trong dự toán đã phê duyệt đối với khối lượng công việc thiếu so với hồ sơ thiết kế hoặc đơn giá của nhà thầu khác đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật nếu đơn giá này thấp hơn đơn giá đã phê duyệt trong dự toán gói thầu.
3. Việc thương thảo đối với phần sai lệch thiếu phải lấy mức đơn giá chào thấp nhất trong số các hồ sơ dự thầu khác vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật để thương thảo đối với phần sai lệch thiếu.
Xem thêm: Nhà thầu được ký kết hợp đồng khi đáp ứng điều kiện nào?
Nội dung thương thảo hợp đồng
Trong quá trình thương thảo hợp đồng, các bên đi đến thống nhất các nội dung quy định tại khoản 4 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Cụ thể:
Thương thảo cụ thể một số nội dung cần thiết
Trong quá trình tiến hành, các bên thương thảo về những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Thương thảo về các sai lệch
Đối với các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ sơ dự thầu [nếu có], bao gồm cả các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế, các bên tiến hành thương thảo để làm rõ, chỉnh sửa nếu cần thiết.
Thương thảo về nhân sự đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp
Trong quá trình thương thảo, nhà thầu không được thay đổi nhân sự chủ chốt đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu để đảm nhiệm các vị trí chủ nhiệm thiết kế, chủ nhiệm khảo sát [đối với gói thầu xây lắp, hỗn hợp có yêu cầu nhà thầu phải thực hiện một hoặc hai bước thiết kế trước khi thi công], vị trí chỉ huy trưởng công trường, trừ trường hợp do thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc vì lý do bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt do nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng.
Trong trường hợp đó, nhà thầu được quyền thay đổi nhân sự khác nhưng phải bảo đảm nhân sự dự kiến thay thế có trình độ, kinh nghiệm và năng lực tương đương hoặc cao hơn với nhân sự đã đề xuất và nhà thầu không được thay đổi giá dự thầu.
Thương thảo về các vấn đề phát sinh
Các bên tiến hành thương thảo về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu [nếu có] nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung chi tiết của gói thầu.
Bên canh đó, các bên cũng có thể thương thảo về các nội dung cần thiết khác.
Xem thêm: Các loại hợp đồng ký kết với nhà thầu theo quy định luật đấu thầu
Nguyên tắc và hồ sơ thanh toán hợp đồng trong đấu thầu
Trên đây là bài tư vấn của chúng tôi về “Việc thương thảo hợp đồng được tiến hành như thế nào?” gửi đến bạn đọc. Nếu bạn còn bất kỳ thắc mắc nào, bạn hãy liên hệ với chúng tôi để được giải đáp.
Mục lục bài viết
- 1. Quy định của pháp luật vềthương thảo hợp đồng trong đấu thầu
- 2. Xử phạt vi phạmvề thương thảo hợp đồng, thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu và hợp đồng
- 2.1 Mức phạt tiền
- 2.2 Biện pháp khắc phục hậu quả:
- 3. Những lưu ý khi tiến hành thương thảo hợp đồng
Cơ sở pháp lý:
-Luật Đấu thầu năm 2013;
- Nghị định 63/2014/NĐ-CP;
- Nghị định 122/2021/NĐ-CP.
1. Quy định của pháp luật vềthương thảo hợp đồng trong đấu thầu
Thứ nhất:Cơ sở của việc thương thảo hợp đồng
Việc thương thảo hợp đồng phải dựa trên các cơ sở quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 19 củaNghị định 63/2014/NĐ-CP.
Thứ hai:Nguyên tắc thương thảo hợp đồng:
Không tiến hành thương thảo đối với các nội dung mà nhà thầu đã đề xuất theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
Thứ ba:Nội dung thương thảo hợp đồng:
– Thương thảo về những nội dung chưa đủ chi tiết, chưa rõ hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, giữa các nội dung khác nhau trong hồ sơ dự thầu với nhau dẫn đến các phát sinh, tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bêntrongquá trình thực hiện hợp đồng;
– Thương thảo về các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ sơ dự thầu [nếu có], bao gồm cả thương thảo về các đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế;
– Thương thảo về nhân sự:
Trong quá trình thương thảo, nhà thầu không được thay đổi nhân sự đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, trừ trường hợp do thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc vì lý do bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt do nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng thì nhà thầu mới được thay đổi nhân sự khác nhưng phải bảo đảm các nhân sự dự kiến thay thế có trình độ, kinh nghiệm và năng lực tương đương hoặc cao hơn với nhân sự đã đề xuất và nhà thầu không được thay đổi giá dự thầu;
– Thương thảo về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu [nếu có] nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung chi tiết của gói thầu;
– Thương thảo về các chi phí liên quan đến dịch, vụ tư vấn trên cơ sở phù hợp với yêu cầu của gói thầu và điều kiện thực tế;
– Thương thảo về các nội dung cần thiết khác.
Thứ tư:Hoàn thiện hợp đồng
Trong quá trình thương thảo hợp đồng, các bên tham gia thương thảo tiến hành hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng; điều kiện cụ thể của hợp đồng, phụ lục hợp đồng gồm danh mục chi tiết về phạm vi công việc, biểu giá, tiến độ thực hiện [nếu có].
Thứ năm:Trường hợpthương thỏa không thành công
Trường hợp thương thảo không thành công, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào thương thảo; trường hợp thương thảo với các nhà thầu xếp hạng tiếp theo không thành công thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 củaLuật Đấu thầu.
2. Xử phạt vi phạmvề thương thảo hợp đồng, thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu và hợp đồng
2.1 Mức phạt tiền
- Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:
+ Không tiến hành thương thảo hợp đồng hoặc thương thảo hợp đồng không bảo đảm nguyên tắc hoặc nội dung theo quy định của pháp luật về đấu thầu;
+ Không gửi thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu đến tất cả các nhà thầu tham dự thầu;
+ Thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu không đầy đủ hoặc không đúng nội dung theo quy định của pháp luật về đấu thầu.
- Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:
+ Không yêu cầu nhà thầu trúng thầu nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định hoặc có bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng không đúng quy định;
+ Không thực hiện tịch thu bảo đảm thực hiện hợp đồng khi nhà thầu thuộc trường hợp không được hoàn trả bảo đảm dự thầu, bảo đảm thực hiện hợp đồng.
- Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:
+ Ký hợp đồng trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu;
+ Triển khai thực hiện gói thầu trước khi ký hợp đồng.
2.2 Biện pháp khắc phục hậu quả:
Buộc yêu cầu nhà thầu trúng thầu nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo đúng quy định đối với hành vi "Không yêu cầu nhà thầu trúng thầu nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định hoặc có bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng không đúng quy định."
3. Những lưu ý khi tiến hành thương thảo hợp đồng
Trong một cuộc đấu thầu, nhà thầu được xếp hạng và mời vào thương thảo hợp đồng là đã là điều rất quý, tuy nhiên do chưa có kết quả đấu thầu nên không ít nhà thầu có tâm lý e sợ "lép vế" khi được mời thương thảo. Để tránh tình trạng này,DauThau.INFOxin phân tích và đưa ra một số lưu ý cho các nhà thầu khi tiến hành thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trước khi có kết quả đấu thầu như sau:
- Việc đầu tiên chúng ta phải hiểu rằng Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn ra đời gần đây đã khá công bằng cho các bên tham gia một cuộc đấu thầu, chưa có kết quả đấu thầu không có nghĩa là tại bước thương thảo này bên mời thầu/chủ đầu tư nào muốn "ép" như thế nào thì "ép", Điều 19Nghị định số 63/2013/NĐ-CPđã quy định khá chi tiết.
Khithương thảo, chúng ta cần nắm chắc nguyên tắc thương thảo nêu tại Khoản 3 Điều 19 Luật Đấu thầu năm 2013, đó là:
+ Tất cả những nội dung đã chào theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu thì mặc nhiên được công nhận, kể cả về giá. Trước đây thường có câu chuyện "ép" nhà thầu giảm giá tại bước thương thảo, nhưng rõ ràng ở đây để tránh tình trạng đó thì câu chuyện về giảm giá không được nhắc tới, thậm chí còn "không được" quy định ở khoản dưới, tất nhiên trừ trường hợp nhà thầu "tự nguyện", nhưng chắc ít có nhà thầu nào lại dại dột đi tự nguyện !
+ Đơn giá sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch đã được nhà thầu chấp nhận [ở bước Bên mời thầu thông báo kết quả sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch] thì không được thay đổi. Đồng nghĩa với việc không thay đổi giá thực hiện, không có chuyện yêu cầu hay ép giảm giá như nêu ở điểm trên.
+ Liên quan đến khối lượng thừa thiếu, đây là bước quan trọng để các bên rà soát lại một lần nữa để còn có cơ hội bổ sung, tránh dẫn đến tình trạng sau này khi thực hiện hợp đồng mới phát hiện những thừa thiếu, rồi thủ tục bổ sung, phát sinh rất phức tạp, đôi khi thực hiện không đúng toàn bị các cơ quan thanh tra, kiểm toán bắt lỗi và xuất toán, ảnh hưởng không nhỏ đến nhiều vấn đề, thậm chí có khi còn dính dáng đến cả pháp luật. Bước này lại càng quan trọng hơn với những hợp đồng trọn gói, các nhà thầu phải xem xét cân nhắc kỹ hồ sơ mời thầu và các tài liệu kèm theo, rà soát khối lượng, các yêu cầu kỹ thuật chi tiết so với khối lượng mời thầu, nếu phát hiện thiếu chỉ được bổ sung ở bước này. Đối với một số khối lượng thừa thiếu do nhà thầu đã phát hiện trước đó và đề xuất trong hồ sơ dự thầu, tại bước này cũng cần thương thảo đối với nội dung này để khi thực hiện triển khai hợp đồng không còn những phát sinh, vướng mắc ảnh hưởng đến tiến độ cũng như tài chính và các yếu tố khác.
- Thông thường, cuộc thương thảo sẽ thành công, trong trường hợp bên mời thầu/chủ đầu tư đưa đưa ra những đòi hỏi vô lý, thiếu căn cứ [căn cứ ở đây là trên cơ sở các tài liệu của cuộc đấu thầu] thì hoàn toàn nhà thầu có quyền từ chối ký biên bản thương thảo hợp đồng. Khi đó, bên mời thầu/chủ đầu tư cũng không có quyền mời nhà thầu tiếp theo vào thương thảo hợp đồng, bởi lẽ khi giải thích với các cơ quan phê duyệt, thẩm định không thể đưa ra lý do không thương thảo thành công với những lý do thuyết phục, đồng thời ở bước này nhà thầu hoàn toàn có thể sử dụng quyền kiến nghị của mình.
[MK LAW FIRM:Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.]
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê đã sưu tầm và biên soạn. Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng. Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài gọi số: 1900.6162 hoặc liên hệ văn phòng để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng